BGH Urteil vom 09.12.1983 – 2 StR 452/83

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Nachschlagewerk: 5

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BGHSt: nein

I228)

StPO 1975 88 206 a, 260 Abs. 3

Der Umstand, daß die Staatsanwaltschaft Kenntnis vom Verteidigungskonzept erlangt, begründet noch kein Verfahrenshindernis.

BGH, Urt. v. 9. Dezember 1983 - 2 StR 452/83 - LG Frankfurt am Main

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 452/83 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Alfred Franz EWB aus Fon 2 a, geboren au @. EB 1935 in Es,

zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Fernmeldetechniker Robert Josef K EEE»

aus FB :e !VEB, dort geboren am @. EEE 1946, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Raubes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 7. Dezember 1983 in der Sitzung vom 9, Dezember 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer B. Maier

Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Überstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwälte EEE und Dr. aus EB als Verteidiger des Angeklagten EWB,

2. Rechtsanwälte Dr. we EB und

aus als Verteidiger des Angeklagten Ke

- sämtlich in der Verhandlung vom 7. Dezember 1983 -

Justizangestellte m

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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I. Die Revision des Angeklagten EB gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 1982 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten Kun wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht Wiesbaden zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten E@B wegen schweren Raubes in zwölf Fällen und wegen versuchten schweren Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten Ka» hat es wegen schweren Raubes in elf Fällen unter Einbeziehung einer Vorstrafe ebenfalls auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren erkannt. Ferner ist gegen beide Angeklagte die Sicherungsverwahrung angeordnet worden.

Die Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten E@B hat keinen Erfolg. Das Rechtsmittel des Mitangeklagten KB führt Jedoch zur Aufhebung seiner Verurteilung.

I. Prozeßvoraussetzungen

Der Zulässigkeit des Verfahrens steht kein Verfahrenshindernis entgegen.

1. In der Begründung zu dem von Verteidigern des Angeklagten KB am 5. Oktober 1981 gestellten Einstellungsamtrag wird zutreffend darauf hingewiesen, daß selbst ein "Dauerzustand der vermuteten Befangenheit von Richtern" noch nicht ein Prozeßhindernis begründet. Der Gesetzgeber hat der Richterbefangenheit lediglich die Bedeutung eines absoluten Revisionsgrundes zuerkannt und dessen Berücksichtigung vom Vorliegen bestimmter formeller Voraussetzungen abhängig gemacht. Diese gesetzliche Regelung würde umgangen werden, wenn man im Einzelfall die Voreingenommenheit eines Richters als ein von Amts wegen zu beachtendes Prozeßhindernis werten wollte. Für eine solche rechtliche Beurteilung besteht - selbst beim Vorliegen zahlreicher Befangenheitsgründe - aber auch kein praktisches Bedürfnis. Sofern Zweifel an der objektiven Einstellung eines Richters wirklich gerechtfertigt sind, kann der Angeklagte durch ein Ablehnungsgesuch das Ausscheiden des betreffenden Richters bewirken oder doch spätestens im Revisionsverfahren die Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer oder an ein anderes Gericht erreichen.

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2. Nach der Ansicht der Angeklagten ist durch die "Beschlagnahmeaktion!" der Strafkammer vom 25. Mai 1981 ein Prozeßhindernis eingetreten. Diesen Vorbringen liegt folgendes Prozeßgeschehen zugrunde. Dem Angeklagten KR wird zur Last gelegt, am Morgen des ®. u 1377 in Log bei FO zusammen mit anderen eine

Sparkasse überfallen zu haben, In der Hauptverhandlung stellten seine Verteidiger den Beweisamtrag, die im

SHE Hotel, Dr, tätige Direktionssekretärin Fo darüber zu vernehmen, daß er an Jenem Tag kurz vor oder kurz nach 12.00 Uhr im genannten Hotel angekommen sei und dieses erst am nächsten Tag verlassen habe, ferner daß er unter der Nummer > registriert worden sei und daß über seinen dortigen Aufenthalt Unterlagen existieren würden, Das Landgericht gab dem Beweisamtrag statt. Die Zeugin teilte Jedoch mit, sie sei nicht bereit, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen. Gegenüber der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, Staatsanwältin > GB Suserte sie fernmündlich, sie habe bereits alles, was man im Hotel auf den Namen KB gefunden habe, Rechtsanwalt ww ausgehändigt, insbesondere eine Carte d'enregistrement von. GEEEEEB '977. Weitere Auskünfte verweigerte sie bei diesem Gespräch mit der Begründung, die Staatsanwältin möge die näheren Einzelheiten mit Rechtsanwalt GEEEED besprechen, er sei ihr Gesprächspartner. Hierüber unterrichtete die Staatsanwältin das Gericht in der Sitzung vom 15. Mai 1981. Daraufhin fragte Richter GEB Rechtsanwalt GEB, ob sich das erwähnte Schriftstück in seinem Besitz befinde und ob er bereit sei, es dem Gericht vorzulegen. Der Verteidiger antwortete, er gebe hierzu keine Erklärung ab. Ebenso äußerte er sich auf die in der nächsten Sitzung vom Strafkammervorsitzenden ge-

stellte entsprechende Frage. Im weiteren Verlauf dieser

Sitzung vom 25. Mai 1981 wurde folgender Beschluß der Strafkammer verkündet:

"Es werden die von der Zeugin FoEB ien Verteidiger des Angeklagten KB, Rechtsanwalt GEEEB, überlassenen Unterlagen, die die Übernachtung auf den Namen KB in der Zeit vom WB. Dis WB. 1977 in Br Sm Hotel betreffen, insbesondere die Registrierkarte

Nr. EEEB, beschlagnahmt, und zwar auch in der Form eventuell vorhandener Fotokopien. Zu

diesem Zweck wird die Durchsuchung der Büroräume der Rechtsanwälte Dr. un WB und WB, insbesondere ihrer Handakten sowie, falls erforderlich, ihrer Person, und der Person sowie des Zellenraumes des Angeklagten KW, insbesondere seiner schriftlichen Aufzeichnungen, angeordnet (§§ 102, 103 StPO).

Die Unterlagen kommen als Beweismittel in Betracht (§ 94 StPO). Diese Unterlagen unterliegen auch insoweit der Beschlagnahme, als sie sich in den Händen der Verteidiger befinden. § 97 Abs. I Ziff. 3 StPO steht dem nicht entgegen. Rechtsanwalt WW hat sowohl in der Sitzung vom 15.5.1931 wie auch in

der heutigen Sitzung auf die Frage des Gerichts, ob er im Besitz dieser Unterlagen sei und bereit sei, diese herauszugeben, geantwortet, er gebe dazu keine Erklärung ab. Nach der Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft vom 15.5.1931 und dem Fernschreiben Bl. 63 Bd. III des Ladungzsheftes

An

bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß solche Unterlagen Rechtsanwalt 00001 übergeben wurden und daß er sie entweder noch selbst besitzt oder sie aber zwischenzeitlich dem Angeklagten und seinem Mitverteidiger Dr. ap weitergegeben hat, sei es auch nur in Form einer Fotokopie, Die Verteidigung hatte hinreichend Zeit, diese Unterlagen zu sichten und auszuwerten, so daß kein begründeter Anlaß besteht, sie zurückzuhalten (Löwe-Rosenberg, Rdn. 46 zu § 97 StPO; Bringewat NJW 1974, 1743) ."

Während der anschließenden Pause beschlagnahnte die Sitzungsvertreterin gegen den Widerspruch von Rechtsanwalt WW dessen Handakte, Adressenbücher sowie einen Terminskalender. Zur gleichen Zeit wurden die Büroräume der Verteidiger sowie die Haftzelle des Angeklagten durchsucht und 10 Leitzordner, ein Leitzpendel, ferner ein Handaktenband mit einer Rechnung und einer Quittung des ShB-Hotels in Bra von @. m. u 1977 beschlagnahmt. Die Staatsanwaltschaft gab einen Teil der Akten am 4. Juni 1981, den Rest am 11. Juni 1981 an die Anwälte zurück. Auf die Beschwerde der Verteidiger wurde der Beschluß vom 25. Mai 1981 durch das Oberlandesgericht aufgehoben und die Beschlagnahme für unzulässig erklärt, da kein Ausnahmefall vom Beschlagnahmeverbot des 8 97 Abs. 1

Nr. 3 1.V.m. 8 53 Abs. 1 Nr. 2 StPo gegeben sei.

Die Verteidiger haben bei der Begründung ihrer Ein-Stellungsamträge vom 3, Juni und 5. Oktober 1981 die Auffassung vertreten, die Folgen der rechtswidrigen Aktion könnten innerhalb des Verfahrens nicht mehr behoben werden;

ein faires Verfahren sei schon deshalb nicht mehr gewährleistet, weil die Staatsanwaltschaft und auch das Gericht von der Verteidigungskonzeption des Angeklagten Kenntnis erlangt hätten; die Anträge auf Ablösung der Sitzungsvertreterin wären ohne Erfolg geblieben; unter diesen Umständen bestehe keine Waffengleichheit mehr;

eine ordnungsgemäße Verteidigung sei nicht mehr möglich. In der Hauptverhandlung vom 10. Juli 1981 haben die Verteidiger des Angeklagten KB zur Begründung eines Beweisamtrages, mit dem die Vernehmung der Staatsanwältin mn GEB begehrt wurde, ausgeführt, die Bestätigung des Beweisthemas werde ergeben, daß die Staatsanwaltschaft infolge des Vorgehens der Zeugin im Zuge der Beschlagnahnmeund Durchsuchungsaktion Kenntnis von einer Vielzahl von Überlegungen der Verteidigung sowie deren Recherchen erhalten habe, dies nicht nur im Hinblick auf das laufende Verfahren, sondern auch auf die Vorbereitung von Hilfsbeweisamträgen, und von dem Ergebnis dieser Recherchen und Überlegungen. In dem Beschluß, durch den der Beweisamtrag abgelehnt wurde, heißt es u.a., auf Grund der dienstlichen Erklärung der Staatsanwältin sei davon auszugehen, daß sie vom Inhalt der Handakten der Verteidigung des Angeklagten Kb sowie dessen Unterlagen Kenntnis ‚genommen habe; die Staatsanwältin habe den Beschluß vom 25. Mai 1981 im Rahmen des § 110 StPO vollstrecken müssen; zur Durchsicht der Papiere gehöre ihre Überprüfung auf den Inhalt, um beurteilen zu können, ob sich die beschlagnahmten Unterlagen bei diesen befinden. Das Landgericht hat im Urteil darauf hingewiesen, daß es selbst zu keinem Zeitpunkt Einblick in irgendeine der von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Verteidigungsunterlagen genommen habe. Der Revisionsführer KW hat hierzu vorgebracht, auch wenn dies zutreffen sollte, ändere

es nichts an der Feststellung, daß die Beschlußfassung vom 25. Mai 1981 zumindest einen anderen Eindruck von der Intention der Kammer vermittle; es sei "eine Sache", daß dieser Beschluß gerade auf die Durchsicht seiner Verteidigungsunterlagen abgezielt habe.

Aus diesem Sachverhalt ergibt sich ebenfalls kein Verfahrenshindernis.

Im Rahmen der Erörterung des Problems "Prozeßhindernis" kann dahingestellt bleiben, ob die Annahme eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Waffenglieichheit gerechtfertigt ist. Der Anspruch eines Angeklagten auf verfahrensrechtliche Waffengleichheit im Verhältnis zum Staatsanwalt wird zwar vom Recht auf ein faires Verfahren umfaßt und gehört damit zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens (vgl. BVerfGE 38, 105, 111). Aus der Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips folgt Jedoch noch nicht, daß seine Verletzung im Strafverfahren zum Entstehen eines Prozeßhindernisses führt. So hat z.B. selbst die Nichtbeachtung der verfassungskräftigen Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) keine derartige rechtliche Wirkung. Dasselbe gilt, wenn das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht gewährt worden ist. Der Begriff des Verfahrenshindernisses setzt einen Umstand von solchen Gehalt voraus, daß er dem Verfahren in seiner Gesamtheit entgegensteht. Ein so gewichtigter Grund könnte auch dann nicht angenommen werden, wenn die Staatsanwaltschaft das "Verteidigungskonzept" des Angeklagten KW oder sogar eine gemeinschaftliche Planung beider Angeklagten erkannt haben sollte. Hierdurch hätten diese keines ihrer prozessualen

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Rechte verloren. Ihnen blieb unbenommen, die beabsichtigten Beweisamträge zu stellen und auch von ihren sonstigen prozessualen Rechten Gebrauch zu machen. Selbst das Entdecken eines schriftlichen Geständnisses der Angeklagten bei der "Beschlagnahmeaktion" würde noch nicht ein Verfahrenshindernis begründen. Eine solche Folge hat der Gesetzgeber nicht einmal an die Erlangung eines Geständnisses mittels Mißhandlung oder seelischer Quälerei des Angeklagten geknüpft, sondern lediglich

die Unverwertbarkeit der auf diese Weise herbeigeführten Erklärung (§ 136 a Abs. 3 S. 2 StPO). Erst recht ist das Entstehen eines Prozeßhindernisses dann aber zu verneinen, wenn die Staatsanwaltschaft gelegentlich der Vollziehung eines gerichtlichen, später allerdings aufgehobenen Beschlagnahmebeschlusses in den Verteidigerunterlagen ein Schriftstück findet, das ein Geständnis des Angeklagten enthält. Angesichts dieser Rechtslage besteht für den Senat kein Anlaß, von Amts wegen zu prüfen, ob aus den sichergestellten Unterlagen für die Staatsanwaltschaft tatsächlich ein besonderes Verteidigungskonzept der Angeklagten erkennbar war.

II. Revision Elm

1. Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Verfahrensrüge, daß Staatsanwältin ES EB, nachdem sie in die erwähnten Verteidigerunterlagen Einsicht genommen hatte, nicht durch die Strafkammer ausgeschlossen worden ist. Ein Verteidiger des Angeklagten KB hatte in der Hauptverhandlung vom 12. Juni 1981 den Antrag gestellt, die Staatsanwälte der Staatsanwaltschaft bei den Landgericht Frankfurt - Abteilung Schwerpunktkriminalität -ı insbesondere deren Abteilungsleiterin sowie die Staatsanwältin an und vier weiter genannte Staatsanwälte aus der Verhandlung auszuschließen. Die Straf-

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kammer hat den Antrag abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, Adressat eines Begehrens auf Ablösung des Staatsanwalts sei nach herrschender Meinung nur dessen Dienstvorgesetzter; deshalb habe der Strafkammervorsitzende das Hauptverhandlungsprotokoll vom

12. Juni 1981 und die schriftliche Begründung des Ausschließungsamtrages dem Leiter der Staatsanwaltschaft zugeleitet; von diesem sei mitgeteilt worden, daß er keinen Grund sehe, die staatsanwaltschaftliche Sitzungsvertretung zu ändern. Der Angeklagte EB bringt in seiner Revisionsbegründungsschrift vor, Staatsanwältin ge GEB Habe anhand der beschlagnahmten Verteidigerunterlagen sämtliche Einzelheiten über die Verteidigungskonzeption des Angeklagten KB erfahren. Diese schwerwiegende Beeinträchtigung der Verteidigungsposition und der Verteidigerrechte verstoße in gröblicher Weise gegen das Prinzip der Waffengleichheit und gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Staatsanwältin EB Hätte deshalb nicht mehr an dem weiteren Verfahren als Sitzungsvertreterin teilnehmen, vor allem nicht die staatsanwaltschaftlichen Schlußanträge gegen die Angeklagten stellen dürfen. Zwar sehe das Gesetz nicht ausdrücklich die Möglichkeit des Ausschlusses eines Staatsanwalts vor; Jedoch ergebe sie sich aus übergeordneten Grundsätzen der Verfahrensgerechtigkeit. Wenn auch nicht unmittelbar die Geheimnissphäre seines Verteidigers betroffen worden sei, so könne er seine Revision trotzdem auf die schwerwiegenden Rechtsverstöße richten; die Beweislage und die Beweisinteressenlage seien bei ihn und dem Mitangeklagten KB im wesentiichen identisch, ebenso das Verteidigungsverhaiten; die Verstöße hätten sich uneingeschränkt auch zu seinem Nachteil ausgewirkt,

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Die Rüge ist unbegründet. Wie der Bundesgerichtshof bereits durch Urteil vom 17. März 1977 - 4 StR 665/76 - entschieden hat, können die für die Ablehnung eines Richters geltenden Vorschriften wegen der grundsätzlich anderen Stellung des Staatsanwalts im Strafprozeß auf ihn nicht entsprechend angewendet werden (vgl. auch BCH, NJW 1980, 845 f). Diese spätere Entscheidung enthält die Bemerkung, es käme allenfalls in Betracht, ein Recht auf Ablehnung eines Staatsanwalts aus allgemeinen Erwägungen über die Struktur des Strafprozesses und die Stellung des Staatsanwalts oder aus übergeordneten Verfahrensgrundsätzen wie etwa dem des Art. 6 Abs. 18. 1 MRK (Anspruch auf "fair trial") herzuleiten. Der damalige Fall nötigte nicht zu einer abschließenden Stellungnahme. Ebenso verhält es sich in der vorliegenden Sache.

Der Senat erachtet es nicht für erwiesen, daß Staatsanwältin me EB durch Einsichtnahme in die beschlagnahmten Unterlagen Kenntnis von einem gemeinschaftlichen Verteidigungskonzept der beiden Beschwerdeführer erlangt hat.

Es steht nicht einmal fest, daß das beabsichtigte zukünftige Vorgehen der Verteidiger seinen Niederschlag in einem schriftlichen Vermerk gefunden hatte oder sonst aus jenen Schriftstücken ersichtlich war. Der Beschwerdeführer hat sich insoweit auf die Wiedergabe der bereits erwähnten Begründung zu dem in der Hauptverhandlung vom 10. Juli 1981 gestellten Antrag des Angeklagten Kr auf Vernehmung der Staatsanwältin ee EEE sowie auf die bloße Behauptung beschränkt, die Staatsanwältin habe sämtliche Einzelheiten über die Verteidigungskonzeption des Angeklagten Kill erfahren. Das genügt

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nicht, um dem Senat die Überzeugung zu vermitteln, daß die betreffenden Unterlagen Aufschluß über die Verteidigungsstrategie gaben. Hätten die Handakten in dieser Richtung Anhaltspunkte geboten, so hätte für

die Angeklagten bei der Begründung der Revision kein Anlaß bestanden, über Einzelheiten völlig zu schweigen, zumal diese nach ihrem Vorbringen der Staatsanwaltschaft doch bereits bekannt waren. Das Verlangen einer wenigstens teilweisen Konkretisierung bedeutet keine Überspannung der für eine ausreichende Revisionsbegründung zu stellenden Anforderungen.

Unabhängig von diesen Bedenken genügt der Revisionsvortrag nicht zum Nachweis einer gemeinschaftiichen Verteidigungsplanung der beiden Angeklagten, Auch hierzu hat der Beschwerdeführer keine Einzelheiten angegeben, Entgegen seiner Behauptung folgt aus dem angefochtenen Urteil nicht, daß sich seine Verteidiger grundsätzlich allen von den Verteidigern des Angeklagten Ki gestellten Beweisamträgen angeschlossen hatten. Ferner bedingt eine identische Beweisinteressenlage noch nicht die Annahme eines gemeinschaftlichen Verteidigungskonzepts, vor allem nicht eines schriftlich niedergelegten.

Die Verfahrensbeschwerde kann danach nicht durchdringen.

2. Das gleiche für die Sachrüge. Die Prüfung des Urteils hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben,

- Ah -

III. Revision Ka

Die Verurteilung dieses Angeklagten muß aufgehoben werden, weil die nachfolgend erörterten Befangenheitsgesuche vom Landgericht zu Unrecht verworfen worden sind.

1. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung vom 18. Juni 1980 RiLG EEE wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und dieses Gesuch wie folgt begründet: Der Richter habe dem Zeugen KiWB Vorhaltungen wegen angeblicher Widersprüche zwischen seiner Aussage vor der Strafkammer und früheren polizeilichen Vernehmungen gemacht und dabei bemerkt, daß die Jetzigen Bekundungen - im Gegensatz zu den früheren Angaben - auffallend der Entlastung des Angeklagten KB dienen würden; diese Vorhaltungen habe der Richter mit dem Hinweis abgeschlossen, daß der Zeuge die Wahrheit zu sagen habe, und wenn er das nicht wolle, solle er gefälligst "die Klappe halten"; aus dieser Äußerung, so meinte der Angeklagte, gehe hervor, daß der Richter bereits vor Abschluß der Hauptverhandlung, insbesondere vor dem Ende der Vernehmung des Zeugen, der Meinung gewesen sei, dieser habe wahrheitswidrig zu seinen Gunsten ausgesagt; durch den Hinweis habe der Richter dem Zeugen, der auf ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht verzichtet oder dem ein solches nicht mehr zugestanden habe, nahegelegt, keine weiteren Bekundungen zu machen, die ihn, den Angeklagten, möglicherweise entlasten könnten.

Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Äußerung u.a. erklärt, bei der Befragung des Zeugen Ki@EB durch den Verteidiger des Angeklagten Kg

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sei seines Erachtens erneut ein erheblicher Widerspruch zu der betreffenden polizeilichen Vernehmung des Zeugen aufgetreten, und zwar bezüglich der Tatbeteiligung des Angeklagten Ku; er habe den Zeugen darauf aufmerksam gemacht, daß er in seiner jetzigen Zeugeneigenschaft

zu einer wahrheitsgemäßen Aussage verpflichtet sei, im Gegensatz zu seiner Rolle als Angeklagter in seinem Strafverfahren, das zur Verurteilung dieses Zeugen wegen des Diebstahls geführt habe; das Urteil sei noch nicht rechtskräftig gewesen; unter Anspielung auf das deshalb bestehende Auskunftsverweigerungsrecht habe er zu dem Zeugen gesagt, es sei "besser, die Klappe zu halten";

er habe diesen Ausdruck, den die Verteidiger der Angeklagten KB und MB 215 "unangebracht und der Würde des Gerichts nicht entsprechend" beanstandet hätten, gebraucht, weil ihm der Zeuge einfach strukturiert erschienen sei und in einigen Aussageteilen selbst eine derbe Umgangssprache verwandt habe; mit seinem Hinweis habe er - seines Erachtens für Jeden verständigen Prozeßbeteiligten erkennbar - zum Ausdruck bringen wollen, daß für den Zeugen die Gefahr bestanden und diese sich nach dem erneuten Widerspruch noch verstärkt habe, wegen des Verdachts der Falschaussage strafrechtlich verfolgt zu werden.

Das Landgericht hat das Gesuch mit der Begründung zurückgewiesen, wenn ein Richter den Eindruck gewinne, daß der Zeuge möglicherweise in einzelnen Punkten die Unwahrheit sage, so sei er berechtigt und unter Umständen verpflichtet, ihn die diesbezüglichen Zweifel deutlich zu machen und ihn an seine Wahrheitspflicht zu erinnern; es sei auch sachgerecht gewesen, daß RiLG WW den Zeugen auf den Zusammenhang zwischen seiner Wahrheitspflicht und

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dem Recht zur Auskunftsverweigerung (§ 55 StPO) aufmerksam gemacht habe; soweit sich die beanstandete Äußerung auf den Angeklagten Kb entlastende Bekundungen des Zeugen bezogen habe, könne aus ihr bei verständiger Betrachtungsweise nicht der Schluß hergeleitet werden, der abgelehnte Richter sei befangen und bereits vor Abschluß der Beweisaufnahme von der Schuld des Angeklagten Km überzeugt; auch die gebrauchten Formulierungen vermöchten eine solche Schlußfolgerung nicht zu tragen; auf Grund der ihr, der Strafkamner, vorliegenden dienstlichen und anwaltschaftlichen Erklärungen gehe sie hinsichtlich Zusammenhang, Inhalt und Wortlaut der beanstandeten Äußerung von der Darstellung in der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters aus: im übrigen wäre eine Besorgnis der Befangenheit selbst dann nicht angezeigt, wenn die beanstandete Äußerung so erfolgt

wäre, wie sie in der Antragsbegründung wiedergegeben werde,

Der Beschwerdeführer vertritt zu Recht die Auffassung, daß das Ablehnungsgesuch nicht hätte verworfen werden dürfen und es nicht darauf ankommt, welche der beiden unterschiedlichen Darstellungen zutreffend ist. Auch unter Zugrundelegung der in der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters enthaltenen hatte der Angeklagte berechtigten Anlaß, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.

Einem Richter ist zwar nicht verwehrt, dem Zeugen wegen Widersprüchen zwischen dessen Bekundungen in der Hauptverhandlung und seinen früheren Angaben ernste Vorhaltungen zu machen und ihn zu warnen (BGHSt 3, 199, 200). Dabei sind jedoch die Grenzen zu beachten,

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die sich aus dem Gebot der Unvoreingenommenheit des Richters ergeben. So darf nicht der Eindruck ent-

stehen, daß er sich in seiner Überzeugung von der Unwahrhaftigkeit der Zeugenaussage bereits endgültig festgelegt hat, Der hier beanstandete Hinweis bot

dem Beschwerdeführer aber Anlaß zu der Besorgnis, daß

für Richter WB schon zu jenem Zeitpunkt die Richtigkeit der friiheren Angaben des Zeugen feststand und er nicht bereit war, dessen nunmehrige Aussagen noch auf ihren Wahrheitsgehalt abzuwägen. Dem Angeklagten

brauchte sich nicht aufzudrängen, daß der Richter den Zeugen durch jene Bemerkung nochmals an die Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung erinnern wollte. Aus dem Inhalt der Äußerung ergab sich dies nicht ohne weiteres; zudem bestand für einen solchen Hinweis kein besonderer Grund, nachdem der Zeuge bereits vorher nach § 55

Abs. 2 StPO belehrt worden war. Richter We nat in seiner dienstlichen Erklärung denn auch selbst eingeräumt, er habe auf das nach seiner Meinung bestehende Auskunftsverweigerungsrecht lediglich "angespielt",

Schließlich wendet sich der Beschwerdeführer zu Recht gegen die von dem abgelehnten Richter gewählte Ausdrucksweise. Sie kann - auch unter Berücksichtigung der in der dienstlichen Erklärung angeführten Gründe - nicht hingenommen werden, Ein solcher Sprachgebrauch ist nicht nur mit der Würde des Gerichts unvereinbar, sondern muß dem dadurch betroffenen Angeklagten die Vorstellung vermitteln, daß der Richter nicht einmai davor zurückschreckt, sich bei der Einwirkung auf den Zeugen eines solchen Mittels zu bedienen.

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Zumindest die Gesamtheit dieser Bedenken konnte im Angeklagten, auch bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände, die Besorgnis aufkommen lassen, der Richter MB sei nicht mehr unvoreingenommen. Das Ablehnungsgesuch war deshalb begründet.

2. Den Beschlagnahmebeschluß der Strafkammer vom 25. Mai 1981 nahm der Angeklagte Ki zum Anlaß, alle Mitglieder der erkennenden Strafkammer als befangen abzulehnen. Das Gesuch wurde von den Richtern EB, GEB und ER mit der Begründung verworfen, nach herrschender Meinung rechtfertige eine verfehlte Rechtsansicht eines Richters nur dann die Besorgnis seiner Voreingenommenheit, wenn die Auffassung jeglicher rechtlicher Grundlage entbehre und die Grenze zur Willkür erreicht sei; ein solcher Fall liege hier aber nicht vor; ferner hätten die abgelehnten Richter nicht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen; schließlich lasse sich aus der Art und Weise, in der der Beschlagnahmebeschluß ausgeführt worden sei, keine Befangenheit der Richter herleiten. Wegen dieser Entscheidung lehnte der Angeklagte durch Schriftsatz vom 15. Juni 1981 die drei genannten Richter als voreingenommen ab. Über dieses Gesuch entschieden die Berufsrichter des erkennenden Gerichts. Sie vertraten die Auffassung, die abgelehnten Richter hätten sich in ihrem Beschluß ausführlich mit der Rechtsmeinung auseinandergesetzt, auf die sie, die Mitglieder des erkennenden Gerichts, ihren Beschlagnahmebeschluß gestützt hätten; es spreche nichts dafür, daß den abgelehnten Richtern daran gelegen gewesen sei, sie, die Berufsrichter des erkennenden Gerichts, zu schützen. Daraufhin legte der Angeklagte ein neues Befangenheitsgesuch gegen die Berufsrichter des erkennenden Gerichts vor, In ihm führte er

aus, diese Richter hätten sich sagen müssen, daß sie über das Befangenheitsgesuch von 15. Juni 1981 nicht befinden dürften, da es Fragen betreffe, bezüglich derer sie auf Grund ihres eigenen tBeschlagnahme- und Durchsuchungs-)Beschlusses vom 25. Mai 1981 nicht mehr unbefangen seien. Zur Stützung seiner Auffassung verwies er auf § 27 Abs. 1 StPO.

Dieses weitere Ablehnungsgesuch wurde mit der Begründung verworfen, selbst wenn die abgelehnten Richter nicht zur Entscheidung berufen gewesen wären, würde das ihre Ablehnung nicht rechtfertigen, da es sich insoweit um die Äußerung einer Rechtsansicht gehandelt habe, die als solche der Überprüfung im Ablehnungsverfahren nicht zugänglich sei,

Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, daß auch dieses Ablehnungsgesuch berechtigt war. Die Zuständigkeitsregelung in § 27 Abs. 1 StPO beruht auf der Überlegung, daß es "nach der Natur der Sache an der völligen inneren Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die vorgetragenen Gründe für seine angebliche Befangenheit

selbst entscheiden müßte" (BCH, Urteil vom 30. Juni 1955 -

4 StR 178/55). Den drei abgelehnten Richtern des er-

kennenden Gerichts hätte sich deshalb, als sie mit dem

Zwischenverfahren befait wurden, ohne weiteres auf-

drängen müssen, daß sie auf keinen Fall zur Entscheidung

"in eigener Sache" berufen sein konnten, Dies war so selbstverständlich, daß ihre gegenteilige Meinung -

selbst unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, nach

der ein Rechtsirrtum des Richters in der Regel nicht

zu dessen Ablehnung ausreicht - nicht mehr hingenommen

werden kann. Der Angeklagte hatte daher aus seiner

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Sicht Grund, an der objektiven Einstellung der abgelehnten Richter ihm gegenüber zu zweifeln.

3. Ein weiteres gegen die Berufsrichter der erkennenden Strafkammer vorgebrachtes Ablehnungsgesuch wurde durch die Begründung ausgelöst, mit der das Landgericht den Beweisamtrag des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugin WEB aus Din (ÖCHEEEEEEEE) Zurückgewiesen hatte. Vom Angeklagten war beantragt worden, die Zeugin zu laden und zu vernehmen bzw, ihre kommissarische Vernehmung zu veranlassen, Die Strafkammer hatte - ohne jeglichen Vorbehalt - die Vernehmung der Zeugin angeordnet. Der Vorsitzende hatte dann bei ihr angefragt, ob sie bereit sei, nach Frankfurt zu reisen, oder ob sie ihre Vernehmung durch das für ihren Wohnort zuständige Rechtshilfegericht wünsche, Nachdem von ihr mitgeteilt worden war, daß sie nicht kommen könne und um ihre Vernehmung im Wege der Rechtshilfe bitte, hatte die Strafkammer den Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, eine Vernehmung der Zeugin vor dem ersuchten Richter in OB sei zur Wahrheitserforschung nicht ausreichend; wegen der Bedeutung ihrer Aussage komme es auf ihren persönlichen Eindruck an. In dem Ablehnungsgesuch wies der Angeklagte darauf hin, daß nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen sowie nach den österreichischen Gesetzesbestimmungen die Anwesenheit deutscher Richter bei der Vernehmung zulässig sei. Weiter legte er dar, wegen des Verschweigens dieser Möglichkeit in dem Beschluß befürchte er, die abgelehnten Richter seien gegen ihn in einem Vorurteil befangen, daß sie entweder wider besseres Wissen die Vernehmung der Zeugin zu sabotieren suchten, um die Möglichkeit eines wohl mit Konsequenzen für ihre Urteilsfindung versehenen Alibibeweises zu eliminieren, oder weil sie sich nicht

mehr um die Realisierung von Entlastungsbeweisen bemühen wollten.

Auf dieses Ablehnungsgesuch erklärte der Strafkammervorsitzende, die Kammer wisse, daß nach dem Rechtshilfeübereinkommen die Anwesenheit deutscher Richter gestattet sei. Der Angeklagte erweiterte sein Ablehnungsgesuch nun auch auf diese Bemerkung. RiLG GER meinte in seiner dienstlichen Erklärung, die Verteidigung berücksichtige nicht die grundlegende Entscheidung BGHSt 22, 118, 122, Rechtsanwalt 0) replizierte, dieses Urteil behandle die sich im vorliegenden Fall ergebende Frage nicht; das zeige, daß die abgelehnten Richter sich vor für den Angeklagten negativen Beschlußfassungen noch nicht einmal genügend mit der Rechtsprechung befaßten, auf die sie sich berufen würden; auch aus diesem Grund lehne er sie ab.

In dem die Ablehnungsgesuche verwerfenden Beschluß wird die Ansicht vertreten, die Begründung des Ablehnungsbeschlusses entspreche der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes,

Der Senat teilt die Auffassung des Beschwerdefiihrers, daß auch dieses Ablehnungsgesuch hätte Erfolg haben müssen. Das gerügte Prozeßverhalten der Richter war so widersprüchlich, daß hierfür eine Erklärung nicht mehr gefunden werden kann. Vor allem aber legte es die Annahme nahe, Jaß sie - ohne Rücksicht auf die Belange des Angeklagten - unter allen Umständen eine Vernehmung der Zeugin in ÜHE und eine dadurch bedingte Verzögerung des Abschlusses der Hauptverhandlung verhindern wollten. In einem solchen Fall kann auch von einem verständig urteilenden Angeklagten nicht erwartst werden,

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daß sich bei ihm keine Zweifel an der objektiven Einstellung der Richter ergeben.

4. Da diese drei Befangenheitsrügen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten Ks führen, braucht auf seine weitere umfangreiche Revisionsbegründung nicht mehr eingegangen zu werden.

5. Der Senat hat bei der Zurückverweisung der Sache von der nach § 354 Abs. 2 S. 1, 2. Alternative StPO bestehenden Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Landgericht Gebrauch gemacht,

Mösl Meyer Maier Niemöller Gollwitzer