BGH Urteil vom 26.03.1985 – 1 StR 110/85

LA

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 110/85 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Werner H u => SEE (AU , dort geboren am GEB 1962, zur Zeit

in Haft,

wegen Mordes u.a.

F: PG

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ulsaner, "Dr. Maul,

Dr. Foth,

Dr. Granderath

als beisitzende Richter, Staatsanwalt EEH als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 7. Dezember 1984

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß an die Stelle der Worte "des versuchten Diebstahls" die Worte "der versuchten Unterschlagung" treten;

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, rechtlich zusammentreffend mit versuchter Vergewaltigung und mit sexueller Nötigung, zu lebenslanger Freiheitsstrafe sowie wegen versuchten Diebstahls zur Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I. 1. Da eine tote Person keinen Gewahrsam mehr hat (RGSt 58, 228, 229; Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 242 Rdn. 21), ist der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen (UA S. 8) nicht des versuchten Diebstahls, sondern lediglich der versuchten Unterschlagung (§ 246, §§ 22, 23 StGB) schuldig. Der vom Senat vorgenommenen Änderung des Schuldspruchs steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Im übrigen ist die Revision, soweit sie dem Schuldspruch gilt, offensichtlich unbegründet,

II. Hingegen kann, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

41. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Dr. Vogel hat das Schwurgericht nicht ausschließen können, daß bei Begehung der abgeurteilten Taten die Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert war (UA 5. 12). Es bejaht eine Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens auf Grund von Alkoholeinwirkung - die Blutalkoholkonzentration betrug zur Tatzeit 2,15 %o (UA S. 12/13) - und der Persönlichkeitsstruktur des seit seiner Geburt schwer hörgeschädigten Angeklagten (vgl. UA S, 3/L).

Allerdings sieht § 21 StGB auch bei der absolut bestimmten Strafdrohung des § 211 StGB nur eine fakultative Strafmilderung vor. Der Tatrichter hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die Strafrahmenmilderung gemäß § 49 Abs, 1 StGB vorzunehnen oder zu versagen ist. Dabei kann sich ergeben, daß die vom Gesetz vorgesehene Regelstrafe schuldangemessen ist, weil die infolge der Verminderung der Schuldfähizkeit geringere Schuld des Täters durch andere, schulderhöhende Elemente aufgewogen wird. Denn der Schuldgehalt einer Tat bestimmt sich nicht allein nach dem Grad der Schuldfähigkeit des Täters, sondern nach den gesamten Umständen, welche die Tat unter dem Gesichtspunkt der Schuld als mehr oder minder leicht oder schwer

erscheinen lassen (BVerfGE 50, 5 = NJW 1979, 207

unter Hinweis auf BGHSt 7, 28; BGH, Urteile vom

13. November 1979 - 1 StR 526/79 - und vom 19. April 1984 - 1 StR 20/84; vgl. ferner BGH, Urt. vom 21. Mai 1980 -

2 StR 8/80 - bei Mösl NStZ 1981, 135).

Die Begründung, mit der das Tatgericht von einer Strafrahmenmilderung abgesehen hat (UA S. 13/14), begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.

2. In Verkennung des Inhalts einer vom Bundesverfassungsgericht gebrauchten Formulierung (BVerfGE 50, 5, 11) meint das Schwurgericht, der eingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten komme "bereits" deshalb Keine weniger starke Bedeutung" zu, weil sie "nicht auf einer verminderten Einsichtsfähigkeit in das Verbotene der Tat, sondern auf einer Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens" beruht. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Denn es besteht kein Erfahrungssatz des Inhalts, eine erhebliche Verminderung "lediglich" des Hemmungsvermögens mildere die Schuld nicht so stark wie fehlende Unrechtseinsicht infolge herabgesetzter Einsichtsfähigkeit, jene sei also generell eine Schuldminderung minderen Grades (BGH, Beschl. vom 17. Januar 1980 - 1 StR 742/79 - bei Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 21 Ran. 4). Wie eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens sich auf Tatentschluß und Tatbegehung ausgewirkt hat und welche Bedeutung ihr im Rahmen der Strafrahmenbestimmung und der Strafzumessung zukommt, ist eine nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls beant-

wortbare Frage.

3. Wesentliches Gewicht mißt das Schwurgericht weiter der besonderen Verwerflichkeit der Geschehensart bei. Hierzu führt es aus: "Der Angeklagte hat die zunächst beabsichtigte Vergewaltigung gezielt vorbereitet, sich mit einem Revoiver bewaffnet, die Kleidung teilweise abgelegt und ist dann auf die benachbarte Balkonterrasse hinüber gestiegen. Den anfänglichen Widerstand seines Opfers hat er in brutaler Weise gebrochen. Das Treten auf den Hals des am Boden liegenden Opfers und die bewußte Verlagerung des Gewichtes auf ‚diesen Fuß zeugt von besonderer Gefühllosigkeit. Eine gesteigerte verbrecherische inergie ist darin zu sehen, daß er nach Beendigung seiner sexuellen Handlungen bewußt noch prüfte, ob sein Opfer Lebenszeichen von sich gab. Es spricht auch für eine große Kaltblütigkeit des Angeklagten, daß er, nachdem er das Opfer zu Tode gewürgt hatte, es nicht bei dieser Tat bewenden ließ, sich vielmehr entschloß, die gegebene Situation auszunutzen und die Wohnung seines Opfers gründlich nach einem größeren Geldbetrag zu durchsuchen." Umstände, wie das Tatgericht sie anführt, können zwar Rückschlüss: auf die verbrecherische Gesinnung und die Stärke des bei der Tatausführung aufgewendeten Willens gestatten (vgl. § 46 StGB). Sie dürfen aber nicht als schulderhöhend und damit zur Kompensation der eingeschränkten Schuldfähigkeit verwertet werden, wenn sie gerade durch den psychischen Zustand bedingt sind, der die erheblich: Verminderung der Schuldfähigkeit begründete (BVerfGE 50 5, 11/12 unter Hinweis auf BGHSt 16, 350, 363/364; BGH StrVert 1981, 401; 1984, 202; BGH NStZ 1982, 200/201; BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 1980 - 1 StR 742/79 - und vom 14. Oktober 1980 - 4 StR 498/80; BGE, Urteile vom 16. Dezember 1980 - 1 StR 680/80 - und vom ?. September 1982 - 2 StR 49/82). Mit dieser Frage setzt sich

das Tatgericht nicht auseinander, obwohl dazu

auf Grund der Unreife des zur Tatzeit 21 Jahre

alten Angeklagten, seiner Bindungsschwäche und Kontaktarmut, seines geringen Selbstwertgefühls

und seiner Selbstunsicherheit (UA S. 4) - Persönlichkeitsmerkmale, die mit dazu führten, erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Tatbegehung nicht auszuschließen (UA S. 12) - aller Anlaß bestand.

Herdegen Ulsamer Maul Foth Granderath