BGH Beschluss vom 30.06.2026 – EnVR 2/25

Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 2024 aufgehoben.

Die Beschwerde gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15. Februar 2024 und auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erstattung der für den Zuschlag WIN hinterlegten Sicherheit in Höhe von € wird zurückgewiesen.

Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

A. Die Betroffene nahm mit vier Geboten an der Ausschreibung zur Ermittlung der anzulegenden Werte von Windenergieanlagen an Land zum Gebotstermin 1. Mai 2018 teil. Sie erhielt unter anderem für ihr Gebot Nr. 3 mit einer Gebotsmenge von kW und einem Gebotswert von ct/kWh einen Zuschlag (Zuschlagsnummer: WIN ) und leistete für diesen eine Sicherheit zur Absicherung etwaiger Pönalen gemäß § 55 EEG in Höhe von €. Die Zuschlagsentscheidungen wurden von der Bundesnetzagentur am 17. Mai 2018 auf ihrer Internetseite bekannt gemacht. Nachdem die der Betroffenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 7. Juni 2017 von dritter Seite angefochten worden war, erklärte die genehmigende Behörde diese für sofort vollziehbar und verlängerte sie bis zum 12. Juni 2023. Auf Antrag der Betroffenen vom 18. November 2020 verlängerte die Bundesnetzagentur gemäß § 36e Abs. 2 EEG die Frist für das Erlöschen des Zuschlags mit Bescheid vom 27. November 2020 ebenfalls bis zum 12. Juni 2023. Aufgrund der Insolvenz des ursprünglichen Herstellers der Windenergieanlage musste die immissionsrechtliche Genehmigung auf den neuen Hersteller umgeschrieben und auch Verträge mussten neu verhandelt und geschlossen werden. Die Inbetriebnahme der Windenergieanlage erfolgte am 26. Mai 2023.

Auf den Antrag der Betroffenen zur Erstattung der Sicherheit hat die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 15. Februar 2024 festgestellt, dass vom Zuschlag WIN umfasste Anlagen im Umfang von Kilowatt nach dem 12. April 2023 und bis zum 12. Juni 2023 und damit verspätet in Betrieb genommen wurden, die Pönale 30 € pro Kilowatt beträgt und zur Absicherung des Anspruchs auf Zahlung der Pönale bis zu deren Leistung an den Übertragungsnetzbetreiber € der hinterlegten Sicherheit weiter verwahrt werden. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Bescheid aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Sicherheit zu erstatten. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts und zur Zurückweisung der Beschwerde.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (RdE 2025, 480 ff.) ausgeführt, die Anfechtungsbeschwerde gegen den Bescheid vom 15. Februar 2024 sei begründet. Für den Strom aus der streitgegenständlichen Anlage seien grundsätzlich die Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (nachfolgend EEG 2017) maßgeblich. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 3 EEG 2017 sei die Verspätungspönale zwar angefallen, denn die Betroffene habe die Anlage nicht innerhalb der relativen Realisierungsfrist von 30 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen. Der am 17. Mai 2018 veröffentlichte Zuschlag sei gemäß § 35 Abs. 2 EEG 2017 als am 24. Mai 2018 bekanntgeben anzusehen, so dass die relative Realisierungsfrist am 24. November 2020 geendet habe. Da es sich bei der Frist des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 um eine materielle Ausschlussfrist handele, komme es auf ein Verschulden der Betroffenen nicht an. Auch die Voraussetzungen für eine Nachsichtgewährung lägen nicht vor. Im Streitfall sei aber die durch das Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 2020 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 in Kraft getretene Regelung des § 55 Abs. 5a EEG in analoger Anwendung der - für die ebenfalls neu eingefügte Vorschrift des § 36e Abs. 3 EEG geltende - Übergangsregelung des § 100 Abs. 3 EEG rückwirkend auf in den Anwendungsbereich des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017 fallende Bestandsanlagen anwendbar. § 55 Abs. 5a EEG sei dahin zu verstehen, dass im Falle einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG Verspätungspönalen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG nicht zu zahlen seien, wenn die Anlage - wie vorliegend - innerhalb der verlängerten absoluten Realisierungsfrist in Betrieb genommen worden und der Zuschlag daher nicht erloschen sei. Danach sei auch der Antrag auf Rückzahlung der Sicherheit begründet.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die auf die Aufhebung des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 15. Februar 2024 gerichtete Beschwerde gemäß § 85 Abs. 3 EEG, § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG als Anfechtungsbeschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig ist. Bei der mit Bescheid vom 15. Februar 2024 getroffenen Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme der Anlage im Umfang von Kilowatt handelt es sich - wie die Parteien nicht in Zweifel ziehen - um einen Verwaltungsakt im Sinn von § 35 Satz 1 VwVfG (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2025 - XIII ZR 2/23, WM 2026, 237 Rn. 14). Mit der Feststellung sollte die Rechtslage für die an die Verspätung anknüpfende Pönale (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG) für den Einzelfall verbindlich geregelt werden.

2. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht jedoch angenommen, dass der Bescheid vom 15. Februar 2024 rechtswidrig ist.

a) Noch zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Bundesnetzagentur befugt war, die verspätete Inbetriebnahme der Windenergieanlage durch Verwaltungsakt festzustellen. Für die Befugnis zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes ist keine ausdrückliche gesetzliche Rechtsgrundlage erforderlich; vielmehr genügt es, wenn eine solche im Wege der Auslegung ermittelt werden kann (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2025 - KVR 77/22, BGHZ 244, 142 Rn. 23 - Meta/Kustomer mwN). Wie das Beschwerdegericht - von den Beteiligten unangegriffen - zutreffend annimmt, war die Feststellungskompetenz der Bundesnetzagentur für Pönalen schon dem Erneuerbare-Energien-Gesetz 2017 durch Auslegung zu entnehmen und wird in der durch das Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3138, 3163) mit Wirkung zum 1. Januar 2021 aufgenommenen und seither geltenden Ergänzung des § 55 Abs. 7 EEG um die Alternative "Feststellung der Pönale" vorausgesetzt.

b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch angenommen, dass bei Anwendung von § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 die relative Realisierungsfrist für die streitgegenständliche Anlage am 24. November 2020 abgelaufen und daher nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EEG 2017 eine Verspätungspönale angefallen ist.

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Anfechtungsbeschwerden ist grundsätzlich der Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung (BGH, Beschluss vom 26. November 2024 - EnVR 17/22, RdE 2025, 291 Rn. 20 - Batteriespeicher als Erzeugungsanlage mwN), hier somit der 15. Februar 2024. Gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EEG in der am 15. Februar 2024 geltenden Fassung (nachfolgend EEG 2023) sind für Strom aus Anlagen, deren anzulegender Wert in einem Zuschlagsverfahren eines Gebotstermins vor dem 1. Januar 2023 ermittelt worden ist, soweit in den weiteren Übergangsvorschriften keine abweichenden Regelungen enthalten sind, die Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2022 geltenden Fassung (nachfolgend EEG 2021) anzuwenden. § 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2021 verweist für Strom aus Anlagen, deren anzulegender Wert in einem Zuschlagsverfahren eines Gebotstermins vor dem 1. Januar 2021 ermittelt worden ist, grundsätzlich auf die Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017. Diese Verweisung gilt auch für die Realisierungsfristen einschließlich der Pönalen der auf Grundlage von Gebotsterminen vor dem 1. Januar 2021 erteilten Zuschläge (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 19. Oktober 2020, BT-Drucks. 19/23482 S. 137; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) vom 16. Dezember 2020, BT-Drucks. 19/25326 S. 32). Da der Zuschlag für die Anlage vorliegend im Verfahren des Gebotstermins vom 1. Mai 2018 erteilt wurde, ergeben sich die Realisierungsfristen und Pönalen somit grundsätzlich aus den Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017, soweit nicht aus weiteren Übergangsvorschriften etwas anderes folgt.

bb) Gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017 haben bei Geboten für Windenergieanlagen an Land die Bieter an den regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber eine Pönale zu leisten, soweit mehr als fünf Prozent der Gebotsmenge eines bezuschlagten Gebots nach § 35a EEG 2017 entwertet werden (sogenannte Entwertungspönale). Zuschläge werden gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 entwertet, soweit der Zuschlag nach Ablauf der Frist zur Realisierung der Anlage erlischt (siehe Begründung zum Gesetzentwurf vom 21. Juni 2016, BT-Drucks. 18/8860 S. 208). Dies ist bei Windenergieanlagen an Land gemäß § 36e Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 der Fall, soweit die Anlagen nicht innerhalb von 30 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen worden sind (sogenannte absolute Realisierungsfrist). Die Frist kann unter den Voraussetzungen des § 36e Abs. 2 EEG 2017 einmalig verlängert werden. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, ist in der absoluten Realisierungsfrist von 30 Monaten ein zeitlicher Puffer für nicht vorhersehbare Verzögerungen enthalten; grundsätzlich sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Windpark 24 Monate nach Zuschlagserteilung vollständig errichtet sein (BT-Drucks. 18/8860 S. 211 f.). Deshalb fällt bei einer später als 24 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags erfolgenden Inbetriebnahme der Anlage (sogenannte relative Realisierungsfrist) gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 eine Pönale an (sogenannte Verspätungspönale). Ihre Höhe hängt von der Dauer der Überschreitung der relativen Realisierungsfrist ab; sie erhöht sich mit Ablauf von 26 und sodann erneut mit Ablauf von 28 Monaten (§ 55 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017). Mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017 und weiterer energierechtlicher Bestimmungen vom 28. Mai 2020 (BGBl. I 2020 S. 1070, 1071) sind mit Wirkung vom 29. Mai 2020 für noch nicht erloschene Zuschläge, die in Ausschreibungen vor dem 1. März 2020 erteilt wurden, die Fristen nach § 36e Abs. 1, § 55 Abs. 1 EEG 2017 um einen Zeitraum von jeweils sechs Kalendermonaten verlängert worden (§ 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017). Mit dieser Fristverlängerung hat der Gesetzgeber die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Realisierung der Anlagen von Bietern berücksichtigt, die bereits vor Beginn der Pandemie einen Zuschlag erhalten haben und sich auf die dadurch bedingten Verzögerungen nicht einstellen konnten (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs vom 5. Mai 2020, BT-Drucks. 19/18964 S. 12).

cc) Danach betrug die relative Realisierungsfrist nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 vorliegend 30 Monate ab dem 24. Mai 2018 und lief somit bis zum 24. November 2020. Da die Bundesnetzagentur die Zuschlagserteilung am 17. Mai 2018 auf ihrer Internetseite bekannt gemacht hatte (vgl. § 35 Abs. 1 EEG 2017), ist der Zuschlag gemäß § 35 Abs. 2 EEG 2017 am 24. Mai 2018 als bekanntgegeben anzusehen. Die absolute Realisierungsfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2017 von 30 Monaten war am 1. März 2020 noch nicht abgelaufen und der Zuschlag somit noch nicht erloschen, so dass sich die relative Realisierungsfrist des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 von 24 Monaten gemäß § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 um sechs Monate verlängerte. Die gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 erfolgte Verlängerung der absoluten Realisierungsfrist bis 12. Juni 2023 lässt den Ablauf der relativen Realisierungsfristen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 Satz 2 EEG 2017 und die danach anfallenden Verspätungspönalen unberührt (vgl. BT-Drucks. 18/8860 S. 212; Endell/Quentin in Baumann/Gabler/Günther, EEG, 1. Aufl. § 36e Rn. 13; Salje, EEG 2023, 10. Aufl., § 55 Rn. 23; Herms/Leuritz/Richter in Frenz/Müggenborg/​Cosack/Hennig/Schomerus, EEG, 6. Aufl., § 55 Rn. 14). Da die Anlage erst am 26. Mai 2023 und somit später als 34 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen worden ist, beläuft sich die Höhe der Pönale für die gesamte bezuschlagte Anlagenleistung nach § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 iVm § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 auf 30 € pro Kilowatt.

c) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht jedoch angenommen, der Anfall der Verspätungspönale sei gleichwohl zu verneinen.

aa) Entgegen dem Berufungsgericht kommt im Streitfall eine analoge Anwendung des § 100 Abs. 3 EEG 2021 auf den Strom aus Anlagen, die vor dem 1. Januar 2021 bezuschlagt oder in Betrieb genommen worden sind (Anlagen nach § 100 Abs. 1 EEG 2021), und damit die Anwendung von § 55 Abs. 5a EEG 2021, nach dem sich die Fristen der Absätze 1, 4 und 5 des § 55 EEG 2021 im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 um die Dauer der Zuschlagsverlängerung verlängern, nicht in Betracht. § 55 Abs. 5a EEG 2021 kann daher auf die streitgegenständliche Anlage (vgl. Rn. 10) nicht angewendet werden.

(1) Gemäß § 100 Abs. 3 EEG 2021 sind für Strom aus Anlagen nach § 100 Abs. 1 EEG 2021 einige mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I 2020 S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2021 in Kraft getretene neue Regelungen für Windenergieanlagen an Land anzuwenden, so auch § 36e Abs. 3 EEG 2021. Nach § 36e Abs. 3 Satz 1 EEG 2021 verlängert die Bundesnetzagentur die absolute Realisierungsfrist nach § 36e Abs. 1 EEG auf einen vor Ablauf dieser Frist gestellten Antrag des Bieters, wenn über das Vermögen des Herstellers des Generators oder eines sonstigen wesentlichen Bestandteils der Windenergieanlage das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Verlängerung soll höchstens für die Dauer der Gültigkeit der Genehmigung ausgesprochen werden, wobei der Verlängerungszeitraum unbeschadet einer Verlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG eine Dauer von insgesamt 18 Monaten nicht überschreiten darf (§ 36e Abs. 3 Satz 2 EEG 2021). Die ebenfalls mit dem genannten Gesetz vom 21. Dezember 2020 in das Erneuerbare-Energien-Gesetz aufgenommene Regelung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 hat der Gesetzgeber dagegen nicht gemäß § 100 Abs. 3 EEG 2021 von der Übergangsvorschrift des § 100 Abs. 1 EEG 2021 ausgenommen.

(2) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kommt die analoge Anwendung des § 100 Abs. 3 EEG 2021 auf § 55 Abs. 5a EEG 2021 nicht in Betracht.

(a) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Eine Analogie setzt daher voraus, dass die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen ist. Die Lücke muss auf einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem Regelungsplan beruhen, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Weiter ist für eine Analogie erforderlich, dass die Interessenlage des gesetzlich geregelten mit der des zu entscheidenden Falls übereinstimmt sowie die Wertungsgrundlage und die gesetzgeberische Interessenbewertung der Gesetzesnorm auf den zu entscheidenden Fall zutreffen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 2024 - EnZR 57/23, WM 2025, 358 Rn. 37 mwN - Lieferantenausfall bei Mittelspannungskunden I).

(b) Es kann schon nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden. Der Gesetzgeber hat - wie auch das Beschwerdegericht nicht verkennt - in den §§ 100 ff. EEG 2021 eine ausdifferenzierte Regelung zu den Übergangsbestimmungen getroffen und dabei auch, wie § 100 Abs. 2 Nr. 14 EEG 2021 zeigt, die für die Pönalen maßgeblichen Fristen des § 55 EEG 2017 im Blick gehabt. Bereits dies spricht dagegen, dass der Gesetzgeber es planwidrig unterlassen hat, § 55 Abs. 5a EEG 2021 auch auf Strom aus Anlagen nach § 100 Abs. 1 EEG 2021 für anwendbar zu erklären.

(c) Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht zudem, dass bei Anwendung der Vorschrift im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2021 bereits verwirkte Pönalen - wie vorliegend die seit dem 24. November 2020 gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 1 EEG 2017 in Höhe von 10 € pro Kilowatt der bezuschlagten Anlagenleistung angefallene Verspätungspönale (vgl. oben Rn. 12) - am 1. Januar 2021 rückwirkend entfallen würden. Es kann nicht angenommen werden, dass bei Einfügung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 die Anordnung einer an sich beabsichtigten rückwirkenden Aufhebung bereits angefallener Pönalen planwidrig übersehen wurde. Denn eine solche Rückwirkung hat der Gesetzgeber in vergleichbaren Fallgestaltungen ausgeschlossen. So hat er die Anwendbarkeit der mit Wirkung zum 9. Februar 2024 in Kraft getretenen Verlängerungen der Fristen des § 36e Abs. 1, § 55 Abs. 1 EEG 2023 auf Anlagen, für die Zuschläge vor dem 1. Januar 2023 erteilt wurden, in der Übergangsregelung des § 100 Abs. 19 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass der Bieter für das bezuschlagte Gebot am 9. Februar 2024 nach § 55 Abs. 1 in der für die Anlage maßgeblichen Fassung des Erneuerbare-Energien-Gesetz noch keine Pönale leisten muss. Jedenfalls fehlt es insoweit aber an einer vergleichbaren Interessenlage, weil die Anwendung von § 36e Abs. 3 iVm § 100 Abs. 3 EEG 2021 keine Rückwirkung in diesem Sinne beinhaltet.

(3) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts verstößt es auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, dass für Betreiber von Anlagen nach § 100 Abs. 1 EEG 2021 andere Regelungen im Hinblick auf Verspätungspönalen gelten, als etwa für Betreiber von Anlagen, die nach dem 1. Januar 2021 bezuschlagt oder in Betrieb genommen worden sind. Darin liegt nach den dafür geltenden Maßgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2021 - EnVR 36/20, WM 2022, 1247 Rn. 52 mwN - Genehmigung der Investitionsmaßnahme; Urteil vom 21. Oktober 2025 - EnZR 68/23, WM 2025, 2247 Rn. 51 - Offshore-Windpark) keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Für Anlagen nach § 100 Abs. 1 EEG 2021 gelten in Bezug auf die Anreize für eine schnelle Inbetriebnahme der Anlage andere, teilweise auch vorteilhaftere Regelungen als für später bezuschlagte oder in Betrieb genommene Anlagen. So beginnt etwa der Förderzeitraum gemäß § 36i EEG 2021 spätestens 30 Monate nach Bekanntgabe des Zuschlags, während dies nach § 104 Abs. 8 Satz 2 EEG 2017 iVm § 36i EEG 2017 erst spätestens 36 Monate nach diesem Zeitpunkt der Fall war. Es liegt indes grundsätzlich innerhalb des dem Gesetzgeber im Energierecht zukommenden weiten Gestaltungsspielraums (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2019 - VIII ZR 51/18, juris Rn. 68), legitime Stichtagsregelungen vorzusehen, auch wenn damit unvermeidlich gewisse Härten verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 ua, BVerfGE 126, 369 [juris Rn. 90]; vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 ua, BVerfGE 155, 238 Rn. 172).

bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, bei (analoger) Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 entfiele die Verpflichtung des Betroffenen zur Leistung der in Streit stehenden Verspätungspönalen. Bei richtigem Verständnis der Norm verlängern sich die Fristen des § 55 Abs. 1 EEG im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 um die Dauer der Zuschlagsverlängerung, nicht aber - wie das Beschwerdegericht angenommen hat - bis zum Ende der verlängerten absoluten Realisierungsfrist (so aber Salje, aaO, § 55 Rn. 23; Frenz in Frenz/Müggenborg/Cosack/Ruttloff/​Schomerus, EEG, 6. Aufl., § 36e Rn. 8). § 55 Abs. 5a EEG 2021 würde somit auch bei seiner Anwendbarkeit im Streitfall die Verpflichtung der Betroffenen zur Leistung einer Verspätungspönale in Höhe von 30 € pro Kilowatt der bezuschlagten Anlagenleistung nicht entfallen lassen, da die Anlage der Betroffenen erst am 26. Mai 2023 und somit weniger als zwei Monate vor Ablauf der bis 12. Juni 2023 verlängerten absoluten Realisierungsfrist in Betrieb genommen wurde.

(1) Das ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut des § 55 Abs. 5a EEG 2021. Danach soll es bei dem abgestuften System der relativen und absoluten Realisierungsfristen verbleiben; die relativen Realisierungsfristen des § 55 Abs. 1 EEG verlängern sich jeweils nur um die Dauer der nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 vorgenommenen Zuschlagsverlängerung. Mit diesem Wortlaut ist eine Auslegung dahin, dass alle Fristen einheitlich bis zum Ende der Zuschlagsverlängerung laufen sollen, kaum in Einklang zu bringen.

(2) Auch die Systematik des Gesetzes spricht für diese Auslegung. Die in § 55 Abs. 5a EEG 2021 angeordnete Verlängerung der relativen Realisierungsfristen ist systematisch nur erforderlich, wenn diese neben der absoluten Realisierungsfrist eine eigenständige Bedeutung behalten. Sollten sie dagegen - wie das Beschwerdegericht meint - mit der absoluten Realisierungsfrist zusammenfallen, hätte systematisch nicht ihre Verlängerung, sondern das Entfallen der Verspätungspönalen geregelt werden müssen.

(3) Sinn und Zweck der Verspätungspönalen spricht dafür, dass das gestufte System der relativen und absoluten Realisierungsfristen gemäß § 55 Abs. 5a EEG 2021 im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 weiter aufrechterhalten werden sollte. Durch die Verspätungspönalen sollen die Bieter angehalten werden, die bezuschlagten Vorhaben möglichst zügig zu realisieren (vgl. BT-Drucks. 18/8860 S. 211 f., 235). Das zeitlich abgestufte Pönalsystem soll für die letzten sechs Monate vor Ablauf der absoluten Realisierungsfrist durch Verspätungspönalen einen zusätzlichen Anreiz setzen, die Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 nicht auszuschöpfen. Zwar haben die Bieter in diesem Fall schon deshalb Anlass zur möglichst zügigen Inbetriebnahme der Anlage, weil der Förderzeitraum von 20 Jahren (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 EEG 2021) bereits mit Ablauf der ursprünglich geltenden absoluten Realisierungsfrist zu laufen beginnt (§§ 36i, 36e Abs. 1 EEG 2021). Das steht aber dem durch die Verspätungspönalen beabsichtigten zusätzlichen Anreiz nicht entgegen.

(4) Dass dieser zusätzliche Ansporn - anders als für die bis zum 1. Januar 2021 bezuschlagten oder in Betrieb genommenen Anlagen des § 100 Abs. 1 EEG 2021 - für die ab dem 1. Januar 2021 in Betrieb genommenen oder bezuschlagten Anlagen vollständig entfallen sollte, lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 19/23482 S. 111, 126) nicht eindeutig entnehmen. Da nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz 2017 Zuschlagsverlängerungen nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 keinen Einfluss auf die für Verspätungspönalen nach § 55 Abs. 1 EEG 2017 maßgeblichen Fristen hatten (vgl. oben Rn. 12), fielen sie bei einer Verlängerung der absoluten Realisierungsfrist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 1 bis 3 EEG 2017 in steigender Höhe bereits sechs, vier und zwei Monate vor Ablauf der ursprünglichen absoluten Realisierungsfrist an. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung, dass in Fällen der Verlängerung nach § 36e Abs. 3 EEG 2021 unter Umständen die vorgezogene Vergütungsfrist beginne, allerdings durch die Änderung des § 55 EEG 2021 keine Pönalen bei einer Realisierung innerhalb der verlängerten Frist fällig würden, dies auch nicht angebracht erscheine (vgl. BT-Drucks. 19/23482 S. 111, 126), lassen sich mit der obigen Auslegung in Einklang bringen. Die bisherige Rechtslage, nach der im Fall einer Zuschlagsverlängerung zwingend Verspätungspönalen fällig wurden, ohne dass der Bieter darauf einen Einfluss nehmen konnte, sollte durch die Einfügung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 dahin geändert werden, dass ihm durch die korrespondierende Verlängerung der relativen Realisierungsfristen die Chance verblieb, durch besonders zügiges Vorgehen Pönalen zu vermeiden. Hätte der Gesetzgeber dagegen - wie das Beschwerdegericht angenommen hat - entgegen dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift beabsichtigt, das gestufte System von Entwertungs- und Verspätungspönalen im Fall der Zuschlagsverlängerung abzuschaffen, wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Gesetzesbegründung zu dieser grundlegenden Änderung der Systematik verhält.

III. Die Beschwerdeentscheidung kann hiernach keinen Bestand haben. Sie erweist sich auch nicht gemäß § 85 Abs. 3 EEG, § 88 Abs. 5, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 4 VwGO sowie § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig (nachfolgend 1 und 2). Der Senat kann gemäß § 88 Abs. 5, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO abschließend entscheiden und die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid sowie auf Verpflichtung der Erstattung der Sicherheit zurückweisen (nachfolgend 3).

1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Pönale nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 verschuldensunabhängig zu leisten ist (BT-Drucks. 18/8860 S. 235; vgl. auch Zemke in Baumann/Gabler/​Günther, aaO, § 55 Rn. 8, 16; Herms/Leutritz/Richter in Frenz/Müggenborg/​Cosack/Ruttloff/Schomerus, aaO, § 55 Rn. 5; Beuker/Moench in BeckOK EEG, Stand: 1. Januar 2025, § 55 Rn. 26; Overkamp in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand Juli 2022, § 55 Rn. 2).

a) Anders als die Betroffene meint, verstößt dies vor dem Hintergrund des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nicht gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu Grzeszick in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Stand Januar 2022, Art. 20 VII. Rn. 124). Die Pönalen dienen einem legitimen Zweck, weil sie dem Bieter einen erhöhten wirtschaftlichen Anreiz geben, die geplante Anlage zügig zu realisieren (BT-Drucks. 18/8860 S. 205, 235). Durch Exkulpationsmöglichkeiten würde sich der Anreiz verringern; zudem würden sie aufgrund des damit verbundenen Prüfungsaufwands und möglicher Rechtsstreitigkeiten zu einem erheblichen Aufwand für die Bundesnetzagentur führen.

b) Entgegen der Auffassung der Betroffenen stellt es auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar, dass Pönalen gemäß § 60 Abs. 1, 2, § 61 Abs. 1 WindSeeG in der am 31. Dezember 2020 geltenden Fassung von Betreibern von Windenergieanlagen nicht zu leisten sind, wenn der Bieter ohne eigenes Verschulden verhindert war, die Realisierungsfristen gemäß § 59 Abs. 2 WindSeeG einzuhalten. Es liegt innerhalb des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Energierecht (siehe oben Rn. 20), die Voraussetzungen für den Anfall von Pönalen im Fall einer Verzögerung der Anlagenrealisierung technologiespezifisch auszugestalten und Windenergieanlagen an Land einerseits und Offshore-Windparks andererseits unterschiedlich zu behandeln (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Oktober 2025 - EnZR 59/23, WM 2025, 2233 Rn. 67 - Netzanbindungszusage II).

2. Das Beschwerdegericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Betroffenen hinsichtlich der versäumten relativen Realisierungsfrist keine Nachsicht zu gewähren ist. Soweit die Revision sich auf die Entscheidung des Senats vom 24. Februar 2026 (EnVR 9/24, ZNER 2026, 113 - Nachsicht) beruft, ist dies bereits im Ausgangspunkt verfehlt. Dieser Entscheidung liegt eine besondere Fallgestaltung zugrunde, die aufgrund der Umstände des dortigen Einzelfalls im besonderen Ausnahmefall möglicherweise eine Nachsichtgewährung rechtfertigen kann, weil es zu einem nicht vorhersehbaren gesetzeswidrigen Dazwischentreten eines Dritten kam und zudem der Zweck der dort nicht eingehaltenen Antragsfrist nicht verfehlt wurde (ebenda Rn. 19, 24 ff.). So liegt es hier nicht. Zum einen ist der Zweck der relativen Realisierungsfrist nicht gewahrt, weil die Anlage erst am 26. Mai 2023 in Betrieb genommen wurde. Zum anderen führt die Betroffene die Fristversäumnis vorliegend auf die Corona-Pandemie, die Anfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sowie eine Herstellerinsolvenz zurück. Dabei handelt es sich sämtlich um vom Gesetzgeber durch die Möglichkeit von Fristverlängerungen berücksichtigte Umstände. Durch den Krieg in der Ukraine auftretende Realisierungserschwernisse können für die Überschreitung der relativen Realisierungsfrist nicht maßgeblich geworden sein, da diese bei Ausbruch des Krieges im Februar 2022 bereits abgelaufen war und die Pönalen in voller Höhe angefallen waren (vgl. oben Rn. 12).

3. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat selbst entscheiden und die Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15. Februar 2024 sowie die Verpflichtungsbeschwerde auf Erstattung der Sicherheit zurückweisen. Gemäß § 55a Abs. 1 Nr. 3 EEG in der seit dem 1. Januar 2017 unverändert geltenden Fassung gibt die Bundesnetzagentur die hinterlegten Sicherheiten für ein bestimmtes Gebot zurück, wenn der Bieter für dieses Gebot eine Pönale nach § 55 EEG geleistet hat. Da die angefallene Verspätungspönale nicht gezahlt wurde, besteht auch kein Anspruch auf Rückgabe der geleisteten Sicherheit.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG.

Roloff Tolkmitt Picker
Holzinger Kochendörfer