BGH Urteil vom 21.12.1988 – 2 StR 377/88

BUNDESGERICHTSHOF 18

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 377/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Michele MOB aus SED "EEE (Kolumbien), geboren am EEE 1935 in vB (Italien), zur Zeit in Unter-

suchungshaft,

2. Gerhard TEE 22: Pu, cor: geboren am (EB :::2,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

wIII

AS

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 1988, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller

Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (EHER

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger des Angeklagten Mg.

Rechtsanwalt um :.:

als Verteidiger des Angeklagten TB,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

>

I, Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das unter I genannte Urteil, soweit es den Angeklagten FEED >etrifft, im Ausspruch über die Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Mg wegen vollendeter und versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, begangen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren, den Angeklagten FEB

AES

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sichergestelltes Rauschgift und weitere Gegenstände wurden eingezogen, der Verfall eines Teilbetrags von 84.500 DM aus dem bei dem Angeklagten N beschlagnahmten Geldbetrag von insgesamt 184.500 DM angeordnet.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere unter Beschränkung ihres - vom Generalbundesanwalt vertretenen - Rechtsmittels auf die gegen den Angeklagten FEB ausgesprochene verfallanordnung. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Revisionen sind begründet.

I. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Ver-

fahrensrüge Erfolg.

l. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt SB, wurde an zwei Sitzungstagen als Zeuge vernommen. Nach Abschluß der jeweiligen Vernehmungen wirkte er weiterhin als Anklagevertreter an der Hauptverhandlung mit. In der Sitzung vom 19. August 1987 hielt er als allein anwesender Staatsanwalt für die Anklagebehörde den Schlußvortrag und stellte anschließend die Strafanträge.

Gegen dieses Verfahren wenden sich die Beschwerdeführer mit Recht.

-5_ ASS

zwar kann ein Staatsanwalt auch dann als Zeuge vernommen werden, wenn er an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnimmt. Er darf dann aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlußvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hat. Vielmehr muß er sich, falls er überhaupt weiter als Sitzungsvertreter mitwirkt, bei der Beweiswürdigung auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme beschränken, die von seiner Aussage nicht beeinflußt sein können. Zur Würdigung seiner Aussage muß, soweit sie den Schuldspruch oder den Strafausspruch oder beide betrifft, stets ein anderer Vertreter der Anklagebehörde hinzugezogen werden. Das ist ständige Rechtsprechung (vgl. RGSt 29, 236; BGHSt 14, 265; 21, 85, 90; BGHR StPO S$S 24 - Staatsanwalt 1; Pelchen in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 11 vor $S 48; auch Pfeiffer in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 16 zu § 22; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl., vor $S 48 Rdn. 17; jeweils m.w.N.).

Darin, daß Staatsanwalt SEE nach seinen Vernehmungen weiterhin uneingeschränkt die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft wahrgenommen und den Schlußvortrag gehalten hat, liegt nach alledem ein Verfahrensfehler. Auf diesem Fehler kann das Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben.

Der Erfolg der Rüge wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach nochmaligem Eintritt in die Beweisaufnahme die Staatsanwältin Don "EEE in der Sitzung vom 28. August 1987 als Anklagevertreterin förmlich "die bereits gestellten Anträge wiederholte",

2. Da das Urteil bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen in vollem Umfang aufzuheben ist, bedürfen die übrigen von den Revisionen erhobenen Verfahrensrügen und die

Sachbeschwerden keiner Erörterung.

Soweit das Urteil den Angeklagten FEB betrifft, ist hinsichtlich der Verfallanordnung für die neue Hauptverhandlung auf BGHSt 28, 369 hinzuweisen (vgl. auch die nachstehenden Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft).

II. Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist ge-

rechtfertigt: Die Entscheidung des Landgerichts über den Verfall eines bei dem Angeklagten FB peschlagnahnmten Geldbetrags kann nicht bestehenbleiben.

Soweit die Kammer 84.500 DM für verfallen erklärt hat, spricht sie zwar von dem Angeklagten zugeflossenem "Gewinn". Die Einzelausführungen im Urteil lassen jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, wie die Kammer die Höhe dieses Gewinnbetrags ermittelt hat, ob sie insbesondere berücksichtigt hat, daß sich der dem Verfall unterliegende Vermögensvorteil (Reingewinn) aus dem Verkaufspreis abzüglich der dem Täter entstandenen Unkosten errechnet (vgl. dazu im einzelnen BGHSt 28, 369). Der Senat kann unter diesen Umständen nicht ausschließen, daß die Berechnung des für verfallen erklärten Betrags Fehler enthält, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die ausgesprochene Verfallanordnung kann aus diesem Grunde keinen Bestand haben (S 301 StPO).

A2E

Aber auch hinsichtlich der bei dem Angeklagten sichergestellten weiteren 100.000 DM ist die Entscheidung aufzuheben. Insoweit hat die Kammer nicht beachtet, daß Verfall des Wertersatzes ($S 73 a StGB) in Betracht kommt. Auch dies ist ein durchgreifender Sachmangel des Urteils.

Da dem Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eine Berechnung der für verfallen zu erklärenden Geldbeträge nicht möglich ist, ist die Sache insoweit auf die Revision der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zu-

rückzuverweisen.

Müller Maier Theune

Niemöller Gollwitzer