BGH Urteil vom 08.03.1979 – 4 StR 708/78

“At

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 708/78 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Holzfäller Karl-Heinz T EB aus HB, dort geboren am. EEEB 1927,

wegen Diebstahls u.a.

- 2.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. März 1979 an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof

Hürxthal

Dr. Knoblich Dr. Ruß Goydke

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Schulz

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ED, EEE, als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 26. Juni 1978

1. in den Fällen Weiß (Nr. II 3 der Urteilsgründe) und Heb (Nr. II 4 und 5 der Urteilsgründe),

2. sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Maßregel

mit den Feststellungen aufgehoben.

AA - 3 - II, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen. III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen, wegen versuchten Diebstahls und wegen verbotenen Waffenbesitzes in Tateinheit mit verbotener Waffenführung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Nachstehend wird nur auf die aus dem teilweise unklaren, sich überschneidenden und wiederholenden Vorbringen der Revision erkennbaren und verständlichen Rügen, wie sie in der Hauptverhandlung vor dem Senat erörtert worden sind, eingegangen.

I. Verfahrensbeschwerde

1. Die Besetzungsrügen greifen nicht durch.

u -

a) Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei seinem gesetzlichen Richter entzogen worden (Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 16 GVG), ist unbegründet. Die Regelung, die Zuständigkeit der Strafkammern untereinander an die Aktenzeichen der zuständigen Staatsanwaltschaft anzuknüpfen, ist jedenfalls nicht willkürlich. Daß im vorliegenden Fall bei der Vergabe des Aktenzeichens manipuliert worden sei, will die Revision selbst nicht behaupten.

b) Auch die auf die fehlende Mitwirkung des Richters GEB zestützten Besetzungsrügen sind unbegründet. Dieser Richter gehörte seit Januar 1978 nicht mehr der erkennenden 8. Strafkammer des Landgerichts Hagen an, da er zum Richter bei dem Amtsgericht Schwelm bestellt worden war (Beschluß des Präsidiums des Landgerichts Hagen vom 28. Dezember 1977 - 3204 LG Bd. 31 - 6).

c) Die Schöffen IB und ver, deren Mitwirkung die Revision beanstandet, waren für die Sitzung am 14. Juni 1978 ausgelost worden. Die Revision unterläßt es, anzugeben, welche Schöffen an ihrer Stelle zur Mitwirkung hätten berufen sein sollen. Deshalb ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Ein Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor.

a) Die Verwerfung der Ablehnungsgesuche gegen den Richter am Landgericht WB, über die zu Recht ohne Beteiligung der Schöffen entschieden wurde (§§ 27 Abs. 2 StPO), ist nicht zu beanstanden.

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Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung, die der Richter dem Angeklagten in einem früheren Stadium des Verfahrens erteilt hat und die, wie der Richter ausdrücklich erklärt hat, irrtümlich erfolgt ist, reicht als Ablehnungsgrund nicht aus. Ein - zudem eingeräunter - Irrtum in einer Rechtsfrage bietet bei verständiger Würdigung der Sache keinen Grund zu der Annahme, der Richter sei dem Angeklagten gegenüber voreingenommen (vgl. BGHSt 21, 334, 341).

Auch die Mitwirkung des Richters an dem Eröffnungsbeschluß in dem vorliegenden Verfahren kann Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit nicht begründen (vgl. BGHSt 15, 40, 46).

b) Soweit vom Angeklagten und seinem Verteidiger gerügt worden ist, daß mehrere Ablehnungsgesuche gegen den Vorsitzenden Richter Dr. EB zu Unrecht zurückgewiesen oder verworfen worden seien, kann die Revision ebenfalls keinen Erfolg haben.

Aus der Formulierung der Rechtsmittelbelehrung in dem Beschluß vom 7. Juni 1978 - "Diese Entscheidung kann nur zusammen mit dem Urteil, welches das erkennende Gericht fällen wird v, angefochten werden (§ 28 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 74 StPO)" -, die der Angeklagte zum Anlaß seines Ablehnungsgesuches vom 11. Juni 1978 genommen hat, lassen sich Umstände, die auch nur den Anschein einer Befangenheit begründen könnten, nicht herleiten. In dem Beschluß sollte ersichtlich nur die gesetzliche Formulierung des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO wiedergegeben werden.

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Auch soweit gerügt worden ist, daß die Ablehnungsgesuche vom 14., 19. und 26. Juni 1978 zu Unrecht verworfen worden seien, kann die Revision keinen Erfolg haben, da die Rügen nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben worden sind. Gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muß die Revisionsrechtfertigung alle den behaupteten Mangel enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau angeben, daß das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt (BGHSt 3, 213; 22, 169). Das gilt auch für Rügen, die sich auf fehlerhafte Verwerfung von Ablehnungsgesuchen stützen, obwohl sie in der Sache nach den für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entscheiden sind (BCHSt 21, 334, 340). Diesen Anforderungen genügt die Revision nicht.

Hinsichtlich des Ablehnungsgesuchs vom 14. Juni 1978 hat sie lediglich den Wortlaut der von ihr beanstandeten Formulierungen des Vorsitzenden mitgeteilt. Da diesen allein nicht zu entnehmen ist, daß sie auch nur den Anschein der Voreingenommenheit begründen konnten, kam es auf den Zusammenhang und somit auf die auf das Ablehnungsgesuch hin abgegebene dienstliche Äußerung des Vorsitzenden an. Obwohl sich die Revision diese hinsichtlich der von ihr beanstandeten Ausdrücke zu eigen macht, teilt sie deren Inhalt und damit die zu einer Überprüfung erforderlichen Einzelheiten nicht mit und entspricht damit nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Zu dem Ablehnungsgesuch vom 19. Juni 1978 hätte der wesentliche Inhalt des Gerichtsbeschlusses, der den gerügten Ausdruck enthält, mitgeteilt werden müssen; die Wiedergabe eines einzelnen, aus dem Zusammenhang gerisse-

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nen Satzes reicht nicht aus (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 387).

Auch hinsichtlich der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs vom 26. Juni 1978 genügen die von der Revision vorgetragenen Tatsachen nicht, um die Begründetheit der Ablehnung prüfen zu können. Allein auf den Umstand, daß das Gesuch nicht als unzulässig hätte verworfen werden dürfen, kann die Revision nicht gestützt werden; es kommt vielmehr darauf an, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war (BGHSt 18, 200, 203; 23, 265).

3, Ein Verfahrensfehler nach § 338 Nr. 5 StPO ist ebenfalls nicht gegeben.

a) Es trifft zwar zu, daß über die Entfernung des Angeklagten .aus dem Gerichtssaal am 26. Juni 1978 entgegen § 177 Satz 2 GVG ein Gerichtsbeschluß nicht ergangen ist (Protokollband Bl. 64). Diese Gesetzesverletzung bedeutet aber nur dann einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO, wenn der Angeklagte während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung vorschriftswidrig abwesend war (BGHSt 15, 263, 264; 26, 84, 91), etwa während der Vernehmung eines Zeugen (Meyer in Löwe/Rosenberg,

StPO 23. Aufl., § 338 Rdn. 77). Entgegen der Behauptung der Revision ist aber während der Abwesenheit des Angeklagten der Zeuge Rep nicht weiter vernommen worden. Das ergibt sich aus dem Protokoll (Protokollband Bl. 64/65) und den dienstlichen Äußerungen der Richter (Bd. III

Bl. 147, 149, 151). In Abwesenheit des Angeklagten ist

mit seinem Verteidiger lediglich darüber verhandelt worden, ob eine vor der Entfernung des Angeklagten abgegebene Erklärung des Vorsitzenden zu Protokoll genommen werden

sollte oder nicht. Auf § 337 StPO kann die Rüge hier nicht gestützt werden, weil das Urteil nicht auf diesem Verfahrensverstoß beruht.

b) Die auf die angebliche Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten am 19. Juni 1978 gestützte Rüge ist nicht in zulässiger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision hätte im einzelnen vortragen müssen, welche körperlichen und geistigen Gebrechen den Angeklagten an einer vernünftigen Wahrnehmung seiner Interessen gehindert haben sollen, wie sie sich im einzelnen bemerkbar gemacht haben und welches Ausmaß sie hatten (BGH, Urteil vom 7. November 1978 - 1 StR 470/78). Mit der Ausführung, das Vorliegen einer starken Erschöpfung am Abend sei "wahrscheinlich", weil der Angeklagte am Mittag keine Mahlzeit zu sich genommen habe, ist diesen Erfordernissen nicht genügt. Im übrigen wäre die Rüge auch unbegründet; denn es unterlag der Strafkammer, zu beurteilen, ob der Angeklagte für die Dauer der weiteren Sitzung verhandlungsfähig war. Wenn sie das nach Anhörung des Sachverständigen Dr. LOB bejaht hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Das Vorbringen, am 14. und 15. Juni 1978 sei in der Hauptverhandlung kein Staatsanwalt anwesend gewesen, reicht nicht aus, den Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO darzutun. Die Revision hat versäumt, darzulegen, in welcher Weise während der Abwesenheit des Staatsanwalts gegen den Angeklagten verhandelt wurde und ob es sich dabei um für das Verfahren wesentliche Vorgänge gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 84, 91). Die Rüge ist daher unzulässig.

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4b. Die Rüge, daß die Strafkammer es unter Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt habe, die Zeuginnen Sch und vB zu vernehmen, ist dagegen begründet. Die Kammer ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Prozeßverschleppung vorlagen.

a) In beiden Fällen fehlt es bereits an der objektiven Voraussetzung, daß die beantragte Beweiserhebung das Verfahren wesentlich verzögert hätte (vgl.

BGH NJW 1958, 1789; BGH VRS 38, 58). Die bereits vernommene, aber nunmehr zu einem neuen Beweisthema benannte Zeugin WEEEEEB wohnt in HorB und damit in unmittelbarer Nähe von Hg. Sie hätte als Inhaberin einer Gastwirtschaft telefonisch geladen und, wenn nicht schon am Tage der Antragstellung, mindestens am folgenden Tag vernommen werden können, Aber auch die Vernehmung der Zeugin Sch, die schon am 15. Juni 1978 benannt worden war, hätte zu keiner wesentlichen Verzögerung des Verfahrens geführt. Die Kammer hat in der Begründung des ablehnenden Beschlusses vom 19. Juni 1978 festgestellt, daß die in Kanada weilende Zeugin nicht vor dem 2. Juli 1978 zurück sein werde und vernommen werden könne. Da

in dieser Sache noch am 26. Juni 1978 verhandelt und Beweis erhoben worden ist, wäre es demnach möglich gewesen, die Zeugin noch innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO zu vernehmen. Von einer wesentlichen Verzögerung des Verfahrens (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl., § 2h4 Rdn. 185), kann deshalb hier keine Rede sein. Die Geschäfts- und Terminslage sowie die Urlaubsplanung des Gerichts dürfen in einem solchen Fall nicht von ausschlag-

gebender Bedeutung sein.

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b) Auf der Ablehnung der Vernehmung der Zeuginnen VB und Sch@EEB kann der Schuldspruch in den Fällen 3 (We@iiB), : (He) sowie 5 (wegen des Zusammenhangs mit dem Diebstahl zum Nachteil Heu ) beruhen.

5. Demnach ist auf die Verfahrensbeschwerde der Schuldspruch in den Fällen 3, 4 und 5 aufzuheben. Das führt zum Wegfall des Ausspruchs über die Gesamtstrafe und die Maßregel. Auf die weiteren Verfahrensrügen, die sich im wesentlichen auf den Fall 4 und die Anordnung der Sicherungsverwahrung beziehen, braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden. Soweit im Fall 2 vorausgegangener Alkoholgenuß eine Rolle gespielt hat, ist die Aufklärungsrüge, es hätte eine körperliche Untersuchung des Angeklagten mit Trinkversuchen zum Beweis dafür durchgeführt werden müssen, daß bei dem Angeklagten schon ein leichter Rausch zu den Voraussetzungen des § 20 oder § 21 StGB führt, Jedenfalls unbegründet. Dem Landgericht brauchte sich die von der Revision vermißte Beweiserhebung schon deshalb nicht aufzudrängen, weil der Angeklagte eine körperliche Untersuchung verweigert hatte. Im übrigen wäre der beantragte Trinkversuch allein ohnehin nicht geeignet, zuverlässige Schlüsse auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit zu ziehen (vgl. BGH in DRiZ 1976, 143/ 144).

II. Sachbeschwerde

In den Fällen 1 und 2 hat die Nachprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil frei von Verstößen

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gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze und leidet auch an keinen inneren Widersprüchen. Es ist auszuschließen, daß die in diesen Fällen ausgeworfenen Einzelstrafen von den Einzelstrafen beeinflußt sind, die aufgehoben werden mußten. Deshalb kann das Urteil insoweit (Fälle 1 und?2) im Schuld- und Strafausspruch bestehen bleiben.

Salger Hürxthal Knoblich Ruß Goydke