LAG Hamm Urteil vom 04.01.2005 – 19 Sa 1790/04

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17.08.2004 - 2 Ca 2222/04 - abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 291,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagten hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen

Die Parteien streiten über die Anrechenbarkeit einer Besitzstandszulage auf eine Tariflohnerhöhung.

Der am 24.02.1944 geborene Kläger war seit dem 01.07.1970 bei der Muttergesellschaft der Beklagten, die dem Arbeitgeberverband der Ernährungsindustrie Nordrhein-Westfalens angehörte und Kühlhäuser betrieb, beschäftigt.

Entsprechend seiner Tätigkeit war der Kläger in die Tarifgruppe 3 der Entgelttarifverträge für Nordrhein-Westfalen, Hamburg und Sachsen eingruppiert. Die tarifliche monatliche Vergütung betrug unter Berücksichtigung des Tarifabschlusses für 1995 4.080,-- DM.

Am 06.06.1995 vereinbarten der Arbeitgeberverband der Ernährungsindustrie Nordrhein-Westfalens und einzelne andere Arbeitgeberverbände mit der Gewerkschaft NGG einen Bundesentgelttarifvertrag für Kühlhäuser mit einer anderen Vergütungsordnung, der seitdem auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung fand.

Hiernach entsprach die Tätigkeit des Klägers der Vergütungsgruppe VI mit einem Monatsbruttoentgelt von 4.023,-- DM.

In § 6 des Bundesentgelttarifvertrages heißt es:

Bisher bessere Regelungen bleiben Besitzstand.

Ist das neue Tarifentgelt niedriger als das bisherige, so bildet die Differenz eine statische, dauerhafte Besitzstandszulage. Diese ist anrechenbar bei Umgruppierungen. Dem Arbeitnehmer ist eine schriftliche Mitteilung folgenden Inhalts zu geben und ist Gegenstand des Arbeitsvertrages: altes Entgelt Tarif, neues Entgelt Tarif, dauerhaft statischer Besitzstand, neue Tarifgruppe.

Die Muttergesellschaft der Beklagten gab dem Kläger unter dem 14.07.1995 die tariflich vorgesehene Mitteilung, dass die Differenz von 57,-- DM zwischen dem auf Länderebene vorgesehenen monatlichen Tarifentgelt von 4.080,-- DM und dem monatlichen Tarifentgelt nach der Tarifgruppe VI des Bundesentgelttarifvertrages von 4.023,-- DM als dauerhafte statische Besitzstandszulage zugesagt werde mit dem Hinweis, dass eine Veränderung der Zulage nur bei Höhergruppierungen vorgenommen werden könne.

Die späteren Bundesentgelttarifverträge enthielten in § 6 die gleiche Übergangs- und Besitzstandsregelung wie sie erstmals in dem Bundesentgelttarifvertrag vom 06.06.1995 aufgenommen wurde.

Aufgrund eines Betriebsübergangs wurde der Kläger zum 01.06.2001 Arbeitnehmer der Beklagten.

Diese schloss am 18.03.2002 mit der Gewerkschaft NGG einen frühestens zum 30.04.2003 kündbaren Hausentgelttarifvertrag, der in § 7 folgende Besitzstandsregelung enthält:

Durch Inkrafttreten dieses Tarifvertrages dürfen bisher gezahlte Entgelte nicht geändert werden und bleiben Besitzstände.

Die Vergütungsordnung des Hausentgelttarifvertrages entsprach, soweit für den Kläger maßgeblich, der Vergütungsordnung des Bundesentgelttarifvertrages.

Gemäß dem Hausentgelttarifvertrag, mit dem gemäß § 10 ausdrücklich der damals noch geltende Bundesentgelttarifvertrag vom 29.05.2000 außer Kraft gesetzt wurde, erhielt der Kläger einen angehobenen Tariflohn der Tarifgruppe VI in Höhe von 2.371,-- €.

Darüber hinaus zahlte die Beklagte weiterhin eine übertarifliche Zulage in Höhe von 97,15 € und die Besitzstandszulage in Höhe von 29,14 €, also insgesamt 2.497,29 €.

Mit dem unter dem 04.03.2004 geschlossenen zweiten Hausentgelttarifvertrag wurde der erste abgelöst, in § 9 für den Zeitraum vom 01.05.2003 bis zum 29.02.2004 eine mit der Märzabrechnung zu zahlende Pauschale in Höhe von 310,-- € vereinbart und für die Zeit ab dem 01.03.04 der monatliche Tariflohn um einen bestimmten Prozentsatz angehoben, so dass sich bei der Tariflohngruppe VI eine Erhöhung um 64 € auf 2.435,-- € ergab.

Die Besitzstandsregelung des § 7 blieb bestehen.

Unter dem 25.03.2004 rechnete die Beklagte die in § 9 des Haustarifvertrages für die Zeit vom 01.05.2003 bis zum 29.02.2004 vorgesehene Pauschale (Einmalzahlung) von 310,-- € ab und für den Monat März ein Monatsentgelt von 2.561,29 €, bestehend aus dem angehobenen Tarifentgelt von 2.435,-- €, der übertariflichen Zulage von 97,15 € und der Besitzstandszulage von 29,14 €.

Unter dem 23.04.2004 rechnete die Beklagte für den Monat April wiederum das erhöhte Monatsentgelt von 2.561,29 € ab.

Mit der Maiabrechnung vom 24.05.2004 rechnete die Beklagte rückwirkend für die Zeit seit dem 01.03.2004 nur noch ein um 29,14 € geringeres Monatsbruttoentgelt von 2.532,15 € ab und verrechnete die sich daraus ergebende Überzahlung in den Monaten März und April 2004 mit der Maivergütung.

Sie berief sich darauf, dass sie sich entschieden habe, die Besitzstandszulage auf die prozentuale Tariflohnerhöhung rückwirkend ab dem 01.03.2004 anzurechnen.

Mit der bei Gericht am 09.07.2004 und der Beklagten am 15.07.2004 zugestellten Klage hat der Kläger Besitzstandszulagen für die Monate März, April, Mai und Juni in Höhe von jeweils 29,14 € eingeklagt und die Feststellung der Nichtanrechenbarkeit der Besitzstandszulage begehrt.

Nachdem das Arbeitsgericht im Gütetermin Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage geäußert hatte, hat er anstelle der Feststellungsklage die Klage am 09.08.04 um die Besitzstandszulagen für die Monate Juli bis Dezember erweitert.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, mit der Maiabrechnung rückwirkend zum 01.03.2004 die Besitzstandszulage mit der prozentualen Tariflohnerhöhung zu verrechnen und auch für die folgenden Monate keine Besitzstandszulage mehr zu zahlen.

Ein Anrechnungsverbot ergebe sich aus der Besitzstandsregelung des § 7 der am 18.03.2003 und 04.03.2004 geschlossenen Hausentgelttarifverträge. So habe die Beklagte auch bei der Tariflohnerhöhung mit dem ersten Hausentgelttarifvertrag keine Anrechnung vorgenommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 145,70 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 87,42 € seit dem 29.05.2004, aus 29,14 € seit dem 29.06.2004 und aus 29,14 € seit dem 29.07.2004 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, jeweils 29,14 € am 29,08., 29.09., 29.10., 29.11. und 29.12.2004 als zusätzlichen aus der Besitzstandszulage herrührenden Lohn zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Besitzstandszulage wie jede andere übertarifliche Zulage auf Tariflohnerhöhungen anrechenbar sei.

Die Besitzstandsregelung des § 7 des Hausentgelttarifvertrages verbiete lediglich eine Kürzung der bisher gezahlten Entgelte. Sie habe aber nur wie auch bei den anderen Arbeitnehmern, die ebenfalls eine Besitzstandszulage erhalten hätten, eine Anrechnung der Besitzstandszulage auf die Tariflohnerhöhung vorgenommen und die darüber hinaus gehende Tariflohnerhöhung ausgezahlt.

Den Betriebsrat habe sie über die Anrechnung informiert, jedoch keine Zustimmung zur Anrechnung eingeholt, da die vollständige Anrechnung der Besitzstandszulage nicht mitbestimmungspflichtig sei.

Mit Urteil vom 17.08.2004 – 2 Ca 2222/04 – hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Klage abgewiesen. Eine Besitzstandszulage anlässlich der Einführung eines neuen Eingruppierungssystems sei grundsätzlich als verrechenbare Zulage anzusehen, da sie zwar bezwecke, Einkommensverluste zu vermeiden, nicht jedoch, das neue Eingruppierungssystem faktisch auf Dauer nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Eine Nichtanrechenbarkeit ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte in der Vergangenheit keine Anrechnung vorgenommen habe. Die Besitzstandsregelung in § 7 des Hausentgelttarifvertrages solle lediglich sicherstellen, dass durch eine Verrechnung nicht eine Verminderung des bisher gezahlten Entgeltes eintrete.

Da die Beklagte die Besitzstandszulage soweit wie möglich auf die Tariflohnerhöhung verrechnet habe, habe es auch nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates bedurft.

Den Streitwert hat es unter Hinweis auf einen vom Kläger verfolgten Anspruch auf künftige Leistung auf den 36-fachen Betrag einer Besitzstandszulage festgesetzt, nämlich auf 1.049,04 €

Der Kläger hat gegen das ihm am 08.09.2004 zugestellte Urteil am 21.09.2004 Berufung eingelegt und diese am 25.10.2004 begründet.

Er vertritt die Ansicht, die Nichtanrechenbarkeit der Besitzstandszulage ergebe sich aus § 6 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1995.

Er behauptet, bei den Tarifvertragsverhandlungen, welche zum Hausentgelttarifvertrag vom 18.03.2002 geführt hätten, sei die Vorschrift des § 7 dahingehend erörtert worden, dass die schon von der Rechtsvorgängerin gewährten Besitzstandszulagen weiterhin anrechnungs-fest bleiben sollten (Beweis: Geschäftsführer der Gewerkschaft NGG E1xxxx und K3xxx-xxx).

Auch bei den Tarifvertragsverhandlungen für den Hausentgelttarifvertrages vom 04.03.2004 habe es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Beklagte die Besitzstandszulagen künftig als anrechenbar betrachten würde, da die Besitzstandsklausel in § 7 nicht geändert worden sei, wenn die Beklagte auch anders als ihre Rechtsvorgängerin keine Abrechnungen mehr erteilt habe, in denen das Monatsgesamtentgelt bestehend aus Tarifentgelt, übertarifliche Zulage und Besitzstandszulage aufgeschlüsselt worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17.08.2004 – 2 Ca 2222/04 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 291,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die Besitzstandsregelung des § 7 des Hausentgelttarifvertrages lasse eine Anrechnung der Tariflohnerhöhung zu.

Sofern die Bundesentgelttarifverträge eine weitergehende Besitzstandsregelung enthielten, seien diese durch die spezielleren Hausentgelttarifverträge abgelöst worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft, weil das Arbeitsgericht den Streitwert unter Hinweis auf § 12 Abs. 7 ArbGG (jetzt § 42 Abs. 3 GKG) und den Umstand, dass der Kläger die Klage auch auf zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch nicht fälli-ge Besitzstandszulagen erstreckt hat, auf den 36-fachen Betrag gleich 1.049,04 € festgesetzt hat.

Ob diese Streitwertfestsetzung zutreffend war, kann dahingestellt bleiben. Das Landesarbeitsgericht ist bei der Ermittlung des Wertes des Beschwerdegegenstandes an die Streitwertfestsetzung des Arbeitsgerichts gebunden (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.1983 – 5 AZR 594/92 – AP Nr. 6 zu § 64 ArbGG 1979; BAG, Beschluss vom 27.05.1994 – 5 AZB 3/94 – AP Nr. 17 zu § 64 ArbGG 1979 und auch BAG, Urteil vom 27.01.2004 – 1 AZR 105/03 – AP Nr. 35 zu § 64 ArbGG 1979; anderer Ansicht Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 4. Aufl., § 61 Rdnr. 13).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Wertfestsetzung durch das Arbeitsgericht abgesehen von den Fällen, in denen sich die Streitwertfestsetzung am Interesse des Berufungsbeklagten orientieren muss, nur dann nicht für das Berufungsgericht bindend, wenn sie offensichtlich unrichtig, nämlich in jeder Beziehung unverständlich und unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt zu rechtfertigen ist und außerdem der zutreffende Streitwert auf den ersten Blick die für den Beschwerdewert maßgebliche Grenze übersteigt oder unterschreitet (vgl. BAG, Beschluss vom 27.05.1994 – 5 AZB 3/94 – a.a.O. und BAG, Urteil vom 11.06.1986 – 5 AZR 512/83 – AP Nr. 3 zu § 61 ArbGG 1979).

Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden.

Für den Kläger konnte der Eindruck entstehen, dass das Arbeitsgericht zurecht berücksichtigt hat, dass er mit der Klage auch für die Zukunft klären will, ob die Besitzstandszulage angerechnet werden kann und er den diesbezüglichen Feststellungsantrag lediglich im Hinblick auf geäußerte Bedenken des Arbeitsgerichts im Gütetermin zurückgenommen und stattdessen die Zahlungsklage auf zukünftig fällig werdende Besitzstandszulagen erweitert hat.

Es ist auch davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht bei einer Festsetzung des Streitwertes in Höhe der eingeklagten Beträge in Kenntnis des vom Kläger verfolgten Interesses und der Betroffenheit zahlreicher weiterer Arbeitnehmer der Beklagten die Berufung gemäß § 64 Abs. 2 a) ausdrücklich zugelassen hätte, wenn nach seiner Ansicht der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,-- € nicht überstiegen und der Kläger nicht gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG die Möglichkeit hätte, Berufung einzulegen.

B. Die Berufung des Klägers ist auch begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die eingeklagte Besitzstandszulage in Höhe von monatlich 29,14 € und insgesamt 291,40 € für den eingeklagten Zeitraum vom 01.03.2004 bis 31.12.2004.

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Besitzstandszulage auf die mit dem Hausentgelttarifvertrag vom 04.03.2004 für die Zeit ab dem 01.03.2004 vorgenommene Tariflohnerhöhung anzurechnen.

I.

Auf das Arbeitsverhältnis fanden und finden unstreitig die einschlägigen Tarifverträge Anwendung unabhängig davon, ob der Kläger Gewerkschaftsmitglied ist.

Es ist von einer Bezugnahme auf das einschlägige Tarifwerk kraft betrieblicher Übung auszugehen, sofern wie hier die Tarifverträge auf alle Arbeitnehmer angewandt werden, insbesondere bei Arbeitgebern, die dem Arbeitgeberverband angehören oder selbst Tarifvertragspartei sind (vgl. BAG, Urteil vom 19.01.1999 – 1 AZR 606/98 – AP Nr. 9 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag sowie die dortige Anmerkung von Oetker; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 5 AZR 89/01 – AP Nr. 6 zu § 2 NachweisG; Erf.Komm/Preis, 5. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 269 und Schaub/Koch, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 111 Rdnr. 19).

Diese Bezugnahme bei einer Tarifbindung des Arbeitgebers dient regelmäßig der Gleichstellung der Nichtgewerkschaftsmitglieder mit den Gewerkschaftsmitgliedern(vgl. BAG, Urteil vom 19.01.1999, a.a.O. am Ende der Entscheidungsgründe).

II.

Die Besitzstandszulage ist nicht auf die Tariflohnerhöhung zum 01.03.04 anrechenbar.

1. Der Kläger hat gemäß § 6 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1995 einen Anspruch auf eine statische dauerhafte nur bei Umgruppierungen anrechenbare monatliche Besitzstandszulage in Höhe der Differenz von 57,-- DM (29,14 €) zwischen dem Tariflohn der Tarifgruppe 3 des für Nordrhein-Westfalen, Hamburg und Sachsen 1995 gültigen Entgelttarifvertrages und dem Tariflohn der durch den Bundesentgelttarifvertrag vom 06.06.1995 eingeführten Tarifgruppe VI, da der Arbeitgeberverband, dem die Rechtsvorgängerin der Beklagten angehörte, zu den 1995 den Bundesentgelttarifvertrag vereinbarenden Arbeitgeberverbänden gehörte und deshalb die für den Kläger günstigere tarifliche Regelung auf Landesebene seine Gültigkeit verlor.

a) Die Übergangs- und Besitzstandsregelung des § 6 Abs. 2 des Bundesentgelttarifvertra-ges vom 06.06.1995 ist so auszulegen, dass der Anspruch auf die Besitzstandszulage, so-fern wie hier die Anspruchsvoraussetzungen während der Gültigkeit des Tarifvertrages erfüllt wurden, unabhängig davon weiter bestehen sollte, ob die Übergangs- und Besitzstandsrege-lung auch noch in späteren Entgelttarifverträgen vereinbart wurde. Dementsprechend waren die Übergangs- und Besitzstandsregelungen in den späteren Tarifverträgen nur für die Arbeitnehmer der Unternehmen maßgeblich, bei denen es erst zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Tarifwechsel zum Bundesentgelttarifvertrag kam.

Die tarifliche Regelung stellt auf ein einmaliges Ereignis ab, nämlich den Tarifwechsel und den zu diesem Zeitpunkt eintretenden Vergütungsunterschied. Spätere Entwicklungen sind für den Anspruch auf eine Besitzstandszulage, solange keine Höhergruppierung eintritt, nicht maßgeblich.

Dass der jeweils zur Zeit des Tarifwechsels maßgebliche Entgelttarifvertrag nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die zukünftige Zahlung der Besitzstandszulage abschließend regelt, ergibt sich auch daraus, dass in § 6 Abs. 2 S. 2 der Bundesentgelttarifverträge bestimmt ist, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine schriftliche Mitteilung über die dauerhafte statische Besitzstandszulage zu geben hat und diese Gegenstand des Arbeitsvertrages werden soll.

b) § 6 Abs. 2 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1995 stellt keine nach der Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.1961 – 4 AZR 501/69 – AP Nr. 5 zu § 4 Tarifvertragsgesetz Effektivklausel und BAG, Urteil vom 16.09.1987 – 4 AZR 265/87 – AP Nr. 15 zu § 4 Tarifvertragsgesetz Effektivklausel) unzulässige Effektivklausel dar.

aa) Die in ihr geregelte Besitzstandszulage bezweckt den Schutz bisher gewährter tariflicher Leistungen und nicht bisher freiwillig gewährter übertariflicher Leistungen. Sie entzieht damit den Arbeitsvertragsparteien nicht die Verfügungsmacht über freiwillig gewährte übertarifliche Leistungen.

bb) Aber auch soweit § 6 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1995 bestimmt, dass die Besitzstandszulage statisch und dauerhaft ist und eine Anrechnung nur bei Umgruppierungen stattfindet, stellt dies keine unzulässige Effektivklausel dar, da die Vereinbarung der Nichtanrechenbarkeit sich nicht auf eine freiwillige übertarifliche Leistung bezieht. Denn die Besitzstandszulage beruht auf einer tariflichen Regelung.

c) Der tarifliche Anspruch auf die Besitzstandszulage ist auch nicht aufgrund des zum 11.06.2001 vollzogenen Übergangs des Betriebs auf die Beklagte untergegangen.

Der tarifliche Anspruch auf die Besitzstandszulage gemäß § 6 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1985 wurde spätestens mit dem Betriebsübergang gemäß § 613 Abs. 1 S. 2 BGB Inhalt des Arbeitsvertrages.

d) Auch ist der Anspruch auf die Besitzstandszulage nicht aufgrund des von der Beklagten einige Zeit später geschlossenen Hausentgelttarifvertrages erloschen.

aa) Tarifliche Ansprüche, die bei einem Betriebsübergang zum Inhalt des Arbeitsvertrages geworden sind, werden durch einen neu abgeschlossenen Tarifvertrag, an den der Betriebserwerber gebunden ist, nur abgelöst, wenn dieser Tarifvertrag denselben Regelungsgegenstand betrifft oder dahin auszulegen ist, dass er die arbeitsvertraglich fortgeltende Tarifvertragsregelung auch ohne eigenständige Regelung dieses Gegenstandes ablösen soll (vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2003 – 10 AZR 227/02 – AP Nr. 242 zu § 613 a BGB).

bb) In der in § 7 des Hausentgelttarifvertrages aufgenommenen Übergangs- und Besitzstandsregelung ist zwar die Regelung bezüglich der Besitzstandszulage, wie sie zuvor in den Bundesentgelttarifverträgen in § 6 Abs. 2 enthalten war, nicht mehr aufgenommen worden. Diesem Umstand kommt aber keine Bedeutung zu, da, wie bereits oben gezeigt, der Anspruch des Klägers sich allein aus § 6 Abs. 2 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1985 ergibt und die Fortschreibung der Bestimmung in den folgenden Bundesentgelttarifverträgen lediglich für Arbeitnehmer erheblich sein konnte, die bei anderen Arbeitgebern beschäftigt waren, für die aber erst zu einem späteren Zeitpunkt der Bundesentgelttarifvertrag anstelle einer anderen tariflichen Regelung einschlägig wurde.

Eine Regelung wie in § 6 Abs 2 des Bundesentgelttarifvertrages wäre im Haustarifvertrag gegenstandslos gewesen, da dieser sich allein auf die Beklagte bezieht und andere Arbeitgeber nicht in seinen Geltungsbereich wechseln können.

cc) Dafür, dass die Beklagte und die Gewerkschaft NGG die Besitzstandszulage nicht aufheben wollten, spricht auch, dass sie mit dem Hausentgelttarifvertrag vom 18.03.2002 bezüglich der Vergütungsordnung an die Bundesentgelttarifverträge angeknüpft haben und im letzten Satz des Hausentgelttarifvertrages vom 18.03.2002 auch ausdrücklich aufgenommen haben, dass der Hausentgelttarifvertrag den Bundesentgelttarifvertrag vom 29.05.2000 ablöst, nicht aber erwähnt haben, dass er nach dem Bundesentgelttarifvertrag bereits entstandene Ansprüche aufheben soll.

Ein Hinweis wäre insbesondere auch deshalb erforderlich gewesen, da § 6 Abs. 2 S. 2 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1985 auch eine Abschlussnorm enthält, in dem er vorsieht, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Mitteilung über die Besitzstandszulage hat und diese Gegenstand des Arbeitsvertrages ist, diese Abschlussnorm auch noch in dem vom Hausentgelttarifvertrag ausdrücklich erwähnten Bundesentgelttarifvertrag vom 29.05.2000 enthalten war und mit dem Kläger etwa weitere 90 Arbeitnehmer, die die Beklag-te von ihrer Muttergesellschaft übernommen hatte, von der Muttergesellschaft eine solche Zusage erhalten hatten.

dd) Die Tarifvertragsparteien haben sich zudem in § 7 des Hausentgelttarifvertrages nichtmals darauf beschränkt, die Regelung des § 6 Abs. 1 des Bundesentgelttarifvertrages zu übernehmen, wonach bisher bessere Regelungen Besitzstand bleiben, sondern haben die Regelung aufgenommen, dass durch Inkrafttreten des Hausentgelttarifvertrages bisher gezahlte Entgelte nicht geändert werden dürfen und Besitzstände bleiben.

Wenn solche Klauseln auch in der Regel überflüssig sind, da sie sich bezüglich übertariflicher Leistungen bereits aus dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs 3 TVG ergeben oder eine unzulässige Effektivklausel darstellen, zeigen sie jedoch hier bezüglich der Besitzstandszulage tariflichen Ursprungs zusätzlich, dass die Tarifvertragsparteien nicht stillschweigend die gewährte Besitzstandszulage durch den Hausentgelttarifvertrag aufheben wollten bzw. in eine anrechenbare Zulage ändern wollten.

ee) Darauf, dass die Tarifpartner mit dem Hausentgelttarifvertrag vom 18.03.02 die gewährte Besitzstandszulage nicht aufheben wollten, deutet auch hin, dass die Beklagte die Besitzstandszulage weiterhin gezahlt hat.

ff) Im Übrigen ist zweifelhaft, ob eine Ablösung des dem Kläger gemäß § 6 Abs. 2 des Bundesentgelttarifvertrages vom 06.06.1995 entstandenen Anspruches auf eine Besitzstandszulage nebst arbeitsvertraglicher Zusage durch eine tarifvertragliche Regelung zulässig wäre.

2. Auch wenn der Kläger nicht ausgehend von § 6 Abs. 2 Bundesentgelttarifvertrag vom 06.06.1995 einen Anspruch auf eine nicht auf Tariflohnerhöhungen anrechenbare Besitzstandszulage erworben hätte, könnte die Beklagte die dem Kläger bis zum Monat April 2004 einschließlich gewährte Besitzstandszulage nicht rückwirkend mit der am 04.03.2004 mit der Gewerkschaft im Hausentgelttarifvertrag vereinbarten Tariflohnerhöhung verrechnen.

a) Ende Mai 2004, als die Beklagte erstmals die Anrechnung im Rahmen der Monatsab-rechnung für den Monat Mai 2004 vornahm, hatte der Kläger bereits aufgrund konkludenter Vereinbarung einen Anspruch darauf erworben, die Besitzstandszulage neben der zum 01.03.2004 vorgenommenen Tariflohnerhöhung zu erhalten.

Wenn auch – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt – allein der Umstand, dass der Klä-ger in der Vergangenheit die Besitzstandszulage bei Tariflohnerhöhungen weiterhin erhielt, keinen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung auf eine nicht anrechenbare Besitzstandszu-lage gewährte, so konnte der Kläger aber, nachdem die Beklagte die Besitzstandszulage nicht in den Monaten März und April auf die am 04.03.2004 mit der Gewerkschaft vereinbarte Tariflohnerhöhung angerechnet hatte, darauf vertrauen, dass es bezüglich dieser Tariflohnerhöhung dabei verblieb und die Beklagte die Besitzstandszulage neben dieser Tariflohnerhöhung weiterhin zahlen werde.

b) Selbst bei einer übertariflichen Leistung, bezüglich derer die Parteien ausdrücklich vereinbaren, dass sie auf kommende Lohnerhöhungen anrechenbar ist, muss das Anrechnungsrecht bei einer Tariflohnerhöhung bis zur erstmöglichen Umsetzung der Lohnerhöhung ausgeübt werden (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.2003 – 4 AZR 533/02 – AP Nr. 39 zu § 4 TVG - Übertariflicher Lohn- und Tariflohnerhöhung).

Ein Anrechnungsrecht gewährt die Möglichkeit, bei einer Tariflohnerhöhung eine geringere Erhöhung des Gesamtvergütung oder sogar, soweit die anrechenbare Zulage nicht niedriger als die Tariflohnerhöhung ist, keine Erhöhung der Gesamtvergütung vorzunehmen, nicht jedoch die Möglichkeit, nach Weiterzahlung der übertariflichen Zulage trotz Tariflohnerhöhung das Gesamtentgelt wieder herabzusetzen, auf das insbesondere nach mehrmaliger Zahlung ein unwiderruflicher Anspruch entsteht, sofern wie hier kein Widerrufsrecht vereinbart wurde.

In der oben zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht sogar eine rückwirkende Anrechnung nach etwas mehr als einem Monat nach Inkrafttreten der Tariflohnerhöhung für unwirksam erachtet.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Tarifvertragsparteien eine rückwirkende Tariflohnerhöhung vereinbaren und der Arbeitgeber eine übertarifliche Zulage unmittelbar nach Vereinbarung der Tariflohnerhöhung auf diese anrechnet und insbesondere vor ihrer Auszahlung (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.2003 – 1 AZR 125/02 – AP Nr. 118 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung).

3. Eine Anrechnung der Besitzstandszulage nur für die Zeit ab dem 01.03.2004 auf die von den Tarifvertragsparteien rückwirkend für die Zeit ab dem 01.04.2003 vereinbarte Tariflohnerhöhung dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichtes auch deshalb unwirksam sein, weil der Betriebsrat ihr nicht zugestimmt hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichtes hat der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf Zulagen (zutreffender wohl: bei der Anrechnung von Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung, weil die Zulagen wegfal-len und es um ihre Anrechenbarkeit geht) mitzubestimmen, wenn eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht.

Die Anrechnung unterliegt daher nicht der Mitbestimmung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt.

Gleiches gilt, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird.

Rechnet der Arbeitgeber dagegen eine Tariferhöhung nur teilweise auf übertarifliche Zulagen an, hat er den Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen, da in diesem Fall Raum für eine andere Verteilungsentscheidung verbleibt. Dies gilt nach Auffassung des BAG auch dann, wenn sich eine einheitliche Tariferhöhung aus einer prozentualen Erhöhung des künftigen Monatsentgelts und einem Pauschalbetrag für einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit zusammensetzt, aber nur die prozentuale Erhöhung und nicht der Pauschalbetrag angerechnet wird. (vgl. BAG, Beschluss vom 21.09.1999 – 1 ABR 59/98 – unter B II 2 b) und c) der Gründe, NZA 2000, 898; inzidenter aber auch BAG, Urteil vom 21.01.2003 – 1 AZR 125/02 – unter A II Nr. 2 a) der Entscheidungsgründe, AP Nr.118 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung und vom 08.06.2004 – 1 AZR 306/03 – NZA 2005, 66 = DB 2005, 168 = AP Nr. 124 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung).

b) Demnach wäre hier die Anrechnung nicht vollständig gewesen, da in dem Hausentgelttarifvertrag vom 04.03.2004 rückwirkend für die Zeit ab dem 01.05.2003 zusätzliche Zahlungen vereinbart wurden, die Beklagte jedoch nur eine Anrechnung für die Zeit ab dem 01.03.2004 vorgenommen hat.

aa) Soweit die Beklagte mit der Gewerkschaft NGG im Hausentgelttarifvertrag für die Zeit ab dem 01.05.2003 bis zum 29.04.2004 die Anhebung des Tarifentgelts in Form einer Pauschale und nicht wie für die Zeit danach in Form einer prozentualen Erhöhung vereinbart hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich insofern um eine eigenständige Tariferhöhung gehandelt hat.

Die Vereinbarung sowohl hinsichtlich der rückwirkenden Tariferhöhung als auch der prozentualen Tariferhöhung für die Zeit ab dem 01.03.2004 erfolgte einheitlich zum gleichen Zeitpunkt mit dem Hausentgelttarifvertrag vom 04.03.2004.

Die rückwirkende Tarifanhebung durch Zahlung einer Pauschale wurde auch gleichzeitig mit der ersten prozentualen Tariflohnerhöhung für den Monat März 2004 fällig.

Sie ist auch von der Beklagten gleichzeitig mit der Monatsabrechnung für den Monat März ausgezahlt worden.

Die am 04.03.2004 vereinbarte Tariflohnerhöhung für die Zeit ab dem 01.05.2003 verfolgt auch unabhängig davon, ob sie in Form einer Pauschale oder für die Zeit ab dem 01.03.05 in Form einer prozentualen Anhebung zu zahlen ist, den gleichen Zweck. Es ist nicht erkennbar, dass die Pauschalierung einen anderen Grund hatte, als für die Vergangenheit einen vereinfachten Zahlungsmodus zu finden. Anders wäre es nicht verständlich, warum die Pauschalierung nur für die zurückliegende Zeit vereinbart wurde (vgl. insbesondere auch BAG, Urteil vom 21.09.1999 - 1 ABR 59/98 – NZA 2000, 898 unter B II 2 b) der Entscheidungsgründe).

bb) Es handelt sich auch nicht um eine stufenweise Lohnerhöhung, wie sie der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.06.2004 – 1 AZR 306/03 – (NZA 2005, 66 = DB 2005, 168 = AP Nr. 124 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) zugrunde lag. Dort hatten die Tarifvertragsparteien eine weitere Anhebung des Tariflohnes erst ab einem zukünftigen Zeitpunkt vereinbart und hat der Arbeitgeber sich zur Anrechnung erst entschieden, als die zweite Stufe der Tariflohnerhöhung fällig wurde. In jenem Fall hat das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass ein Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Nichtanrechnung der ersten Stufe noch nicht notwendig wissen müsse, wie er auf die Erhöhung in der zweiten Stufe reagieren wird und es möglich sei, dass er sich erst, wenn es zur Fälligkeit der zweiten Stufe kommt, zu einer Anrechnung veranlasst sieht.

Da jedoch im hier vorliegenden Fall die Tariflohnanhebung für die zurückliegende Zeit als auch die prozentuale Anhebung gleichzeitig mit dem Entgelt für den Monat März 2004 auszuzahlen war, musste die Beklagte zum gleichen Zeitpunkt entscheiden, ob sie anlässlich der mit dem Tarifvertrag vom 04.03.2004 vorgenommenen Erhöhungen eine Anrechnung vornehmen wollte.

cc) Allerdings ist fraglich, ob ohne Änderung des Dotierungsrahmens durch eine weiter zu-rückreichende Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung eine gering-fügigere Anrechnung vorgenommen werden kann und damit ein Verteilungsspielraum be-steht, da ein früherer Beginn der Anrechnung immer nur zu einer zeitlich begrenzten Einspa-rung für den Arbeitgeber führt, während eine geringfügigere Anrechnung einen dauerhaften teilweisen Verzicht auf eine Anrechnung bezüglich einer bestimmten Tariflohnerhöhung dar-stellt und sich damit in einem anderen Zeitraum und vor allem langfristig auswirkt. Der Ar-beitgeber kann individualrechtlich, wie oben gezeigt, eine vollständige Anrechnung nicht zu einem späteren Zeitpunkt nachholen, sondern eine Anrechnung nur bei der ersten Fälligkeit einer Tariflohnerhöhung vornehmen und ist für eine weitere Anrechnung darauf angewiesen, dass es wieder zu einer Tariflohnerhöhung kommt, was jedoch nicht notwendigerweise der Fall sein muss insbesondere unter den derzeit gegebenen wirtschaftlichen Rahmenbedin-gungen. Insofern soll dahingestellt bleiben, ob der Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-richts in seiner Entscheidung vom 21.09.1999 – 1 ABR 59/98 (vgl. auch vom 21.01.2003 – 1 AZR 125/02 und 08.06.2004 – 1 AZR 306/03 – jeweils aaO) zu folgen ist und die Nichtan-rechnung von Zulagen auf rückwirkende Tariflohnerhöhungen zur Mitbestimmungspflichtig-keit einer Anrechnung lediglich für die Zeit ab der ersten Fälligkeit der Tariflohnerhöhung führen können.

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 BGB.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Frage der Anrechenbarkeit der Besitzstandszulage auf die mit dem Hausentgelttarifvertrag vom 04.03.2004 vorgenommene Tariflohnerhöhung etwa weiterere 90 Arbeitnehmer der Beklagten betrifft, unter anderem auch von der Beklagten in anderen Bundesländern beschäftigte Arbeitnehmer.

Wolffram Dr. Böhmer Benner Br/Gr