BGH Urteil vom 25.04.1989 – 1 StR 97/89

BUNDESGERICHTSHOF 87

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 97/89

in der Strafsache

gegen

1. den Polizeibeamten i.R. Achim MM aus uU, geboren am ED 19:0 ir raum, S GENE,

2. den Mechaniker und Immobilienmakler Norbert w EEE,

ohne festen Wohnsitz, geboren am EEE 1947 in ME ,

wegen Betruges u.a.

wIII

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 25. April 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr.

Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Dr. Dr. Dr.

Maul, Foth, Granderath, von Gerlach

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB aus

als Verteidiger des Angeklagten WB,

Rechtsanwalt KÜMM aus 1.

als Verteidiger des Angeklagten Wa,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 25. August 1988 werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Vortäuschen einer Straftat für schuldig befunden und deshalb den Angeklagten Mi zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten, den Angeklagten Walter zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten zusammen mit dem rechtskräftig verurteilten Geldtransportunternehmer CB zum Nachteil zweier Banken 2,58 Millionen DM betrügerisch an sich gebracht und zur Vertuschung einen Überfall auf das Transportfahrzeug fingiert. Die Revisionen der Angeklagten

haben keinen Erfolg. I. Revision des Angeklagten Mond

l. Die Rüge, das Landgericht habe die gegen den Vorsitzenden Richter | und die beisitzende Richterin Längsfeld gerichteten Ablehnungsgesuche mit Unrecht verworfen (S 338 Nr. 3, § 24 StPO), ist offensichtlich unbegründet.

2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, Frau Staatsanwältin (GL) PÜEEEE-WöR habe nach ihrer Vernehmung als Zeugin zu Unrecht - teilweise neben einem weiteren Vertreter der Anklagebehörde, teilweise allein - die Anklage vertreten. Dem liegt zugrunde:

Die Verteidigung des Angeklagten Mond stellte während der Hauptverhandlung den Antrag, Frau Staatsanwältin SEE -W ol a1s Zeugin zu verschiedenen Beweisthemen zu hören, die sich mit den Erkenntnissen der Staatsanwaltschaft und der Polizei über andere Beschuldigte und mit dem Verhalten jener Behörden diesen gegenüber während des Ermittlungsverfahrens befaßten. Zu einem wesentlichen Teil wurde dem Antrag stattgegeben und Frau PEEB- WO als Zeugin gehört. Nach ihrer Vernehmung beantragte die Verteidigung am 19. August 1988, die Staatsanwältin eben deshalb zur weiteren Amtsausübung nicht zuzulassen. Das Landgericht lehnte den Antrag ab, weil Frau Pi - WOW nur über Vorgänge ausgesagt habe, die sich aus ihrer dienstlichen Befassung mit der Sache ergeben hätten und nur die Gestaltung des Ermittlungsverfahrens beträfen; erforderlich sei freilich, durch Zuziehung eines weiteren Staatsanwalts Vorsorge zu treffen, daß Frau v EEE - v:: GEB ihre Aussage im Schlußvortrag nicht selbst würdigen müsse.

Daraufhin hielt Frau PB-wöMMB den Schlußvortrag, wobei ihre eigene Zeugenaussage durch einen anderen Staatsanwalt gewürdigt wurde. In den Fortsetzungsterminen vom 22. und 24. August 1988 trat nur noch Frau PD - CCM

auf. Nach erneuter Beweisaufnahme am 24. August 1988 wiederholte sie ihre bereits gestellten Anträge und tat dies nochmals, nachdem das Gericht am selben Tag zur Verkündigung eines Beschlusses über weitere Beweisamträge die Beweisaufnahme von neuem eröffnet und dann wieder geschlossen hatte.

Die Revision ist der Auffassung, Frau Pi - HM habe am 24. August 1988 "letztlich auch ihre eigene Aussage gewürdigt". Zudem sei es nicht möglich gewesen, die Würdigung ihrer Aussage von der sonstigen Beweiswürdigung zu

trennen.

Seit der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 29, 236 ist ständige Rechtsprechung, "daß ein Sitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen wird, nicht nur während dieser seiner Vernehmung an der Ausübung der Funktionen des Sitzungsvertreters gehindert und deshalb durch einen anderen Beamten der Staatsanwaltschaft zu ersetzen ist, sondern daß diese Behinderung auch für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht" (BGHSt 21, 85, 89; vgl. auch BGH, Urt. vom 19. Oktober 1982 - 5 StR 408/82).

Ob diese Rechtsprechung so aufrechtzuerhalten ist, erscheint fraglich. Das Reichsgericht hat seine Rechtsauffassung "aus der gesamten Struktur des Strafprozesses und der Stellung der Staatsanwaltschaft" hergeleitet (und dies näher begründet), sich jedoch ohne weitere Erörterung darüber hinweggesetzt, daß "keine Einzelbestimmung der Strafprozeßordnung das ... von der Revision gerügte Verfahren ausdrücklich verbietet" (RGSt 29, 236, 237). Auch der Bundesgerichtshof hat sich mit letzterem Umstand nicht beschäftigt, obwohl dies nahegelegen hätte: Der Ausschluß von als

Zeugen vernommenen Richtern (entsprechend von Schöffen, Urkundsbeamten und Protokollführern, $S 31 StPO) ist besonders geregelt ($S 22 Nr. 5 StPO). Wenn für Staatsanwälte keine Regelung getroffen ist, könnte das dafür sprechen, daß es für Staatsanwälte - nach dem im Gesetz zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers - keine Ausschließung geben soll; es wäre nicht schwierig gewesen, für Staatsanwälte eine dem § 22 Nr. 5 StPO entsprechende oder wie auch immer gestaltete besondere Regelung zu treffen. Zu bedenken ist, daß, wenn jede Vernehmung des Staatsanwalts als Zeuge zu seinem Ausschluß aus der Hauptverhandlung führt, der Angeklagte es in der Hand hat, mit Hilfe geeigneter Beweisamträge gerade den mit der Sache von Anfang an befaßten und deshalb eingearbeiteten Anklagevertreter aus dem Verfahren zu entfernen; das Beweisamtragsrecht - zur Zeit der Entscheidung RGSt 29, 236 in der heutigen Form nicht bestehend - bietet hiergegen kaum Schranken.

Jedoch kann das letztlich dahinstehen. Der Bundesgerichtshof hat schon in seiner Entscheidung BGHSt 21, 85, 90 darauf hingewiesen, daß ein zu weitreichender Ausschluß des Staatsanwalts der ständigen - und sinnvollen - Übung, im Interesse einer raschen und zweckgerichteten Verfahrensgestaltung tunlichst den mit den Ermittlungen befaßten Staatsanwalt auch mit den staatsanwaltschaftlichen Geschäften in der Hauptverhandlung zu betrauen, durchaus entgegengesetzt wäre, und hat das weitere Auftreten des als Zeuge vernommenen Staatsanwalts zugelassen, wenn sich seine Vernehmung auf Wahrnehmungen bezogen hat, die nicht in unlösbarem Zusammenhang mit dem im übrigen zu erörternden Sachverhalt stehen und Gegenstand einer abgesonderten Betrachtung und Würdigung

sein können.

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An diese Grundsätze hat sich das Landgericht gehalten. Die in Frage stehende Zeugenvernehmung von Frau Piswö@B befaßte sich durchweg mit Dingen, welche die Gestaltung und Entwicklung des Ermittlungsverfahrens betrafen; sie stand nicht in unlösbarem Zusammenhang zum sonstigen Beweisergebnis und konnte Gegenstand einer abgesonderten Würdigung sein. Dieser Aufgabe hat sich ein anderer Staatsanwalt unterzogen. Seine besondere Würdigung blieb bestehen, auch wenn später weitere Beweiserhebungen stattfanden, Frau Penn nur noch allein auftrat und sich auf ihre bereits früher gestellten Anträge bezog. Daß die neuen Beweiserhebungen irgendwelchen sachlichen Zusammenhang mit der Aussage der Staatsanwältin gehabt hätten, ist nicht

ersichtlich.

Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zu der Entscheidung BGH NSt2Z 1983, 135. Dort ging es um Aussagen des Staatsanwalts über Angaben eines

Zeugen in einer früheren Hauptverhandlung.

3. Nach Auffassung der Revision hat das Gericht zu Unrecht die Vereidigung des Zeugen Christian KO ab9elehnt. KOM wurde am 14. Juni 1988 zu einer Alibibehauptung des Angeklagten WERE 215 Zeuge gehört; es kam auf die Uhrzeit an, zu der er am 25. November 1987 mittags mit Walter gesprochen hatte. Zuvor war xEER nicht - auch nicht von der Polizei - vernommen worden. Die Vernehmung KEEEEEER wurde am 14. Juni 1988 vormittags "unterbrochen", am 13. Juli 1988 fortgesetzt und beendet. Seine vom Verteidiger beantragte Vereidigung lehnte die Strafkammer - nach vorgängiger Entscheidung des Vorsitzenden - mit der Begrün-

dung ab:

"Gegen den Zeugen ist bei der Staatsanwaltschaft Landshut ein Ermittlungsverfahren wegen uneidlicher Falschaussage und Strafvereitelung anhängig, das noch nicht abgeschlossen ist. Er ist daher insoweit im Sinne des

§ 60 Nr. 2 StPO verdächtig."

Nach Auffassung der Revision verstößt die Nichtvereidigung in zweifacher Hinsicht gegen das Gesetz. Zum einen sei das Ermittlungsverfahren allein wegen der Aussage des Zeugen am 14. Juni 1988 eingeleitet worden; § 60 Nr. 2 StPO greife aber nur ein, wenn die strafbare Vereitelungshandlung vor der Hauptverhandlung erfolgt sei. Zum anderen habe die Strafkammer übersehen, daß sie den Tatverdacht eigenverantwortlich zu prüfen hatte und ihn trotz des anhängigen Er-

mittlungsverfahrens hätte verneinen können.

Die Rüge hätte Erfolg, wenn das zu berücksichtigende Geschehen sich auf den von der Revision vorgetragenen Sachverhalt beschränkte. Nach allgemeiner Meinung setzt zwar der Versuch der Strafvereitelung mit dem Beginn der Aussage ein (BGHSt 31, 10, 13), doch begründet der Verdacht einer während derselben Hauptverhandlung gemachten Falschaussage die Anwendung von § 60 Nr. 2 StPO nicht (vgl. BGHSt 34, 68, 69 m.w.Nachw.), es sei denn, die Vernehmung war schon abgeschlossen und es kommt zu einer neuen Vernehmung des Zeugen

(BGHSt 34, 68); das war hier nicht der Fall.

Der Zeuge KÜEE wurde jedoch - was die Revision nicht anführt - nach Unterbrechung der gerichtlichen Vernehmung am 14. Juni 1988 am selben Tag als Beschuldigter staatsanwalt-

schaftlich vernommen und machte auch hierbei Angaben über

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die Zeit des Zusammentreffens mit dem Angeklagten Wi am Tattag. Diese Aussage kann - wie die Zeugenaussage in der Hauptverhandlung - den Versuch einer Strafvereitelung darstellen (vgl. Ruß in LK 10. Aufl. § 258 Rdn. 16). Von jener Aussage unterscheidet sie sich jedoch dadurch, daß für sie die oben beschriebene Ausnahme im Hinblick auf § 60 Nr. 2 StPO nicht gilt. Falls die gegenüber der Staatsanwaltschaft gemachten Angaben zugunsten des Angeklagten falsch waren, handelte es sich um eine außerhalb der Hauptverhandlung begangene versuchte Strafvereitelung, die nach § 60 Nr. 2 StPO

eine Vereidigung ausschließt.

Daß die Vernehmung nicht "vor der Hauptverhandlung", wie dies in zahlreichen Entscheidungen formuliert wird (vgl. BGHSt 34, 68, 69), sondern während deren Lauf stattfand, ändert nichts. Maßgeblich ist, daß sie außerhalb der Hauptverhandlung geschah und nicht Bestandteil der gerichtlichen Anhörung war, um deren eidlichen oder uneidlichen Abschluß

es schließlich ging.

Die Aussage KÜEN bei der Staatsanwaltschaft konnte also versuchte Strafvereitelung sein und gemäß S 60 Nr. 2 StPO der Vereidigung des Zeugen in der Hauptverhandlung entgegenstehen. Die Entscheidung hing davon ab, ob die Strafkammer den - wenn auch nur entfernten (vgl. Pelchen in KK 2. Aufl. S 60 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - Verdacht hatte, EN habe zugunsten des Angeklagten falsch ausgesagt.

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Die Revision weist nicht ohne Grund darauf hin, daß nach dem Wortlaut des gerichtlichen Beschlusses der Eindruck entstehen könnte, die Strafkammer habe sich allein an der Tatsache des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens orientiert. Jedoch wäre dieser Eindruck falsch. Die Erwägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen KEN (ur Ss. 62 f£.) zeigen ebenso wie die ihm zuteil gewordene - im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich erwähnte - Belehrung nach § 55 StPo, daß die Strafkammer die Aussagen KÜEE für falsch hielt. Bei der Beschlußfassung über die Vereidigung lag dem Landgericht die staatsanwaltschaftliche Aussage Kl} vom 1%. Juni 1988 vor; sie war dem Vorsitzenden am 23. Juni 1988 zugeleitet, von ihm zu den Akten genommen und abschriftlich den Verteidigern überlassen worden. Auch die Aussagen KÜEEEEN >ei dieser Vernehmung übernahm das Landgericht nicht.

4. Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe sich an zugesagte Wahrunterstellungen nicht gehalten, ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Gleiches gilt für die Rügen, die Ladung eines Finanzbeamten - den der Beschwerdeführer zwar umschreibt, aber nicht benennt - sei zu Unrecht wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt worden, ferner, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft abgelehnt, zur Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten DO |] einen Sachverständigen zu hören, schließlich, das Landgericht habe in verschiedenen Punkten seine Aufklärungspflicht

verletzt.

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5. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten MM | auf. Der Erörterung bedürfen nur die folgenden Punkte.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Landgericht hätte den Zeitpunkt der Benennung der Zeugin SEE nicht in die Beweiswürdigung einbeziehen dürfen. Das Gesetz verbietet nicht, den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte ein bestimmtes Entlastungsvorbringen erstmals geltend macht und unter Beweis stellt, im Rahmen der Beweiswürdigung zu werten, sofern nicht ein besonderes Verbot eingreift (etwa der Angeklagte bis dahin von seiner Befugnis, nicht zur Sache auszusagen, Gebrauch gemacht hat). Freilich ist Zurückhaltung am Platz; oft wird diesem Umstand kein oder nur geringer Beweiswert zukommen. Jedoch ist hier kein Rechtsfehler ersichtlich. Das Landgericht hat neben anderen gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin Stuckenberger sprechenden Umständen dem Zeitpunkt der Stellung des Beweisamtrages Bedeutung beigemessen und dies näher begründet. Die Vorschrift des § 246 StPO hat entgegen dem Vortrag der Revision mit dieser Frage nichts zu tun.

b) was die Arbeitsweise des Fahrtenschreibers und das Einlegen der Fahrtenschreiberscheibe angeht, ist der Revision zuzugeben, daß sich nähere Befassung mit diesen Fragen im Urteil empfohlen hätte. So, wie tatsächlich beschrieben, wird nicht deutlich, warum die aufgezeichneten Zeiten genau um zwölf Stunden gegenüber der richtigen Zeit versetzt waren. Indes gefährdet das den Bestand des Urteils

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nicht, weil für die Zeit der Abfahrt in Pfarrkirchen die Aussage des Angeklagten CHE, für die Zeit der Ankunft und Abfahrt bei der Landeszentralbank die Aussagen der Zeugen HE und OR, für den gesamten Vorgang die Angaben des Sachverständigen BÄMMM zusätzlich zur Verfügung

standen.

c) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten zu Recht als Betrug (S 263 StGB) gewertet. Der Angeklagte c hat die Bediensteten der FO VER Dank und der Sparkasse RMM-1MM konkludent über seine Absicht getäuscht, die Schecks nicht zum Vorteil der Banken, sondern zu seinem und seiner Mittäter eigenem Vorteil zu verwerten. Auch die Täuschung über eine solche innere Tatsache kann unter § 263 StGB fallen (vgl. BGHSt 2, 325; 14, 38; siehe auch BGHSt 18, 221). Der Betrug war hinsichtlich der Schecks vollendet, sobald er —ı diese Urkunden erlangt hatte. Die weitere, gegenüber der Landeszentralbank verübte Täuschung vertiefte den Schaden wesentlich, weil jetzt die im gewöhnlichen Geschäftsgang doch nur beschränkt verwendbaren Schecks in Bargeld umgesetzt wurden.

Daß die Angeklagten nach den Feststellungen Mittäter

waren, steht außer Zweifel.

Auch § 145 d StGB ist erfüllt. Die Revision verkennt, daß die Angeklagten nicht die von ihnen selbst begangene Tat gegenüber der Polizei so schilderten, daß eine andere rechtliche Beurteilung als die tatsächlich zutreffende vorgetäuscht wurde, sondern daß sie eine ihnen gegenüber begangene Raubtat anderer, unbekannter Täter erfanden und vorspiegelten. Das fällt zweifellos unter § 145 d StGB (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 145 d Rdn. 5).

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d) Was die Strafzumessung anlangt, so ist die Erwägung, der Angeklagte Mi habe "als pensonierter Polizeibeamter auch in seinem Privatleben eine gewisse Pflicht sich tadellos zu verhalten; diese Pflicht hat er durch seinen Tatbeitrag gröblich vernachlässigt", deshalb nicht zu beanstanden, weil der Angeklagte seine frühere dienstliche Stellung insofern für die Tat eingesetzt hat, als er - als früherer Hauptkommissar - den mit ihm befreundeten aktiven Polizeibeamten PE für die Tat gewinnen wollte (und fast gewonnen hätte) mit der Begründung, daß es bestimmt immer gut aussehe, "wenn ein Polizist dabei ist" (UA SS. 37).

Wenn die Strafkammer bei Berücksichtigung der Generalprävention von "Taten dieser Art" spricht, so wäre es zu eng, hierunter - wie die Revision dies will - nur solche zu verstehen, die im Zusammenhang mit dem eigenen Führen eines Geldtransporters stehen (wiewohl sich auch die Anzahl solcher Fälle, zu denen man unbedenklich alle Arten des Geldtransportes zählen darf, erheblich vergrößert hat). "Taten dieser Art" sind vielmehr alle jene, bei denen Banken oder auch andere große Firmen als vermeintlich anonyme, keine bestimmte Person verkörpernde Rechtsinhaber durch solche oder andere betrügerische Machenschaften um große Summen - hier handelte es sich um 2,58 Millionen DM - geschädigt werden. Daß dies in gemeinschaftsschädigendem Ausmaß geschieht, ist allgemeinkundig. Die Strafkammer hat sich ausdrücklich "im Rahmen des Umfangs der Schuld eines jeden" gehalten. Wenn die Revision die gegen den Angeklagten I] verhängte Strafe als "drakonisch" bezeichnet und die Auffassung vertritt, sie liege "nicht mehr innerhalb des

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Spielraums der schuldangemessenen Strafe", so kann der Senat dem nicht folgen. Im Gegenteil zeigen die - in Verbindung mit der Anwendung des Regelstrafrahmens - maßvoll festgesetzten Strafen, daß das Landgericht die Generalprävention

nicht als ausschlaggebenden Faktor gewertet hat. II. Revision des Angeklagten Walter

1. Zu Unrecht rügt die Revision dieses Angeklagten, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft nachteilige Schlüsse aus dem Schweigen des Angeklagten gezogen, und bezieht sich hierbei darauf, daß das Landgericht den späten Zeitpunkt des von seinem Verteidiger gestellten, eine Alibibehauptung enthaltenden Beweisamtrags auf Vernehmung des Zeugen Christian SO 215 Anzeichen für die Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen gewertet hat. Doch ist der Vortrag der Revision unvollständig. Sie stellt darauf ab, daß der Angeklagte - wie sich auch aus dem Urteil ergibt - in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht hat. Sie verschweigt aber, daß der Angeklagte VER unmittelbar nach seiner vorläufigen Festnahme, nach Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter, bei der Polizei ausdrücklich befragt worden war, ob er für die fragliche Zeit ein Alibi nennen könne, sich hierzu sachlich eingelassen, die später vorgebrachte Alibibehauptung aber nicht einmal angedeutet hatte (Ermittlungsakten Bl. 412). Erst später hatte er alle Angaben verweigert. Unter diesen Umständen war eS zulässig, den späten Zeitpunkt des Alibibeweisvorbringens (mehr als ein halbes Jahr nach der vorläufigen Festnahme) bei der Beweiswürdigung zu ver-

werten.

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2. Die Revision bringt vor, das Landgericht habe über die Punkte a und e des Beweisamtrags vom 20. Juli 1988 (richtig: 21. Juli 1988) weder entschieden noch Beweis erhoben und damit gegen § 244 StPO verstoßen. Die Rüge hat keinen Erfolg. Die bezeichneten Punkte waren keine eigenen Beweisbehauptungen, sondern dienten allein der Begründung des Verlanges der Verteidigung (dem das Gericht dann auch stattgab), die Fahrtstrecke von der Landeszentralbank ME >is zum Auffindeort durch einen Sachverständigen nachfahren zu lassen. Der Text der Antragsergänzung vom 21. Juli 1988 läßt über diese Bedeutung der Punkte a und e

keinen Zweifel.

3. Soweit die Revision des Angeklagten wi die spätere Mitwirkung der Staatsanwältin Pflügler-Wörle am Verfahren, die unzureichende Erörterung der mit den Fahrtenschreiberaufzeichnungen zusammenhängenden Zeitangaben, die Nichtvereidigung des Zeugen Christian KÜB und die fehlerhafte Anwendung sachlichen Rechts rügt, wird auf die zur Revision des Angeklagten MEER gemachten Ausführungen verwiesen. Auch im übrigen hat die Nachprüfung des Urteil

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aufgrund des Revisionsvorbringens des Angeklagten WO keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

aufgezeigt.

Schauenburg Maul Foth

Granderath v. Gerlach