KG Urteil vom 17.02.2017 – 5 U 78/16

Orientierungssatz

1. Die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes, insbesondere des § 3a HWG, setzt nicht voraus, dass der Werbende ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verkauft, mit ihm Handel treibt oder das Arzneimittel verschreibt. Das Heilmittelwerbegesetz erfasst vielmehr alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern.(Rn.49)

2. Der Einordnung einer Werbeaussage als unzulässige Werbung steht nicht entgegen, dass die Erwähnung des Arzneimittels im Zusammenhang mit einer ärztlichen Tätigkeit erfolgt.(Rn.71)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 19. April 2017, 103 O 118/15

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. April 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 118/15 - geändert:

1. Der Beklagten wird es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A mit den Anwendungsgebieten zu werben:

a) “Stirnregion und/oder Zornesfalten und/oder Augenregion und/oder Achseln”,

b) mit der Angabe: “ist ein Protein, das die Muskelkontraktion durch Blockade des hierfür notwendigen Botenstoffs vermindert. Dadurch kommt es zu einer Muskelentspannung, die dafür sorgt, dass sich minische Falten glätten bzw. vollständig verschwinden.”,

c) mit der Angabe: “Der klassische Anwendungsbereich für Botulinum sind die Falten des oberen Gesichtsdrittels, also die Stirnfalten, die Zornesfalten über der Nase (Glabellafalten) sowie Lachfalten an den Augenwinkeln (Krähenfüße)”,

d) mit der Angabe: “Botulinum kann aber auch störende Falten seitlich des Nasenrückens (bunny lines) sowie Falten im Mund-, Kinn- oder Halsbereich glätten.”,

e) mit der Angabe: “Andere Anwendungsbereiche von Botulinum stellen die extreme Schweißneigung unter den Achseln … dar.”,

f) mit der Angabe: “Andere Anwendungsbereiche von Botulinum stellen … auch die Migränetherapie dar.”,

g) mit der Angabe: “Die Injektion erfolgt mit genau geeichten Spritzen und sehr dünnen Nadeln, so dass die Behandlung nahezu schmerzfrei ist und Sie anschließend sofort wieder gesellschaftsfähig sind.”,

h) mit der Angabe: “In den meisten Fällen tritt der Behandlungseffekt nach 2-3 Tagen ein, der maximale Effekt wird nach 1-2 Wochen erreicht und hält in der Regel 4-6 Monate.”,

i) mit der Angabe: “Langzeitnebenwirkungen durch Botulinum sind nicht zu erwarten, da die Substanz im Körper vollständig biologisch abgebaut wird.”,

sofern das für die Behandlung eingesetzte Arzneimittel mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A über eine Zulassung für das genannte Anwendungsgebiet nicht verfügt, jeweils sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 1 wiedergegeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15. September 2015 zu zahlen.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

III.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 27.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten und der Zahlungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs beachtet werden.

Der Unternehmensgegenstand der Beklagten besteht unter anderem in dem Betrieb und der Verwaltung von Privatkliniken. Sie betreibt auch die Seite www.m....de.

Am 29. Januar 2015 warb die Beklagte dort für medizinische Behandlungen in der aus der Anlage K 1 zur Klageschrift ersichtlichen Weise.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit dem als Anlage K 2 zur Klageschrift vorgelegten Schreiben wegen aus seiner Sicht wettbewerbswidriger Werbung ab.

Der Kläger hat beantragt,

I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A mit den Anwendungsgebieten zu werben:

1. “Stirnregion und/oder Zornesfalten und/oder Augenregion und/oder Achseln”,

2. mit der Angabe: “ist ein Protein, das die Muskelkontraktion durch Blockade des hierfür notwendigen Botenstoffs vermindert. Dadurch kommt es zu einer Muskelentspannung, die dafür sorgt, dass sich minische Falten glätten bzw. vollständig verschwinden.”,

3. mit der Angabe: “Der klassische Anwendungsbereich für Botulinum sind die Falten des oberen Gesichtsdrittels, also die Stirnfalten, die Zornesfalten über der Nase (Glabellafalten) sowie Lachfalten an den Augenwinkeln (Krähenfüße)”,

4. mit der Angabe: “Botulinum kann aber auch störende Falten seitlich des Nasenrückens (bunny lines) sowie Falten im Mund-, Kinn- oder Halsbereich glätten.”,

5. mit der Angabe: “Andere Anwendungsbereiche von Botulinum stellen die extreme Schweißneigung unter den Achseln … dar.”,

6. mit der Angabe: “Andere Anwendungsbereiche von Botulinum stellen … auch die Migränetherapie dar.”,

7. mit der Angabe: “Die Injektion erfolgt mit genau geeichten Spritzen und sehr dünnen Nadeln, so dass die Behandlung nahezu schmerzfrei ist und Sie anschließend sofort wieder gesellschaftsfähig sind.”,

8. mit der Angabe: “In den meisten Fällen tritt der Behandlungseffekt nach 2-3 Tagen ein, der maximale Effekt wird nach 1-2 Wochen erreicht und hält in der Regel 4-6 Monate.”,

9. mit der Angabe: “Langzeitnebenwirkungen durch Botulinum sind nicht zu erwarten, da die Substanz im Körper vollständig biologisch abgebaut wird.”,

sofern das für die Behandlung eingesetzte Arzneimittel mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A über eine Zulassung für das genannte Anwendungsgebiet nicht verfügt,

jeweils sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 1 wiedergegeben,

II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem am 19. April 2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt,

das am 19. April 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 118/15 - zu ändern und die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt (siehe oben).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

I.

Es war davon auszugehen, dass der Kläger mit der Berufung nicht nur den erstinstanzlich geltend gemachten Unterlassungsanspruch verfolgt, sondern auch den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung.

Der in der Berufungsbegründung formulierte Antrag ist zwar ausdrücklich nur darauf gerichtet, das landgerichtliche Urteil zu ändern und die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen.

Da der Kläger in der Berufungsbegründung am Ende aber auch ausführt, ihm stehe der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch zu, so dass das landgerichtliche Urteil auch insoweit der Korrektur bedürfe, ist hinreichend deutlich, dass er das Urteil insgesamt und nicht nur teilweise mit der Berufung angreifen will.

In der mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2017 hat der Kläger dies lediglich klargestellt.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

1.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

Er ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3, § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG i.V.m. § 3a Satz 2 HWG.

a)

Die Neufassung des § 3a UWG durch das am 10. Dezember 2015 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat auf das Bestehen des Unterlassungsanspruchs keinen Einfluss.

Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und hierfür auf Aussagen Bezug genommen, die die Beklagte am 29. Januar 2015 über ihren Internetauftritt verbreitet hat.

Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Handlung geltenden Recht rechtswidrig war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (vgl. BGH GRUR 2015, 504 - Kostenlose Zweitbrille, Rn 8 BGH GRUR 2016, 710 - Im Immobiliensumpf, Rn 34).

Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist die Rechtslage hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestandes inhaltlich nicht geändert worden. Vielmehr ist der zuvor geltende § 4 Nr. 11 UWG inhaltsgleich in die Neufassung des § 3a UWG übernommen worden.

b)

§ 3a HWG verbietet Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten, und greift auch dann ein, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.

Das Botulinumtoxin Typ A enthaltende Präparat Botox “D...” der I... P... GmbH ist verschreibungspflichtig und für folgende Anwendungsgebiete zugelassen:

-

zur symptomatischen Alternativbehandlung von idiopathischem Blepharospasmus, hemifazialem Spasmus und koexistierenden fokalen Dystonien

-

zur symptomatischen Behandlung einer zervikalen Dystonie (Torticollis spasmodicus) mit Beginn im Erwachsenenalter

-

zur symptomatischen Behandlung einer Armspastik bei Erwachsenen infolge eines Schlaganfalls.

Für kosmetische Anwendungen, den Einsatz gegen extreme Schweißneigung und zur Behandlung von Migräne ist es mithin nicht zugelassen.

c)

Die Beklagte geht zu Unrecht davon, nicht Adressatin der Bestimmungen des HWG, insbesondere des § 3a HWG, zu sein.

Die Verbote des HWG richten sich an jeden, der auf dem Gebiet des Heilmittelwesens Werbung treibt (vgl. Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a HWG, Rn 69; Zimmermann, HWG, § 1, Rn 13).

Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt die Anwendbarkeit des HWG, insbesondere des § 3a HWG, nicht voraus, dass die Beklagte das verschreibungspflichtige Arzneimittel “D...” verkauft, mit ihm Handel treibt oder das Arzneimittel verschreibt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stützt auch die Rechtsprechung des EuGH ihre Sichtweise nicht.

§ 3a HWG dient der Umsetzung des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG bzw. des Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (vgl. Köber in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. Anh. §§ 1-7, E, § 3a HWG, Rn 19).

Gemäß Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG gelten als “Werbung für Arzneimittel” im Sinne des Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern.

Schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, insbesondere aus dem Wort “alle”, ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber von einem sehr weiten Begriff der Werbung für Arzneimittel ausgeht (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, C-316/09 - MSD/Merckle GmbH, Rn 29).

Weiter stellt die Legaldefinition der “Werbung für Arzneimittel” in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ausdrücklich auf das Ziel der Botschaft als das maßgebliche Kriterium ab, während sie keine Angaben zu den Personen, die die entsprechende Information verbreiten, enthält (vgl. EuGH, Urteil vom 2. April 2009, C-421/07 - Frede Damgaard, Rn 20; EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, C-316/09 - MSD/Merckle GmbH, Rn 31).

Der EuGH stellt heraus, dass gerade im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel der Zweck der Richtlinie 2001/83/EG, einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, diesen weiten Werbebegriff rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteil vom 2. April 2009, C-421/07 - Frede Damgaard, Rn 22; EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, C-316/09 - MSD/Merckle GmbH, Rn 30), so dass im Einzelfall auch die von einem unabhängigen Dritten außerhalb einer kaufmännischen oder gewerblichen Tätigkeit vorgenommen Äußerungen dem Begriff der Werbung im Sinne des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG unterfallen können (vgl. EuGH, Urteil vom 2. April 2009, C-421/07 - Frede Damgaard, Rn 22, 23)

Im Urteil des EuGH vom 5. Mai 2011, C-316/09 - MSD/Merckle GmbH, heißt es unter der Rn 32, auf die die Beklagte möglicherweise abstellen will, dementsprechend auch nur:

“Demgemäß steht nach der Definition des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG der Annahme von Werbung grundsätzlich nicht entgegen, dass Veröffentlichungen oder Bekanntmachungen allein aus sachlicher Information bestehen. Sofern die Botschaft zum Ziel hat, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, handelt es sich um Werbung im Sinne dieser Richtlinie. Hingegen fällt eine rein informatorische Angabe ohne Werbeabsicht nicht unter die genannte Richtlinie über die Werbung für Arzneimittel.”.

Eine Anregung zum Verbrauch eines Arzneimittels kann jeder geben, unabhängig davon, ob er Arzneimittel verkauft, mit Arzneimitteln Handel betreibt oder Arzneimittel verschreibt oder nicht.

d)

Hier ist die 4. Variante des Begriffs der Werbung mit Arzneimitteln in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG einschlägig.

aa)

In der beanstandeten Werbung der Beklagten für sogenannte Botox-Behandlungen mit dem verschreibungspflichtigen Arzneimittel “D...” sind Maßnahmen zur Information und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, zu sehen (vgl. auch OLG Frankfurt WRP 2006, 1392). Die beanstandete Werbung vermittelt dem Adressaten den Eindruck, Falten in den angegebenen Gesichtsregionen mit dem verschreibungspflichtigen Arzneimittel “D...” glätten, eine extreme Schweißneigung in den Achseln mindern und gegen Migräne helfen zu können.

Man kann der Beklagten wohl darin zustimmen, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH einen Bereich der Darstellung von verschreibungspflichtigen Medikamenten in der Öffentlichkeit gibt, der nicht als Werbung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG anzusehen ist (vgl. auch Schmidt PharmR 2011, 313). In dem durch die Anlage K 1 wiedergegebenen Kontext sind die beanstandeten Aussagen jedoch nicht als rein informatorische Angaben ohne Werbeabsicht anzusehen, die in diesen Bereich fallen.

Die Anlage K 1 enthält zum einen unter der Überschrift “Botox” einen Text mit Informationen über Botulinumtoxin Typ A bzw. Botox, in dem sich die beanstandeten Aussagen befinden. In der Anlage finden sich unter der Überschrift “Preisbeispiele medizinische Behandlungen” aber auch vier Angebote von Behandlungen mit Botox, in denen jeweils konkret “B... D...” als das Mittel benannt wird, das eingesetzt wird.

Da die Anlage K 1 offensichtlich miteinander verlinkte Unterseiten des Internetauftritts der Beklagten wiedergibt (vgl. auch die Archivierung der Seite www.....de vom 11. Januar 2015 unter web.archive.org), ergibt sich aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers, dass die bei isolierter Betrachtung allgemein gehaltenen Informationen natürlich auch für das in den Preisbeispielen genannte Arzneimittel gelten. Die bei isolierter Betrachtung allgemein gehaltenen Informationen dienen mithin dazu, das Interesse an den in den Preisbeispielen genannten kommerziellen Angeboten zu wecken und so den Verbrauch des Arzneimittels “D...” zu fördern.

Allein der Hinweis auf die Möglichkeit, Botulinumtoxin Typ A bei der Migränetherapie einzusetzen, könnte hier als rein sachliche Information ohne Werbecharakter angesehen werden, weil eine Migränetherapie bei den Preisbeispielen nicht genannt wird und Schönheitskliniken derartige Therapien wohl eher nicht anbieten. Letztlich ist aber auch dieser Hinweis als Werbung anzusehen, da aus Sicht des Verbrauchers die Aussicht, mit der Behandlung neben einer Verbesserung des Aussehens möglicherweise auch noch eine Wirkung gegen Migräne herbeiführen zu können, die Attraktivität der Botox-Behandlung erhöhen könnte.

Der Vortrag der Beklagten, sie schließe mit Verbrauchern keine Verträge über Behandlungen, in denen Botulinumtoxin Typ A zum Einsatz komme, ist unbeachtlich.

Dem Hinweis der Beklagten in ihrem Internetauftritt:

“... Die Behandlung erfolgt durch die Partnerärzte in der M... M... B... B...

... Die Preisbeispiele beziehen sich auf Einzelfälle und verstehen sich jeweils auf Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in ihrer jeweils aktuellen Fassung. ...”

kann man entnehmen, dass die Behandlungsverträge zwischen den Patienten und den sogenannten Partnerärzten geschlossen werden.

Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte Werbung betreibt, mit der sie den Verbrauch des verschreibungspflichtigen Arzneimittels “D...” im Rahmen der beworbenen Behandlungen fördert.

bb)

Der Einordnung der beanstandeten Aussagen als unzulässige Werbung steht jedenfalls im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass die Erwähnung des Arzneimittels im Zusammenhang mit einer ärztlichen Tätigkeit erfolgt. Die beworbene ärztliche Tätigkeit ist auf die Behandlung verschiedener Gesichtsregionen mit dem Ziel der Glättung von Falten und der Behandlung der Achseln mit dem Ziel der Minderung extremer Schweißneigung gerichtet. Die ärztliche Tätigkeit, die die Beklagte als juristische Person ohnehin nicht vornimmt, beschränkt sich offenbar weitgehend auf die Injektion des Arzneimittels, mit anderen Worten den Verbrauchsvorgang.

Der vom Landgericht vertretenen Auffassung, aus einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2004 2660 = GRUR 2004, 797) ergebe sich etwas anderes (so offenbar auch: Ring in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 10, Rn 4), ist nicht zu folgen.

Das Landgericht stellt offenbar auf folgende Passage in dieser Entscheidung ab:

“Es ist schon zweifelhaft, ob die Vorschriften des Heilmittelwerberechts auf die Selbstdarstellung eines Arztes, der über Behandlungen mit einem bestimmten Medikament informiert, Anwendung finden können, solange der Arzt nicht den Erwerb bestimmter Mittel empfiehlt. Nur bei einem Einfluss auf das Kaufverhalten der Patienten könnte der Verkehr von Arzneimitteln betroffen sein. Die Regulierung ärztlicher Behandlung und ihrer Darstellung unterfällt jedenfalls nicht dem Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. Insoweit gelten dieselben Kriterien wie bei der Frischzellenbehandlung (vgl. BVerfGE 102, 26<36 ff.>). Der Arzt bringt das Arzneimittel nicht in den Verkehr, sondern wendet es beim Patienten an.”.

In der Entscheidung zur Frischzellenbehandlung (BVerfGE 102, 26) ist festgestellt worden, dass § 6 Abs. 1 AMG in der seit dem 24. August 1976 gültigen Fassung verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass die Verwendung bestimmter Stoffe bei der Herstellung von Arzneimitteln nur dann durch Rechtsverordnung des Bundes verboten werden darf, wenn die Arzneimittel zum Zwecke der Abgabe an andere hergestellt werden, da eine weitergehende Rechtssetzungsdelegation die dem Bundesgesetzgeber durch Art. 79 Abs. 1 Nr. 19 GG gezogenen Grenzen verletzte.

Diese Rechtsprechung ist durch eine Grundgesetzänderung überholt.

In der bis zum 31. August 2006 gültigen Fassung des Art. 79 Abs. 1 Nr. 19 GG erstreckte sich die konkurrierende Gesetzgebung auf die Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe sowie den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften.

In der seit dem 1. September 2006 gültigen Fassung wird unter Nr. 19 folgendes Gebiet beschrieben: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte.

In der Begründung der Grundgesetzänderung (BT-Drucksache 16/813, Seite 13) heißt es:

“Die Neufassung von Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 erweitert den bisherigen Kompetenztitel. Bisher umfasste er lediglich die Kompetenz für den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften. Nach der Neuregelung wird das Recht dieser Gegenstände insgesamt erfasst. Bisher konnte nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 nicht die Herstellung solcher Arzneimittel geregelt werden, die von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern zur unmittelbaren Anwendung bei eigenen Patienten hergestellt werden (vgl. BVerfGE 102, 26 LS 1). Eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes auch für solche Arzneimittel ist sachgerecht, um im Interesse der Patienten ein bundesweit einheitliches Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten.”.

e)

§ 3a HWG ist eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a UWG n.F. (vgl. BGH GRUR 2008, 1014 - Amlodipin).

f)

Das vom Kläger begehrte Verbot lässt sich auch mit dem durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht der Beklagten (vgl. OLG Stuttgart WRP 2002, 131) vereinbaren, für die in der von ihr betriebenen Privatklinik angebotenen Schönheitsbehandlungen zu werben.

Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt gerade im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel der Zweck der Richtlinie 2001/83/EG, einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, einen weiten Werbebegriff (vgl. EuGH, Urteil vom 2. April 2009, C-421/07 - Frede Damgaard, Rn 22; EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, C-316/09 - MSD/Merckle GmbH, Rn 30). Dieser Zweck, den Schutz der Verbraucher beim Vertrieb von Arzneimitteln zu verbessern, gebietet, dass eine mit der Zulassung des Arzneimittels nicht übereinstimmende Information über dessen Anwendungsgebiete den Verbraucher nicht erreichen soll (vgl. BGH GRUR 2008, 1014 - Amlodipin, Rn 27). Dementsprechend bestimmt Art. 87 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG, dass alle Elemente der Arzneimittelwerbung mit den Angaben in der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels vereinbar sein müssen. Der Inhalt der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels ergibt sich aus Art. 11 der Richtlinie 2001/83/EG.

Da die Beklagte durch das ausgesprochene Verbot nicht gehindert ist, den bei der Behandlung eingesetzten Wirkstoff, Botulinum-Toxin Typ A, zu benennen, ist es ihr auch in Zukunft möglich, der interessierten Öffentlichkeit die in ihrer Privatklinik angebotenen Leistungen verständlich und sachangemessen darzustellen.

Der Umstand, dass das BVerfG (NJW 2004 2660 = GRUR 2004, 797) im Jahr 2004 die Werbung für Behandlungen, die als “biologisches Facelifting” bezeichnet worden sind, mit der Angabe des Wirkstoffs Botulinum-Toxin aus verfassungsrechtlichen Gründen grundsätzlich für zulässig erachtet hat, obwohl es seinerzeit in Deutschland kein erhältliches Präparat mit diesem Wirkstoff und einer Zulassung für kosmetische Anwendungen gegeben hat, rechtfertigt keine andere Sichtweise.

Die maßgeblichen Gesichtspunkte, die aus verfassungsrechtlichen Gründen für die Zulässigkeit der Werbung gesprochen haben, sind von dem vorliegenden Verbot nicht betroffen. Die Beklagte ist - wie ausgeführt - nicht daran gehindert, in ihrer Werbung den Wirkstoff zu erwähnen und kann daher die angebotenen Behandlungen sinnvoll darstellen.

g)

Die von der Beklagten mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. Februar 2015 erklärte Unterlassungsverpflichtung (Anlage K 3 zur Klageschrift) hat nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr geführt.

Der Zugang einer vom Gläubiger mit der Abmahnung verlangten Unterlassungsverpflichtungserklärung lässt nur dann die Wiederholungsgefahr entfallen, wenn sie der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung dadurch dient, dass sie nicht nur eindeutig, hinreichend bestimmt und durch ein Vertragsstrafeversprechen gesichert ist, sondern auch den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang vollständig abdeckt (BGH GRUR 2016, 395 - Smartphone-Werbung, Rn 34).

Die Unterlassungserklärung vom 17. Februar 2015 deckt den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht vollständig ab, weil sie sich ausschließlich auf das konkrete Arzneimittel “D...” beschränkt (vgl. BGH GRUR 2016, 395 - Smartphone-Werbung, Rn 37).

Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr aber nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. In entsprechendem Umfang gilt ein gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist. (BGH GRUR 2016, 395 - Smartphone-Werbung, Rn 38, m.w.N.).

Das Charakteristische der angegriffenen Verletzungshandlung beschränkt sich im vorliegenden Fall nicht auf die Werbung für Schönheitsbehandlungen mit dem verschreibungspflichtigen Arzneimittel “D...”. Charakteristisch für die Handlung ist vielmehr, dass Schönheitsbehandlungen mit einem Medikament beworben werden, das den Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A enthält, obwohl dieses Medikament für diesen Anwendungsbereich nicht zugelassen ist. Kerngleich ist damit eine entsprechende Werbung für Schönheitsbehandlungen mit anderen Medikamenten, die den Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A enthalten und die für diesen Anwendungsbereich nicht zugelassen sind. (vgl. BGH GRUR 2016, 395 - Smartphone-Werbung, Rn 39)

Eine andere Sichtweise ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil mit Ausnahme von “D...” und “X...” alle derzeit in Deutschland erhältlichen Arzneimittel, die den Wirkstoff Botulinumtoxin Typ A enthalten, für kosmetische Zwecke zugelassen sind.

Zunächst ist die Annahme, die Unterlassungsverpflichtung erstrecke sich auf Werbung mit “X...” als kerngleiche Verletzungshandlung, problematisch, da sich die Erklärung ausdrücklich auf “D...” bezieht. Überdies hat die Beklagte auf das Schreiben des Klägers vom 2. März 2015 trotz Erinnerung nicht reagiert, in dem der Kläger erklärt hat, er gehe davon aus, dass sich die Unterlassungsverpflichtung nur auf Werbung beziehe, bei welcher der Name des Arzneimittels “D...” falle und Werbung für ein anderes Arzneimittel mit dem gleichen Wirkstoff nicht erfasse.

Die Umstände, die es aus Sicht der Beklagten als lebensfremd erscheinen lassen, dass die Beklagte “X...” verwenden könne, sind schon deshalb nicht beachtlich, weil die Verhältnisse sich ändern können.

Entsprechendes gilt für die derzeitigen Marktverhältnisse.

2.

Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich danach aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Da der Kläger eine Pauschale geltend macht, stellt sich die Frage, ob der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu weitgehend und die Abmahnung daher nur zum Teil berechtigt war, hier nicht (vgl. BGH GRUR 2010, 744 - Sondernewsletter, Rn 51).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.