BGH Beschluss vom 07.03.1989 – 5 StR 575/88

5 StR 575/88

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Qu

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag

des Generalbundesanwalts am 7. März 1989 einstimmig be-

schlossen:

I.

Il.

Auf die Revision des Angeklagten Bi 3 1 wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. März 1988 nach § 349 Abs. 4 StPO

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß

a) dieser Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, wegen Diebstahls in fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in vier Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit Betrug, wegen Unterschlagung und wegen Betruges in drei Fällen und

b) der Angeklagte GP wegen Diebstahls und wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug

verurteilt werden,

2. in sämtlichen Strafaussprüchen gegen den Angeklagten GP nit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten kl |) und die Revision des Angeklagten Hi gegen

das vorgenannte Urteil werden nach § 349 Abs.

2 StPO als unbegründet verworfen.

Die Rüge des Angeklagten Hi, die Strafkammer sei mit dem Schöffen Henryk GP nicht vor-

schriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), dringt nicht durch. Dieser Schöffe ist der Kammer

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anstelle der von der Dienstleistung am 3. März 1988 entbundenen Hauptschöffin Uta sm aus der Liste der für das Geschäftsjahr 1988 ausgelosten Hilfsschöffen zugewiesen worden. Die Revision hat allerdings damit recht, daß diese Zuweisung fehlerhaft war. Sie meint aber zu Unrecht, der an die Stelle der weggefallenen Hauptschöffin tretende Hilfsschöffe hätte aus der Liste der für das Geschäftsjahr 1987 ausgelosten Hilfsschöffen zugewiesen werden müssen, weil die Befreiung der Hauptschöffin der Schöffengeschäftsstelle noch in diesem Jahr mitgeteilt worden war. Das wäre ebenso fehlerhaft

gewesen.

Die Hilfsschöffen sind - anders als die Hauptschöffen - nicht für jedes Geschäftsjahr, sondern nur einmal für die vierjährige Wahlperiode auszulosen. § 45 Abs. 2 Satz 4 GVG besagt entgegen

der Ansicht von Kissel (Gerichtsverfassungsgesetz § 45 Rn. 17 und KK-StPO 2. Aufl. S 45 GVG Rn.

7) und Meyer (Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl.

§ 45 GVG Rn. 10) nichts anderes. Die Verweisung auf Absatz 2 Satz l dieser Vorschrift bezieht sich nicht auf den darin enthaltenen Relativsatz, da die Hilfsschöffen nicht für die "einzelnen ordentlichen Sitzungen des Jahres” auszulosen sind, sondern nur "die Reihenfolge, in der die Hilfsschöffen an die Stelle wegfallender Schöffen treten", durch das Los zu bestimmen ist. Eine jährliche Auslosung der Hilfsschöffen hat keinen Sinn. Sie würde auch der Vorschrift des § 49 Abs. 4 GVG widersprechen. Danach ist ein Hilfsschöffe, der einem Sitz.ngstag zugewiesen worden ist, erst wieder heranzuziehen, nachdem alle anderen Hilfs-

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schöffen ebenfalls zugewiesen oder von der Dienstleistung entbunden oder nicht erreichbar gewesen sind. Dieses Umlaufprinzip gilt für die ganze Wahlperiode, nicht nur für ein Geschäftsjahr.

Nur so ist es möglich, alle Hilfsschöffen gleichmäßig zur Dienstleistung heranzuziehen.

Der Hilfsschöffe, der an die Stelle der befreiten Hauptschöffin zu treten hatte, war daher der Liste zu entnehmen, die erstmals für die 1985 begonnene Wahlperiode ausgelost war. Die späteren Auslosungen waren ungültig. Da die Revision nicht mitteilt, welcher Hilfsschöffe danach an der Reihe war,

kann sie nach § 352 Abs. 1 StPO keinen Erfolg haben (vgl. BGH Beschluß vom 22. Mai 1979

- 5 StR 251/79 - GA 1983, 180 mit Anm. Katholnigg; Hanack bei Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 338

Rn. 134; Kleinknecht/Meyer aaO S§ 338 Rn. 21).

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-

mittels zu tragen.

Gründe (zu I.)

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom

13. Februar 1989 (s. 3/4) ausgeführt:

"1, 2. a) Die Annahme der Strafkammer (UA S. 39/40), im Falle 11 handele es sich, soweit es die Urkundenfälschung und den Betrug angeht, um selbständige Straftaten im Sinne von § 53 StGB, trifft nicht zu (vgl. BGHSt 5, 291, 293). Auf eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 a StPO kommt

es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BGH NStE Nr. 2

B2

zu § 52 StGB; BGH NStZ 1989, 20 jeweils m.weit.Nachw.). Dies nötigt zu der beantragten Schuldspruchberichtigung.

Da auszuschließen ist, daß der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Konkurrenzverhältnisses auf

eine geringere als die für den in diesem Falle begangenen Betrug verhängte Einzelstrafe erkannt hätte, kann diese bestehen bleiben. Der Wegfall der für die Urkundenfälschung festgesetzten Einzelstrafe von sechs Monaten läßt den Bestand der maßvollen Gesamtstrafe unberührt.

II. Aus dem zu I 2a Dargelegten folgt die Notwendigkeit

zur Änderung des Urteils, auch soweit es den Mitangeklagten G@B betrifft, der kein Rechtsmittel eingelegt hat (§ 357 StPO).

Danach ist es gerechtfertigt, die im Antrag genannten Einzelstrafen aufzuheben, um dem neuen Tatrichter die Festsetzung einer angemessenen Einzelstrafe für die beiden

in Tateinheit begangenen Gesetzesverstöße zu ermöglichen. Damit ist der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen. § 358

Abs. 2 Satz 1 StPO steht im übrigen einer Erhöhung der bisherigen Einsatzstrafe wegen Betruges nicht entgegen

(vgl. RGSt 62, 61, 63; 67, 273, 276; BGH, Beschl. v. 8. Mai 1980 - 3 StR 170/80 (S) - bei Holtz MDR 1980, 988; BGH, Beschl.

v. 6. Februar 1985 - 3 StR 539/84 -; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl. 1988, Rdnr. 59 zu § 331; Pikart

in KK, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 30 zu § 358 Stpo). Lediglich

die neu auszuwerfende Gesamtstrafe darf nach dieser Bestimmung

die bisherige nicht überschreiten."

Dem stimmt der Senat zu.

Die Verteidigerschriftsätze vom 27. Februar 1989 und 2. März 1989 haben vorgelegen.

Herrmann Schuster Horstkotte Rebitzki Niepel