LAG Hamburg Beschluss vom 04.09.2013 – 5 TaBV 6/13

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. März 2013 – 17 BV 23/12 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

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Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme und die Dringlichkeit ihrer vorläufigen Durchführung. Im Wesentlichen geht es um die Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung.

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Die Arbeitgeberin beantragte mit Schreiben vom 16. Juli 2012 (Anlage Ast 2, Bl. 15 d.A.) die Zustimmung des Betriebsrats zu der auf ein Jahr befristeten Einstellung der Arbeitnehmerin K. als Leiharbeitnehmerin/Gesundheits- und Krankenpflegerin in der Gerontopsychiatrie in der A. Klinik mit Wirkung vom 01. Oktober 2012. Die Stelle war ausgeschrieben (Anl. Ast 1, Bl. 14 d.A.) und zwar unbefristet und mit der – bei der Antragstellerin üblichen - Vergütung nach dem TV-KAH. Externe Bewerber wurden allerdings darauf hingewiesen, dass für sie eine Einstellung über die A. H. P. GmbH erfolgen würde.

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Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 19. Juli 2012 (Anlage Ast 3, Bl. 16 d.A.) die Zustimmung zur beabsichtigten personellen Maßnahme. Er begründete seine Zustimmungsverweigerung im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Es handele sich nicht um einen vorübergehenden Bedarf, vielmehr gehe es darum, einen Dauerarbeitsplatz zu besetzen.

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Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 (Anlage Ast 4, Bl. 18 d.A.) unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin mit Wirkung vom 01. Oktober 2012.

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Mit Schreiben vom 26. Juli 2012 (Anlage Ast 5, Bl. 19 d.A.) bestritt der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.

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Mit dem am 27. Juli 2012 beim Arbeitsgericht Hamburg per Fax vorab eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin beantragt,

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1a) die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung der Frau K. ab dem 1. Oktober 2012 zu ersetzen,

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1b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau K. ab dem 1. Oktober 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

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Der Betriebsrat hat vorgetragen, seine Zustimmung zu der beabsichtigten personellen Maßnahme sei aus den im Zustimmungsverweigerungsschreiben genannten Gründen nicht zu ersetzen. Die befristete Einstellung der Arbeitnehmerin auf einen Dauerarbeitsplatz verstoße gegen die gesetzliche Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, weil die Entleihe nicht nur „vorübergehend“ erfolge. Auch die dringende Erforderlichkeit einer vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme sei nicht erkennbar.

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Durch den dem Betriebsrat am 11. März 2013 zugestellten Beschluss vom 7. März 2013, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht beiden Anträgen stattgegeben.

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Hiergegen richtet sich die am 9. April 2013 eingelegte und mit am Montag, 13. Mai 2013 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Beschwerde des Betriebsrates.

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Er trägt vor, die ausgeschriebene Stelle betreffe einen Dauerarbeitsplatz, ein zukünftiger Wegfall des Bedarfs sei nicht zu erwarten, der fragliche Einsatz deshalb nicht „vorübergehend“. Eine Auslegung, die dies nicht berücksichtige verstoße gegen die Richtlinie 208/104/EG.

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Der Betriebsrat beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. März 2013 – 17 BV 23/12 –

die Anträge abzuweisen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und verweist im Tatsächlichen darauf, dass es sich gar nicht um einen Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz, sondern um die Vertretung einer Kollegin im Rahmen des Mutterschutzes bzw. der Elternzeit handele.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

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1. Die Beschwerde des Betriebsrates ist gemäß § 87 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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2. Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt und die Feststellung der besonderen Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme gemäß § 100 BetrVG getroffen. Dem folgt das Beschwerdegericht. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

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Dies gilt zunächst für die Einhaltung der von den Beteiligten gemäß §§ 99, 100 BetrVG zu beachtenden Form- und Fristvorschriften. Dies ist von den Beteiligten im Termin zur Anhörung vor der Beschwerdekammer bestätigt worden.

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Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11 - Pressemitteilung) ist auch klargestellt, dass die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz enthält, sondern die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Somit konnte der Betriebsrat unter Hinweis auf diese Bestimmung mit der Begründung eines Gesetzesverstoßes - § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG – ordnungsgemäß widersprechen.

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a. Allerdings war die damit ordnungsgemäß verweigerte Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich zu ersetzen, da durch den auf ein Jahr befristeten Einsatz einer Leiharbeitnehmerin auf einem Arbeitsplatz, für den auf Dauer an der entsprechenden Besetzung ein Bedarf besteht, nach Auffassung der Beschwerdekammer kein Verstoß gegen die Bestimmung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliegt.

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Die Auslegung des Begriffes „vorübergehend“ ist vor einer Entscheidung des BAG in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (LAG Düsseldorf 2. Oktober 2012 – 17 TaBV 38/12 – LAGE § 1 AÜG Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 – 24 TaBV 1868/12 – Juris) und der Literatur (Thüsing „Zum Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG“, DB 12, 632, weitere Nachweise bei LAG Berlin-Brandenburg aaO.) umstritten. Die Entscheidung des BAG vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) klärt ausweislich der Presseerklärung diese Frage noch nicht.

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Allerdings wird in dieser Entscheidung zu Recht betont, dass ein Einsatz des Leiharbeitnehmers ohne zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft kein vorübergehender Einsatz mehr ist. Angesichts der früher im AÜG geregelten Höchstbegrenzungen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern (BAG 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 13, 726, Juris) ist jedoch vorliegend eine vorgesehene Überlassung im Umfang von einem Jahr personenbezogen zweifelsfrei nicht von Dauer und damit vorübergehend. Dies wird auch vom Betriebsrat nicht in Abrede gestellt.

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Der Betriebsrat sieht den Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG darin, dass ein – wenn auch begrenzter – Einsatz des Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz erfolgen soll und zwar aus seiner Sicht auch aus Kostenersparnisgründen. Der gesetzgeberischen Intention, eine Aufspaltung der Belegschaft im Entleiherbetrieb in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft zu verhindern, kann so nicht genügt werden. Das Merkmal „vorübergehend“ ist nach dieser Auffassung also arbeitsplatz- und nicht personenbezogen. Eine nur vorübergehende Überlassung liegt also auch dann nicht vor, wenn zwar die Person des Leiharbeitnehmers wechselt, der Arbeitgeber aber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt (LAG Berlin-Brandenburg aaO.).

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Die Kammer teilt die rechtpolitische Intention, die mit dieser Auffassung verfolgt wird. Kurz gesagt: Es geht um die Eindämmung des Missbrauchs der Leiharbeit, u.a. um Kosten für Stammpersonal zu sparen.

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Die Kammer sieht sich allerdings im Rahmen der bestehenden Regelungen gehindert, eine Umsetzung dieser rechtspolitischen Intention durch Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ zu erreichen. Aus Wortlaut und Systematik sowie der Entstehungsgeschichte der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ergibt sich nicht eine solche Beschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern (LAG Düsseldorf aaO.). Die Einschränkung des Terminus „vorübergehend“ mittels einer Missbrauchskontrolle iSd. Vorliegens eines anerkennenswerten Grundes für den Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspricht bereits dem Wortlaut des auszulegenden Begriffs, der nichts anderes bedeutet als „nicht von Dauer“ und insoweit eine zeitliche Komponente enthält, nicht mehr und nicht weniger. Befristungsketten und Dauerentleihe – personenbezogene Merkmale - sind zu verhindern, denn sie sind geeignet, das u.a. mit Art. 6 Abs. 1 bis 3 RL Leiharbeit verfolgte Ziel, den Zugang der Leiharbeitnehmer zur Beschäftigung im entleihenden Unternehmen zu verbessern, zu erschweren (Hamann Anm. zu LAG Niedersachsen 16. November 2011 – 17 TaBV 99/11 – jurisPR-ArbR 13/2012).

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Die zweckbestimmte Auslegung des Begriffs dagegen führte dazu, zu überprüfen, ob ein Dauerarbeitsplatz betroffen ist, ob es für diesen Dauerarbeitsplatz überhaupt Bewerber auf dem Arbeitsmarkt gibt, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern eigentlich zum Zwecke der Kostenersparnis erfolgt. Beim Wort genommen würde diese Ansicht ergeben, dass selbst eine Vielzahl von kurzfristigen Überlassungen dann nicht mehr vorübergehend ist, wenn damit eine Substitution eines einzelnen festangestellten Arbeitnehmers eintritt (Thüsing aaO S. 633). Dies wird im Übrigen auch bereits vom 2. Senat des BAG im Rahmen der Entscheidung zur Kleinbetriebsklausel (24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 13, 1442, Juris) nicht anders gesehen, wenn es heißt: „Dabei kommt es nicht darauf an, welche Bedeutung der mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommenen Formulierung zukommt, die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolge „vorübergehend“. Selbst wenn danach nur ein jeweils vorübergehender Einsatz der einzelnen Leiharbeitnehmer als Personen zulässig wäre, könnte durch ihren ständigen Austausch auch ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt werden.“

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Das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommene Erfordernis der „vorübergehenden Überlassung“ ist im Ergebnis ebenso auszulegen, wie im Rahmen des früheren § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG (ErfK-Wank 13. Aufl. 2013 Nr. 12 Einl. AÜG). Jede weitere - zeitliche oder sachliche – Einschränkung ist vom Gesetz nicht intendiert und resultiert auch nicht aus den Vorgaben der RL 2008/104/EG (Thüsing aaO. S. 635). Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung liegt mithin nur dann nicht vor, wenn die Überlassung dauerhaft erfolgt, also wenn die Rückkehr zum Verleiher ursprünglich nicht vorgesehen ist.

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b. Aus den bisherigen Erörterungen, dem Vorbringen der Beteiligten und der Ausschreibung des Arbeitsplatzes ergibt sich in der Tat ein Bedürfnis, den fraglichen Arbeitsplatz nicht unbesetzt zu lassen und deshalb die Berechtigung der Arbeitgeberin, diesen Arbeitsplatz aus sachlich dringenden Erfordernissen gemäß § 100 BetrVG vorläufig zu besetzen. Auf die zutreffenden, überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Beschluss (S. 10, 11, Bl. 65, 66 d.A.) darf daher verwiesen werden, §§ 87 Abs. 2, 69Abs. 2 ArbGG.

III.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen vor, §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG.