BGH Urteil vom 25.10.1979 – 4 StR 436/79

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 436/79

in der Strafsache

1. den kaufmännischen aus BeiEn-W in Mu,

gegen

estellten Franz M , geboren am ®. —

. den Finanzmakler Franz-Josef T gr aus DEEP, dort geboren am @. 1933,

wegen Betruges u. a.

17 &

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Oktober 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Dr. Spiegel Hürxthal

Dr. Engelhardt Goydke

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin u» als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt dEugp, GENEEEEEEEEEEEEE>,

als Verteidiger des Angeklagten ME,

Rechtsanwalt @EEEED, EEE , als Verteidiger des Angeklagten TEEEEEEB,

Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten TEEEEENB wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. Juni 1978 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten MB wird auf

seine Kosten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte MED ist wegen Unterschlagung in zwei Fällen, Betruges, Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt und Anstiftung zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe, der Angeklagte TEE wegen Unterschlagung und Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Freiheits- und Geldstrafe verurteilt worden. Beide Angeklagte rügen Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten TEEEEEB hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision des eklagten

1. Der gerügte Verstoß gegen § 249 StPO liegt nicht vor, Aus dem Urteil ergibt sich, daß die Kammer den Inhalt der beiden in Frage stehenden Schriftstücke, nänmlich der Verkaufsvollmacht für Bas wie des Telegramms vom 11. März 1970, als wahr unterstellt hat. Daß sie diesen allen Verfahrensbeteiligten bekannten und unter ihnen auch unstreitigen Inhalt der Schriftstücke anders bewertet als die Verteidigung erwartete, stellt keine Verletzung des Verfahrens dar. Vor allem kann hier nicht gerügt wer-

oe

den, die Schriftstücke seien nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Die Urteilsgründe zeigen im Gegenteil, daß beide Schriftstücke während der Beweisaufnahme vorgelegt worden waren (vgl. UA 24).

2. Die Sachrüge 1&äßt im Schuldspruch keine Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten erkennen. Soweit die Revision solche im einzelnen feststellen zu können glaubt, ist folgendes zu bemerken:

a) Die Strafkammer ist im Komplex EWW/Bar@ih nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme aufgrund fehlerfreier Erwägungen zu der Überzeugung gelangt, daß keiner der beiden Angeklagten Eigentümer der jeweils fraglichen Posten Strumpfhosen war. Die Revision mißachtet insoweit die Urteilsausführungen auf UA 73 und 75, aus denen sich ergibt, daß das Landgericht die Äußerung des Zeugen EWEP anders würdigt als es jetzt die Verteidigung versucht. Diese tatrichterliche Würdigung enthält jedoch weder einen Denkfehler noch verstößt sie gegen anerkannte Erfahrungssätze noch 1äß8t sie Widersprüche erkennen. Das Beweisergebnis, daß der Zeuge E@MW® nach dem Abschluß des Brego-Geschäftes überhaupt keine Verfügungen mehr treffen konnte (UA 73) wie auch, daß die Übergabe des Orderlagerscheins durch den Zeugen ZEEB an den Angeklagten MED nur die Übergabe der Ware ersetzt hat, nicht aber die Einigung hinsichtlich des Eigentumsübergangs (BGH NJW 1958, 1485), ist daher un-

angreifbar.

b) Zu Recht hat die Strafkammer den Angeklagten MEB- @EB im Zusammenhang mit dem Brego-Geschäft auch wegen Betrugs verurteilt. Eine straflose oder mitbestrafte Nachtat in Bezug auf den Komplex EMiW@/Bar@i liegt schon in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht vor.

c) Auch gegen die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt bestehen keine Bedenken. Vor dem Amtsgericht Münster waren die Verfahren MB gegen MED 9 C 179/70 und 9 C 174/70 anhängig. Nach den Vorschriften der §§ 294, 377 Abs. 4 ZPO ist das Zivilgericht zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt befugt. Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom 29. September 1970 (durch den Angeklagten MEI) sowie vom 29. September 1970 (durch den Angeklagten TeEEED und die Anstiftung hierzu durch den Angeklagten ME) konnten auch deswegen rechtliche Wirkungen auslösen, weil diese Erklärungen dazu beigetragen haben (UA 82, 87), dem Zeugen EWMP die Waren zu entziehen (vgl. BGHSt 2, 218, 222; ‘BGH, Urteil vom 30. November 1954 - 5 StR 554/54; BGH GA 41973, 109). Für das Verfahren 9 C 179/70 trifft es zwar zu, daß der Angeklagte MB Arrestbeklagter war. Nach §§ 920 Abs. 2 ZPO sind die Parteien - auch der Schuldner für seine Einwendungen - auf die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO verwiesen (BGHSt 13, 154, 155). Die ZPO 1ä5Bt auch die eidesstattliche Versicherung der Partei zu. Zwar handelt es sich bei der Frage des Eigentums grundsätzlich um einen rechtlichen Begriff. Bei dem hier gegebenen Sachverhalt ist indessen die Strafkammer zu Recht davon ausgegangen, daß dies ein einfacher und allgemein bekannter Rechtsbegriff ist, dessen Bedeutung jedenfalls der Angeklagte als Kaufmann bzw. kaufmännischer Angestellter kennt.

3. Ebenso enthält der Strafausspruch keinen Rechtsfehler. Das gilt auch für die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung. Hier übersieht die Revision, daß die Erwägungen zur Strafhöhe unter anderen Gesichtspunkten getroffen werden als die Prüfung der Voraussetzungen für eine Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB. Die in der Re-

visionsbegründung angeführten Umstände vermögen eine Anwendung dieser Bestimmung nicht zu rechtfertigen. Die Abgrenzungsformel der "besonderen Umstände" besagt, daß einfache Strafmilderungsgründe eine Aussetzung der Vollstreckung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht rechtfertigen können. Die mildernden Umstände müssen vielmehr von besonderem Gewicht sein und Ausnahmecharakter haben. Das ist hier nicht der Fall. Die Strafkammer hat daher die Voraussetzungen einer Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB fehlerfrei verneint,

II. Die Revision des Angeklagten TED

1. Die Behauptung, das Gericht habe keine Gelegenheit genommen, über die Aussagen der zuletzt vernommenen Zeugen, insbesondere des Zeugen StB, zu beraten, ist nicht erwiesen. Daß das Gericht sich "kurz" zur Beratung zurückgezogen hat, trägt die Revision selbst vor. Außerdem übersieht sie, daß die Richter nach den Schlußvorträgen vom 20. und 27. April, am 5. und 12. Mai 1978 und während der Verhandlungspause von 20 Minuten am letzten Tage vor den Schlußanträgen der Verteidigung ausreichend Gelegenheit hatten, die bisherigen Ergebnisse der seit dem 8. März 1978 andauernden Hauptverhandlung vorbereitend zu besprechen und zu beraten. Das ist nicht unzulässig, es ist in größeren Verfahren sogar unumgänglich (BGHSt 17, 337). Im übrigen kann das Revisionsgericht dem Tatrichter nicht vorschreiben, wie lange und in welcher Art und Weise er zu beraten hat (BGH in DAR 1977, 178 Nr. 17).

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2. Die Gründe für die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrags auf Einvernahme des Max Schi als Zeuge sind verfahrensrechtlich ordnungsgemäß (vgl. RGSt 57, 261, 262; BGH, Urteil vom 26. April 1977 - 5 StR 768/76; Löwe/Rosenberg § 244 StPO Rdn. 136) in den Urteilsgründen (UA 72, 73) dargelegt. Die Revisionsbegründung, die Schöffen hätten indessen "an der Formulierung" der Urteilsgründe nicht mitgewirkt, verkennt, daß sich die Aufgabe des Schöffen insoweit in der Mitberatung des Hilfsbeweisamtrags erschöpft. Daß eine solche nicht erfolgt ist, behauptet die Revision nicht.

3. Auf die zeitweilige Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers in der Hauptverhandlung kann die Rüge aus § 338 Nr. 5 StPO nicht gestützt werden. Die Revision übergeht, daß nach dem Sitzungsprotokoll das Verfahren gegen den Angeklagten am 5. April 1978 in dessen Einverständnis bis zum 17. April 1978 um 14.00 Uhr abgetrennt worden war, weil die bis dahin zu verhandelnden Anklagepunkte ihn nicht betrafen. Zwar ist es richtig, daß der Verteidiger des Angeklagten MB am Schluß der Verhandlung vom 11. April 1978 einen Beweisamtrag gestellt hat, der auch den Anklagevorwurf gegen den Angeklagten TEEEEEEEB berührte. Aber auch hier übergeht die Revision, daß über diesen Beweisamtrag am 11. April nicht mehr verhandelt worden ist. Das geschah erst am 17. April, und zwar am Nachmittag, als der Angeklagte wieder anwesend war; in seiner Anwesenheit ist sodann auch der angebotene Zeuge Sei vernommen worden (Bd. XVI Bl. 56, 58, 59 d.A.). Ferner ist der Antrag auf Vernehmung des Zeugen HB in der Sitzung vom 20. April 1979 in Anwesenheit des Angeklagten verbeschieden worden (Bd. XVI Bl. 67 d.A.).

44%

4. Die in Verbindung. mit § 337 Abs. 2 StPO erhobene Aufklärungsrüge ist unbeachtlich, da sie weder eine bestimmte Beweisbehauptung enthält noch die Beweismittel anführt, deren sich die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168). Dies gilt auch für die in Bezug auf das Breyo-Geschäft geltend gemachten zwei Aufklärungsrügen.

5. Ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. Das am 15. Juni 1978 verkündete Urteil mußte spätestens am 17. August 1978 zu den Akten gebracht werden. Das ist geschehen. Die Behauptung, daß es sich bei dem maßgeblichen Eingangsstempel vom 14. August 1978 um das Eingangsdatum nur des Urteilsentwurfs handelt, ist durch nichts bewiesen.

6. Erfolg hat jedoch die Rüge, in der Sitzung vom 20. April 1978 sei zeitweise ohne den Angeklagten verhandelt worden. Der Angeklagte und sein Verteidiger waren in der Verhandlung vom 17. April 1978 auf den 20. April um 14.00 Uhr geladen worden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat das Gericht am 20. April aber bereits um 13.50 Uhr, noch vor dem Erscheinen des Angeklagten, mit der Verhandlung auch zum Anklagepunkt V 3 (Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt durch den Angeklagten TEE) begonnen. Erst danach wurde die Sache wieder mit dem Verfahren gegen die Angeklagten Cr und TOEEEEEB verbunden. Dieser, in der Hauptverhandlung vor dem Senat auch durch eine Versicherung an Eides Statt seitens des Verteidigers des Angeklagten erhärtete Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO führt zur Aufhebung des Urteils soweit der Angeklagte aus § 156 StGB verurteilt worden ist.

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7. Durch die Teilaufhebung wird, wie die Urteilsgründe auf UA 77 und 89 zeigen, der Schuld- und Strafausspruch wegen Unterschlagung, der keinen Rechtsfehler erkennen läßt, ersichtlich nicht berührt.

Salger Spiegel Hürxthal

Engelhardt Goydke