BGH Beschluss vom 16.12.1988 – 4 StR 563/88

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BUNDESGERICHTSHOF

4_StR 563/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. Klaus Gustav Mo aus ei: dort geboren am EEE 1940,

zur Zeit in Haft,

2. Ernst-Udo C un A„aus BE, geboren am EEE 1939 in zB.

zur Zeit in Haft,

wegen schweren Raubes u.a.

N

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 16. Dezember 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 Stpo beschlossen:

I.

Auf die Revision des Angeklagten MB wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom

18. Mai 1988, soweit es ihn betrifft, in den die Fälle II 5 und 6 der Urteilsgründe betreffenden Einzelstrafaussprüchen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe, sowie hinsichtlich der Anordnung, daß die Anrechnung der Untersuchungshaft in Höhe von zwei Monaten auf die erkannte Strafe unterbleibt, aufgehoben.

Il.

Auf die Revision des Angeklagten GB wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

III.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

KK

IV.

Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten MB "wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes, wegen Versuchs der Beteiligung an einem schweren Raub in zwei Fällen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und mit Freiheitsberaubung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren, den Angeklagten GB "wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes, wegen versuchten gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung, wegen Versuchs der Beteiligung an einem schweren Raub und wegen Versuchs der Beteiligung an einem schweren Raub oder an einer schweren räuberischen Erpressung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und die beiden Angeklagten im übrigen freigesprochen. Es hat ferner angeordnet, "daß die Anrechnung der U-Haft hinsichtlich db in Höhe von 2 Monaten unterbleibt" (UA 3). Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

l. Die Nachprüfung des Schuldspruchs des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

a) Der Angeklagte “ED beanstandet zwar zu Recht, daß das von ihm am 9. März 1988 gegen die Vorsitzende Richterin HD wegen Besorgnis der Befangenheit gestellte Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen worden ist. Entgegen der Darlegung im dazu ergangenen Beschluß hatte der Angeklagte durchaus einen Ablehnungsgrund angegeben, nämlich den nach Ablehnung eines Beweisamtrages durch die Vorsitzende gegebenen Hinweis auf § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB. Dieser Ablehnungsgrund konnte - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - auch nicht als "aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgrundes völlig ungeeignet" (Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. § 26a StPO Rdn. 4) - und damit der fehlenden Begründung gleichzustellen - angesehen werden.

Dieser Fehler führt jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils, da der Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nur gegeben ist, wenn das Ablehnungsgesuch sachlich begründet war (Kleinknecht/Meyer § 338 StPO Rdn. 28). Dies hat der Senat nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfen (BGHSt 23, 265 f£.). Diese Prüfung ergibt hier, daß der Angeklagte bei verständiger Würdigung des Sachverhalts keinen Grund hatte, an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden zu zweifeln; denn die Äußerung einer Rechtsmeinung rechtfertigt in der Regel die Ablehnung selbst dann nicht, wenn in ihr die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zum Ausdruck gekommen ist (Kleinknecht/Meyer § 24 StPO Rdn. 14 m. Nachw.). Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind hier nicht ersichtlich (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 1985 - 4 StR 731/84).

Das gleiche gilt für den Ablehnungsamtrag vom 25. April 1988. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Antrag verspätet angebracht worden ist. Jedenfalls war auch der diesem Antrag zugrunde liegende Sachverhalt nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit der Vorsitzenden bei dem Angeklagten MM ] zu begründen, da Anhaltspunkte für absichtlich "verdrehte Ausführungen" der Vorsitzenden nicht bestanden, vielmehr höchstens ein Mißverständnis in Betracht kam.

Hinsichtlich der Unbegründetheit der übrigen Verfahrensrügen wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. November 1988 Bezug genommen.

b) Daß die Strafkammer in den Fällen II 1, 2 und 6 der Urteilsgründe jeweils nur von einer Verabredung zu einem Verbrechen ausgeht und verkannt hat, daß zugleich auch eine versuchte Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB (bezüglich KB, KB, EEEB und REED) vorliegt, beschwert die Angeklagten nicht.

2. Dagegen ist der Strafausspruch bezüglich des Angeklagten GEW in vollem Umfang, hinsichtlich des Angeklagten MED teilweise aufzuheben.

a) Der Angeklagte comB beanstandet zu Recht, daß die Strafkammer seine ihn stark belastende (UA 258), schwere Erkrankung (er litt an einem Hypophysen-Tumor, der zwei Operationen erforderte und den nahezu vollständigen Verlust der Sehkraft auf dem linken Auge zur Folge hatte), die dazu führt, daß ihn der Strafvollzug "besonders hart treffen

wird" (UA 262), nur bei der Bemessung der Einzelstrafen, ausdrücklich jedoch nicht bei der Prüfung, ob minder schwere Fälle des schweren Raubes gegeben sind, berücksichtigt hat. Die insofern erforderliche Gesamtbetrachtung verlangt jedoch nicht nur eine Beachtung der Umstände, die der Tat vorausgehen oder sie begleiten, sondern auch derjenigen, die ihr nachfolgen (BGH NStZ 1988, 494). Daher ist bereits bei der Strafrahmenwahl speziell auch die Strafempfindlichkeit des Angeklagten in die Wertung mit einzubeziehen (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 3). Da dies die Strafkammer verkannt hat, hat der gesamte den Angeklagten ca betreffende Strafausspruch keinen Bestand.

b) Hinsichtlich des Angeklagten Mi können nur die in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen bestehenbleiben.

aa) Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung zum Fall II 6 lediglich ausgeführt, daß der Strafrahmen hier aus § 239 Abs. 1 StGB zu entnehmen sei. Sie hat wegen der Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Körperverletzung und mit Nötigung sodann eine Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Warum diese - im oberen Bereich des Strafrahmens liegende - Strafe festgesetzt wurde, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht; die Gründe äußern sich hierzu mit keinem Wort. Die fehlende Erörterung der für die Zumessung dieser Strafe bestimmenden Umstände (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) ist ein sachlich-rechtlicher Fehler, da sie dem Senat eine Nachprüfung, warum die Strafkammer diese in Anbetracht der Tat nicht unerhebliche Strafe verhängt hat, unmöglich macht (vgl. Hürxthal in KK 2. Aufl. S 267 StPO Rdn. 25).

Dieser Mangel fällt um so mehr auf, als die Strafkammer die Urteilsgründe im übrigen - ohne daß dies veranlaßt gewesen wäre - außergewöhnlich breit abgefaßt und beispielsweise die Angaben der Angeklagten und die Aussagen der zeugen in allen Einzelheiten dargestellt hat (vgl. dazu BGH NStZ 1985, 184). Insoweit ist der Hinweis veranlaßt, daß weder die Erörterung jeder unwesentlichen Einzelheit erforderlich ist, noch jeder in den Zeugenaussagen aufgetretene Widerspruch in den Urteilsgründen behandelt werden muß, wenn dieser nicht geeignet ist, die Überzeugung der Strafkammer von der Glaubhaftigkeit der Aussage eines Zeugen in bezug auf die dem Angeklagten zur Last liegende Tat zu erschüttern.

bb) Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II 6 der Urteilsgründe muß auch zur Aufhebung der im Fall II 5 verhängten Einzelstrafe führen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß sich die möglicherweise rechtsfehlerhafte Strafzumessung im Fall II 6 der Urteilsgründe auf die Bemessung der - in Anbetracht des langen seit der Tat verstrichenen Zeitraums, der mangelnden direkten Beteiligung des Angeklagten an der Tat und seiner Nichtteilhabe an der erzielten, ohnehin geringen Beute - recht hohen Strafe von neun Jahren Freiheitsstrafe, die die Einsatzstrafe darstellt, ausgewirkt hat. Dagegen können die in den Fällen II l und 2 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen von jeweils drei Jahren Freiheitsstrafe bestehenbleiben, da die Strafzumessung insoweit keinen Rechtsfehler erkennen läßt und eine Auswirkung der möglicherweise rechtsfehlerhaften Strafbemessung im Fall II 6 auf diese Strafen auszuschließen ist.

cc) Die Aufhebung der beiden Einzelstrafaussprüche in den Fällen II 5 und 6 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge. Für die erneut vorzunehmende Gesamtstrafenbildung weist der Senat auf BGHSt 24, 268 ££. hin. Hierbei wird insbesondere auch zu berücksichtigen sein, daß nach den Feststellungen sämtliche Taten des Angeklagten von dem Bestreben getragen waren, eine gegen KB bestehende Forderung von 30.000 DM zu realisieren.

3. Auch die Anordnung der Strafkammer, dem Angeklagten 3 ) zwei Monate der erlittenen Untersuchungshaft auf die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren nicht anzurechnen, "weil er den Abschluß der Beweisaufnahme dadurch erheblich verzögert (hat), daß er Beweisamträge gestellt bzw. durch seine Verteidiger hat stellen lassen" (UA 264), hat keinen Bestand.

Grundsätzlich kann das erlaubte Prozeßverhalten eines Angeklagten, wozu die Stellung auch im Ergebnis unbegründeter Beweisamträge gehört, niemals zum Ausschluß der Anrechnung führen (Horn in SK § 51 StGB Rdn. 15 m.w.Nachw.). Soweit der Bundesgerichtshof einmal die Nichtanrechnung erlittener Untersuchungshaft - zu § 60 StGB a.F. - wegen der Stellung von Beweisamträgen, bei denen die den Anträgen zugrunde liegenden Behauptungen nicht der Wahrheit entsprachen, gebilligt hat (Urteil vom 7. Mai 1969 - 2 StR 29/69, bei Dallinger MDR 1969, 722), geschah dies, weil die Anträge lediglich darauf gerichtet gewesen waren, das Verfahren zu verzögern, um eine Verlängerung der Untersuchungshaft zu erreichen. Ob an dieser Entscheidung auch nach der Änderung des Gesetzes festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben;

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denn daß die Stellung der Beweisamträge hier aus diesem Grund erfolgt ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Da der Angeklagte danach die Fortdauer der Untersuchungshaft nicht um der Anrechnung willen provoziert hat (vgl. Stree in Schönke/Schröder 23. Aufl. § 51 StGB Rdn. 18), scheidet die Anordnung der Nichtanrechnung aus.

4. Die Aufhebung der Strafaussprüche erfaßt nicht auch die zugrunde liegenden Feststellungen: Bezüglich des Angeklagten cD hat die neu entscheidende Strafkammer ledig- . lich zu beurteilen, ob die festgestellte Erkrankung des Angeklagten im Rahmen der erforderlichen Gesamtbeurteilung die Annahme minder schwerer Fälle zu rechtfertigen vermag. Hinsichtlich des Angeklagten GB fehlt es im Fall II 6 der Urteilsgründe an Strafzumessungserwägungen an Hand der festgestellten Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten. Zur Strafzumessung im Fall II 5 ist nur zu

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erwägen, ob und wie sich die rechtsfehlerfreie Festsetzung der Einzelstrafe im Fall II 6 auf die Bemessung der Einsatzstrafe auswirken kann. Bei Bildung der Gesamtstrafen hat die Strafkammer - entgegen § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB - nicht dargelegt, inwiefern sie die Personen der Angeklagten und ihre Taten "umfassend gewürdigt" hat. Durch die Aufrechterhaltung der bisherigen Feststellungen werden ergänzende Feststellungen, soweit sie nicht im Widerspruch zu den bisherigen stehen, nicht ausgeschlossen.

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