BGH Urteil vom 04.05.1976 – 5 StR 180/75

5 StR 180/75

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den Architekten Peter T em aus W , geboren am ib 1934 in

2. den Makler Dieter geboren an En dia ::.® in Kreis V

wegen fortgesetzten Betruges u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4.Mai 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof.Dr.Sarstedt, die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt Herrmann Schuster Horstkotte als beisitzende Richter, Staatsanwalt EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt ED >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 44.Dezember 1973 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten T> und Ki von den Vorwürfen der Untreue und des Betruges und den Angeklagten TED von dem Vorwurf freigesprochen hat, Beitragsteile der Sozialversicherung der berechtigten Kasse vorenthalten zu haben.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Lübeck zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat die Angeklagten in allen Anklagepunkten freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich nur noch gegen die Freisprüche von den Vorwürfen der Untreue und des Betruges und - beim Angeklagten TE> - der Vorenthaltung von Beitragsteilen der Sozialversicherung. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Revision rügt, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil an Stelle des verhinderten ordentlichen Vorsitzenden der Richter am Landgericht MED als dienstältestes Mitglied der Kammer den Vorsitz geführt hat. Das Präsidium des Landgerichts hatte für das Geschäftsjahr 1973 keinen Vertreter des Vorsitzenden bestimmt. Das wäre nach § 66 Abs.1 GVG aF auch nicht nötig gewesen. Seit dem 1.Oktober 1972 gilt indessen § 21 f Abs.2 GVG, der durch das Gesetz zur Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26.Mai 1972 (BGBl I 841) in das Gerichtsverfassungsgesetz eingefügt worden ist. Die Vorschrift hat einen anderen Wortlaut als § 66 Abs.1 GVG aF. Die Revision meint, nach ihr müsse das Präsidium ein Mitglied des Spruchkörpers zum Vertreter des Vorsitzenden bestimmen. Wenn das nicht geschehen sei, dürfe bei einer Verhinderung des Vorsitzenden nicht ohne weiteres das dienstälteste Mitglied den Vorsitz übernehmen. Es dürfe nämlich den Vorsitz erst dann führen, wenn "auch dieser Vertreter" verhindert sei (§ 21 f Abs.2 Satz 2 GVG).

Es ist der Revision zuzugeben, daß der Wortlaut der neuen Vorschrift eine solche Auslegung nahelegt. Der Senat braucht die Frage jedoch nicht zu entscheiden, weil das Urteil in den angefochtenen Beschwerdepunkten schon aus anderen Gründen aufzuheben ist.

II. Das Landgericht hat bei der Ablehnung der von der Staatsanwaltschaft gestellten Beweisamträge in mehrfacher Hinsicht gegen das Verfahrensrecht verstoßen und Fragen des Staatsanwalts an die Zeugen ohne zureichende Begründung zurückgewiesen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner schriftlichen Stellungnahme ausgeführt:

"Die Verfahrensbeschwerden zu den Anklagepunkten A I und II, B I, mit denen die Revision die Ablehnung der vom Sitzungsstaatsanwalt gestellten Beweisamträge bemängelt, sind im wesentlichen begründet.

1. Im Verhandlungstermin vom 13.November 1973 beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, vier mit Namen und Anschrift bezeichnete Bauhandwerker als Zeugen zum Beweise dafür zu laden und zu vernehmen, daß der Angeklagte TB pereits im Dezember 1969 nicht mehr in der Lage war, seinen laufenden Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber Arbeitnehmern seines Bauunternehmens nachzukommen (Bd.VI,71,86 d.A.).

Durch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß vom 14.November 1973 lehnte die Strafkammer den Beweisamtrag mit der Erwägung ab, daß die Beweismittel völlig ungeeignet seien und begründete diese Annahme mit der Bemerkung, drei Klempner und ein Elektromonteur, die für den Angeklagten TegaD gearbeitet haben, könnten darüber, ob dieser zahlungsfähig oder -unfähig gewesen ist, erkennbar nichts sagen (Bd.VI,88 d.A.).

Die so begründete Ablehnung des Beweisamtrages widersprach dem Gesetz. Völlig ungeeignet ist ein Beweismittel nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann, wenn es der Sachaufklärung nicht dienen kann und seine Verwendung deshalb vollkommen nutzlos ist (BGHSt 14,339). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht

vor.

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Es war die Pflicht der Strafkammer, Beweisamträge der Verfahrensbeteiligten sinngerecht auszulegen. Insoweit gilt für Beweisamträge der Staatsanwaltschaft nichts anderes als für Beweisamträge des Angeklagten oder seines Verteidigers. Bei sinngerechter Deutung lautete das Beweisthema des hier in Rede stehenden Beweisamtrags der Staatsanwaltschaft dahin, der Angeklagte TB habe im Dezember 1969 die Rechnungen der als Zeugen benannten vier Bauhandwerker nicht mehr bezahlt. Dies ist eine Tatsache, zu der sie sehr wohl hätten aussagen können. Diese Tatsache war aus den von der Revision dargelegten Gründen auch beweiserheblich. Sie war jedenfalls geeignet, zur Erforschung der Wahrheit über das zur Tatzeit an den Tag gelegte Geschäftsgebaren des Angeklagten T@> zegenüber seinen bauwilligen Kunden beizutragen. Denn das Unterlassen der Bezahlung von Bauhandwerkerrechnungen konnte den Schluß auf eine schon damals beginnende oder bereits bestehende Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten zulassen. Den Zeugen die Geeignetheit zur Förderung der Sachaufklärung von vornherein abzusprechen, lief daher auf eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses

hinaus.

2. Im Verhandlungstermin vom 27.November 1975 beantragte der Sitzungsstaatsanwalt, den Rechtsvertreter der Firma Egg® in De , Rechtsanwalt Dr.SgD, als Zeugen - ggfs. in Gegenüberstellung mit dem Zeugen ED - zum Beweise dafür zu vernehmen, daß seine Mandantin nach der ihm erteilten Information ihren Geschäften mit dem Angeklagten Teg@® dessen jeweilige Vollmacht aus den Betreuungsverträgen mit den bauwilligen Kunden zugrunde gelegt, d.h. die Warenbestellungen des Angeklagten als im Auftrage der Bauherren aufgegeben entgegengenommen und dementsprechend die bestellten Baumaterialien auch unmittelbar an diese geliefert habe (Bd.VII,50,56,57 d.A.).

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Die Strafkammer hat diesen Beweisamtrag wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt, weil Rechtsanwalt Dr.SsD bei den Vertragsabschlüssen nicht zugegen gewesen sei (Bd.VII,51 d.A.).

Die so begründete Ablehnung des Beweisamtrages verstieß gegen § 244 Abs.3 StPO. Der Anklagevertreter hatte den Rechtsanwalt Dr.SgB als Zeugen dafür benannt, daß der Geschäftsführer seiner Mandantin ihm über die Art der Geschäftsabwicklung mit dem Unternehmen Tag» bestimmte Tatsachen mitgeteilt habe. Hinsichtlich dieser Tatsachen war er unmittelbarer Zeuge und damit durchaus ein geeignetes Beweismittel. Die in sein Wissen gestellten Tatsachen waren auch beweiserheblich. Denn sie kamen als Grundlage für Schlußfolgerungen darauf in Betracht, ob der Angeklagte TED gegenüber der Firma Egg die ihm von den Bauwilligen jeweils erteilte Vollmacht gebrauchte.

Auf der verfahrensrechtlich fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrags kann die Freisprechung des Angeklagten TB» vom Vorwurf der Untreue und des Betruges im Komplex A I und II der Anklage beruhen. Denn eine glaubhafte Bestätigung der Beweistatsachen durch Rechtsanwalt Dr.S> hätte die Strafkammer zu dem Beweisergebnis führen können, daß der Angeklagte nicht nur gegenüber der Firma MP : FEED, sondern auch gegenüber der Firma Ei und noch anderen Baustoffirmen von der ihm erteilten Vollmacht der Bauherren Gebrauch gemacht hat. Möglicherweise wäre das Landgericht aufgrund dieses Beweisergebnisses dazu gelangt, die gegenteilige Einlassung des Angeklagten über den Sinn der Bauherrenvollmacht für widerlegt zu erachten. Das hätte schließlich auch die tatrichterliche Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Angeklagten in dem Betrugskomplex zu seinem Nachteil beeinflussen können.

3. Im Verhandlungstermin vom 30.November 1973 überreichte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft einen verlesenen Schriftsatz mit einer Anzahl von Urkunden- Zeugen- und Sachverständigenbeweisamträgen (Bd.VII,67,88 ff d.A.).

a) Zum Beweise der schon ab Ende des Jahres 1968 einsetzenden Unmöglichkeit des Angeklagten, seine sofort fälligen Geldverbindlichkeiten im wesentlichen zu erfüllen, benannte der Sitzungsstaatsanwalt u.a. acht näher bezeichnete Schriftstücke aus dem der Strafkammer vorliegenden Aktenmaterial als Urkundenbeweismittel (zZiff.I,1 a-g und i der Beweisamtragsschrift). Der Antrag lautete zwar nur dahin, die bezeichneten 'Urkunden zum Gegenstand des Verfahrens zu machen'. Damit war jedoch erkennbar gemeint, sie zum Zwecke des Urkundenbeweises zu verlesen. So hat das Landgericht das Beweisanliegen der Staatsanwaltschaft auch zutreffend aufgefaßt. Es hat diesen Urkundenbeweisamtrag mit der zu jedem Punkt noch näher ausgeführten Begründung abgelehnt, daß die angegebenen Beweismittel sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit zum Beweise der Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten TB völlig ungeeignet seien (Bd.VII,84 ff d.A.)

Wie die Revision mit Recht geltend macht, war die so begründete Ablehnung der Urkundenbeweisamträge schon deshalb gesetzwidrig, weil es sich bei den benannten acht Urkunden um sog. präsente Beweismittel i.S. des § 245 StPO handelte, Sie waren Bestandteile der dem Gericht in der Hauptverhandlung vorliegenden Akten, Der Sitzungsstaatsanwalt hatte ihre Benutzung als Urkundenbeweismittel ausdrücklich beantragt und sie auch deutlich genug bezeichnet (BGHSt 18,347). Das gilt auch für die mit der Beweisamtragsschrift als Anlage überreichten diversen Dienstregisterakten des Obergerichtsvollziehers Hans-Joachim

WB aus REED vzw. er LE Gerichtsvollzieher-

Verteilungsstelle. Die Bezeichnung der ganzen Akte als

Beweismittel entbehrt zwar bei Akten größeren Umfangs häufig der für einen Beweisamtrag erforderlichen Bestimmtheit (BGHSt 6,128). Für die in aller Regel nur aus wenigen Blättern bestehenden Gerichtsvollzieher-Dienstregisterakten kann das jedoch nicht gelten, weil sie mit ihrem Gesamtinhalt Beweismittel für Vollstreckungsvorgänge und deren Ergebnis sein können. Insoweit liegt es ähnlich, wie beispielsweise bei einem Antrag auf Herbeiziehung von Krankenakten (BGH 5 StR 273/59 vom 1.September 1959).

Schließlich war auch die Benutzung als Urkundenbeweismittel bei keinem der benannten Schriftstücke unzulässig. Daß es sich bei ihnen teilweise nur um Fotokopien handelte, steht dem nicht entgegen, weil die Übereinstimmung mit der Originalurkunde außer Zweifel stand und weder von den Verfahrensbeteiligten noch von einem Mitglied des Gerichts in Frage gestellt wurde.

Nach alledem war die Strafkammer gemäß § 245 StPO verpflichtet, die Beweisaufnahme auf die herbeigeschafften Urkundenbeweismittel zu erstrecken. Der im Ablehnen dieser Beweiserhebung liegende Verfahrensverstoß ist zwar kein zwingender Revisionsgrund, kommt aber einem solchen sehr nahe. Denn nach dem Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, seinerseits nachträglich die Unerheblichkeit der nicht erhobenen Beweise festzustellen. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall nicht auszuschließen, daß die Freisprechung beider Angeklagten von den Beschuldigungen der Untreue und des Betrugs (A I und II, B I der Anklage) auf der Nichtbenutzung der präsenten Urkundenbeweismittel beruht. Diese waren für die Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten TB bis zur Eröffnung des Konkurses im Monat Juni 1970 keineswegs unerheblich, geschweige denn völlig ungeeignet. Vielmehr waren sie - zumal in Verbindung mit den in den Beweisamträgen

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der Staatsanwaltschaft benannten weiteren Beweismitteln - durchaus dazu angetan, nachzuweisen, daß der Angeklagte schon seit Ende 1969 zahlungsunfähig war, sein Systen deshalb nicht (mehr) funktionieren konnte und daß er dies zur Tatzeit auch erkannt hatte.

Bei der engen Zusammenarbeit beider Angeklagten hätte die Strafkammer dadurch auch bezüglich des Angeklagten KB zu üer Überzeugung gelangen können, daß ihm die wirtschaftliche Situation seines Geschäftspartners nicht verborgen geblieben war und er bei den Vertragsabschlüssen jeweils mit der entsprechenden auf Täuschung und Schädigung der Bauwilligen ausgerichteten Vorstellung handelte.

b) Um zu beweisen, daß der Angeklagte TB schon ab Ende des Jahres 1968 seinen sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten im wesentlichen nicht mehr nachkommen konnte, benannte der Sitzungsstaatsanwalt in seiner Beweisamtragsschrift vom 29.November 1973 u.a. ferner elf Zeugen, die bestimmte dafür aufschlußreiche Untertatsachen bekunden sollten (Bd.VII,67,90-93 d.A.).

Durch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß lehnte das Landgericht diese Zeugenbeweisamträge sämtlich mit näherer Einzelbegründung wegen völliger Ungeeignetheit der Beweismittel ab (Bd.VII,84-86 d.A.). Damit hat es gegen § 244 Abs.3 StPO verstoßen. Denn seine Annahme, daß die beantragte Beweiserhebung zur Sachaufklärung nichts beitragen könne und deshalb vollkommen unnütz sei, trifft für keinen der elf Zeugen zu.

aa) Bei den ersten fünf Zeugen handelte es sich um frühere Kunden der Firma T@P, die von ihr Hausbauten zu Festpreisen gekauft hatten. Sie sollten Jeweils bekunden, daß die Firma von ihnen bestimmte erhebliche Nachforderungen erhoben hatte, weil die tatsächlichen Baukosten die vereinbarten Festpreise erheblich überschritten hatten. Zum Beweise dafür waren die früheren Baukunden geeignete Beweismittel. Die in ihr Wissen

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gestellten Tatsachen konnten Rückschlüsse auf eine planmäßige Unterkalkulation des Angeklagten zulassen.

bb) Den Zeugen DB, Leiter der Kredit-

abteilung der Bank für Ce in WB, hatte

die Staatsanwaltschaft zum Beweise dafür benannt, daß

die Bank ihre Geschäftsbeziehungen zu den Angeklagten TED und KB bereits vor dem 1.April 1970 'wegen gänzlicher Undurchsichtigkeit des ToggBB-Unternehnmens' und mangels Einreichung von Nachkalkulationen der von

der Bank zwischenfinanzierten Bauten abgebrochen habe.

Zu Unrecht hat das Landgericht diesen Zeugen mit der Begründung als völlig ungeeignetes Beweismittel angesehen, ein Abbruch von Bankbeziehungen aus nicht näher kontrollierbaren Bewertungen sage nichts über Zahlungsfähigkeit aus. Die in das Wissen dieses Zeugen gestellten Beweisbehauptungen betrafen bestimmte Tatsachen, die Schlußfolgerungen auf die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten und die Anwendung des sogenannten Schneeballsystens gestatten. Zu Aussagen über diese Beweistatsachen war

der Bankangestellte auch ein taugliches Beweismittel.

cc) Den Zeugen KregD von der Kreissparkasse SCOEBD :: ze Hatte die Staatsanwaltschaft zum Beweise dafür benannt, daß der Angeklagte TD schon Monate vor Mai 1970 keine einwandfreie Kontoführung hatte, insbesondere den Kontokorrentkredit von 20.000 DM eigenmächtig überzog und daß das Konto deshalb nach einer Abmahnung vom 8.Mai 1970 am 21.Mai 1970 aufgekündigt worden ist. Diesen Bankangestellten mit der Erwägung als völlig ungeeignetes Beweismittel abzutun, daß zeitweiliges Überziehen eines eingeräumten Bankkredits nichts über Zahlungsunfähigkeit aussage, war unzulässig. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung zutreffend ausführt, sind Kontoüberziehung trotz Widerspruchs des Bankinstituts und fehlerhafte Führung der Unterlagen Tatsachen, die häufig Vorboten

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einer Zahlungsunfähigkeit sind und deshalb als Grundlagen für entsprechende Schlußfolgerungen in Betracht kommen. Zum Beweise dieser für die Entscheidung erheblichen Tatsachen war der Zeuge ein taugliches Beweismittel.

dd) Den Zeugen Ki@@ hatte der Anklagevertreter zum Beweise dafür benannt, daß dieser selbst und nach seiner Information auch ein nicht unerheblicher Teil seiner Arbeitskollegen schon seit Wochen vor Ende Mai 1970 keinerlei Lohn erhalten habe. Dieses Beweismittel durfte das Gericht nicht mit der Begründung als völlig ungeeignet zurückweisen, Nichtzahlung von Lohn eines Arbeitnehmers könne auf einer Vielzahl von Gründen beruhen und sei kein Beweis für die Zahlungsunfähigkeit. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß die Beweisbehauptung sich nicht nur auf einen Arbeitnehmer, sondern auf eine ganze Anzahl von ihnen bezog. Daß der Zeuge Ki in Bezug auf das Ausbleiben der Lohnzahlung auch bei einem erheblichen Teil seiner Arbeitskollegen nur Zeuge von Hörensagen war, konnte ihm die Eignung als Beweismittel nicht nehmen. Vielmehr war er auch insoweit für die keineswegs bedeutungslose Untertatsache, die häufig die Folge einer bevorstehenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bildet, ein brauchbares Beweismittel.

ee) Den Zeugen LM hatte der Sitzungsstaatsanwalt zum Beweise dafür benannt, daß im Unternehmen TBB pereits Ende 1968 Zahlungsschwierigkeiten auftraten, Mahnungen unbeantwortet blieben und er die Zahlung erst aufgrund eines Zahlungsbefehls vom 15.Juli 1969 erreichen konnte. Diesen Beweisamtrag mit der Erwägung wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels abzulehnen, daß die Bezahlung einzelner Rechnungen erst nach Ergehen eines Zahlungsbefehls nichts über Zahlungsunfähigkeit aussage, war ebenfalls gesetzwidrig. Damit hat das Landgericht den in § 244 Abs.3 StPO normierten Rechtsbegriff 'völlig ungeeignet! verkannt und infolgedessen das Beweisergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen.

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c) Schließlich hatte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit seiner im Termin vom 30.November 1973 verlesenen und dem Gericht überreichten Beweisamtragsschrift vom 29.November 1973 unter Ziffer II noch zwei Architekten sowie einen Diplomingenieur und Regierungsbaumeister als Sachverständige zum Beweise dafür benannt, daß die Angeklagten Tun Ki ab Dezember 1969 nicht mehr imstande waren, To@P-Häuser der im Prospekt angebotenen Art nach den in den Ordnern 10 und 13 vorgefundenen Kalkulationsunterlagen zu erstellen (Bd.VII,

83,93/94 A.A.).

Das Landgericht hat den dahingehenden Sachverständigenbeweisamtrag mit folgender Begründung zurückgewiesen;

ıDiese Behauptung ist nicht erheblich für die

Entscheidung der im Fall 42 angeklagten Tat

bezüglich der ab Dezember 1969 geschlossenen

Betreuungsverträge, da der Vorwurf der Anklage

dahin geht, unabhängig von der Frage, wie teuer

ein Haus wird, nur Honorare zu erlangen in der

Absicht, die Häuser nicht mehr zu bauen'

(Bd.VII,86 d.A.).

Die so begründete Ablehnung war in doppelter Hinsicht verfahrensrechtlich fehlerhaft. Einmal hat die Strafkammer das Beweisthema nicht erschöpft, sondern unzulässig eingeengt. Die Beweisbehauptung war ganz allgemein gehalten und nicht auf den Fall 42 beschränkt. Eine solche Beschränkung ließ sich bei der gebotenen sinngerechten Auslegung des Beweisamtrages auch aus dessen Bezugnahme auf die Ordner Nr.10 bis 13 nicht herleiten. Zum anderen können auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Beweisbehauptung als für die Entscheidung bedeutungslos abgetan hat, die Annahme dieses in § 243 Abs.3 StPO normierten Ablehnungsgrundes nicht rechtfertigen. Die unter Beweis gestellte Unmöglichkeit, ein To>- Haus ab Dezember 1969 zu dem vom Angeklagten TB» berechneten Preis zu errichten, konnte im Gegenteil durchaus ein den Vorwurf der Anklage bestätigendes

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Beweisanzeichen sein. Denn gerade für den unseriösen Bauunternehmer, der mit Bauwilligen sogenannte Betreuungsverträge ohne ernsthafte Erfüllungsabsicht nur zur Erlangung des Honorars abschließen will, wäre eine solche Unterkalkulation ein zur Erreichung seines Ziels geeignetes Mittel."

"Die zu den Anklagekomplexen A I und II, BI erhobene Rüge einer Verletzung der §§ 240, 241, 242 StPO ist ebenfalls begründet.

Der Sitzungsstaatsanwalt hat in der Hauptverhandlung mehrfach vergeblich sein Recht auszuüben versucht, an Zeugen Fragen zu stellen.

So hat er im Termin vom 27.November 1973 u.a. angekündigt, an den Zeugen WB die Frage richten zu wollen, ob dieser später noch einmal in LUD gewesen sei und mit Herrn Ki@89 gesprochen habe. Da der Verteidiger die Frage beanstandete, begründete der Anklagevertreter ihren Zweck mit dem Hinweis, daß Herr Ki@®dem Zeugen weg über die wirtschaftliche Lage konkret berichtet habe. Daraufhin verkündete die Strafkammer jedoch ohne jede Angabe von Gründen den Beschluß, daß die Frage des Staatsanwalts nicht zugelassen werde (Bd.VII,22 d.A.).

Ebenso verfuhr das Gericht mit der am selben Terminstag angekündigten Frage des Sitzungsstaatsanwalts an den als Zeugen vernommenen Bauherrn BB, ob dieser, wenn er laut Zeichnung gebaut habe, mit der im Betreuungsvertrag festgelegten Bausumme ausgekommen sei (Bd.VII,

43 d.A.).

Damit hat die Strafkammer dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sein Fragerecht in unzulässiger Weise beschnitten. Der Beschluß, mit dem die Frage eines Verfahrensbeteiligten zurückgewiesen wird, bedarf grundsätzlich einer Begründung. Das gilt auch für Fragen des

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Vertreters der Staatsanwaltschaft. Denn nach § 242 i.V. m. § 241 Abs.2 StPO darf das Gericht Fragen nur dann zurückweisen, wenn sie ungeeignet sind oder nicht zur Sache gehören. Der Fragesteller hat einen Anspruch darauf zu erfahren, auf welchen der beiden Gründe das Gericht seine die Frage zurückweisende Entscheidung stützt, damit er sein weiteres Prozeßverhalten danach einrichten und ggfs. weitere Beweisamträge stellen kann. Dementsprechend ist das Fehlen jeder Begründung ausnahnsweise nur dann verfahrensrechtlich unschädlich, wenn die Ungeeignetheit oder mangelnde Sachzugehörigkeit der Frage für alle Prozeßbeteiligten ohne weiteres auf der Hand liegt. Um solche Ausnahmefälle handelt es sich bei den hier grundlos abgelehnten beiden Fragen des Sitzungsstaatsanwalts aber nicht.

Auf der gesetzwidrigen Beschneidung von dessen Fragerecht kann das freisprechende Erkenntnis beruhen. Jedenfalls läßt sich das nicht ausschließen."

Der Senat hat dem nichts hinzuzufügen.

III. Die Revision beanstandet ferner mit Recht, daß die Strafkammer den gegen den Angeklagten TB erhobenen Vorwurf der Vorenthaltung von Beitragsteilen der Sozialversicherung ohne ihre Zustimmung auf die Zeit von Januar bis April 1970 beschränkt hat. Der Anklagesatz enthält eine solche zeitliche Begrenzung nicht. Dagegen läßt sich der Umfang des angeklagten Tatzeitraumes aus dem in der Anklageschrift dargestellten wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnehmen. Darin heißt es, Tg sei "ab November 1969 ... auch mit den für die Arbeitnehmer der Firma Ing. Bau Peter Tg der ıck im geschuldeten Sozialabgaben in Verzug" geraten. Die Gesamtforderung der Kasse habe sich im Mai 1970 auf rd. 78.000 DM belaufen. In dieser Summe seien "allein für die

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Monate Januar bis April 1970 rd. 33.671 DM Arbeitnehmeranteile enthalten, die der Angeschuldigte seinen Mitarbeitern zwar vom Lohn einbehalten, nicht aber an die berechtigte Allgemeine Ortskrankenkasse in — — ) weitergeleitet hat". Das ist entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht so zu verstehen, daß Tg» nur in den Monaten Januar bis April 1970 einbehaltene Beitragsamteile nicht bei Fälligkeit der Kasse übermittelt habe. Es bedeutet vielmehr, daß er schon ab November 1969

die von ihm einbehaltenen Arbeitnehmeranteile nicht zum vorgeschriebenen Fälligkeitszeitpunkt (jedoch möglicherweise später) an die Kasse abgeführt habe und im Mai 1970 noch immer mit den angegebenen Beitragsteilen für

Januar bis April 1970 im Rückstand gewesen sei. Die sinngemäße Auslegung der Anklageschrift ergibt daher,

daß der Tatzeitraum auch die Monate November und Dezember 1969 umfassen soll, wie der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung erklärt hat (UA 5.340).

Die Strafkammer hat demnach die in der Anklage bezeichnete Tat nicht erschöpft und damit gegen § 264 StPO verstoßen. Auf diesem Fehler kann das Urteil auch beruhen. Die Strafkammer stellt nämlich fest: "Bis Oktober 1969 erfolgten die Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung durch den Angeklagten TED oränungsgemäß. Ab November 1969 kam es zu Zahlungsstockungen" (UA 8.341).

IV. Da die genannten Verfahrensmängel dazu nötigen, das Urteil in den angefochtenen Beschwerdepunkten aufzuheben, braucht auf die weiteren verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Revisionsangriffe der Staatsanwaltschaft nicht mehr eingegangen zu werden. Der Senat weist jedoch für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf hin, daß der Inhalt der zwischen dem Angeklagten Tretow und den Eheleuten ee] auf der einen und den

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jeweiligen Bauherren auf der anderen Seite geschlossenen Betreuungsverträge die Annahme von Treueverhältnissen

im Sinn des § 266 StGB nahelegt, auch wenn der Angeklagte TB» von der ihm eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch gemacht hat und die Einrichtung der in den Verträgen vorgesehenen Bau(sonder)konten im Einverständnis mit den Bauherren unterblieben ist. Der Angeklagte Tg ist

als Architekt tätig geworden. Ihm oblagen neben der Planung und Bauaufsicht auch die Ausschreibung und Vergabe der einzelnen Bauabschnitte an Baustoffhändler und freie Mitarbeiter (Handwerker) und die Prüfung der Rechnungen. Ein solcher Architektenvertrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Werkvertrag

im Sinne des § 631 BGB. Er hat aber, soweit er die Verhandlungen mit dritten Personen betrifft, eine Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) zum Gegenstand (BGHZ 41,318, 320). Insoweit besteht auch eine Treupflicht im Sinn des § 266 StGB (BGH Urteil vom 1.April 1969 - 1 StR 614/68 - bei Dallinger in MDR 1969,534). Es drängt sich ferner

die Frage auf, ob der Angeklagte TEBBP nach dem Sinn und Zweck der Betreuungsverträge verpflichtet war, die ihm sowohl vor als auch nach Fälligkeit gezahlten Baugelder ausschließlich zur Herstellung des übernommenen Baues

zu verwenden. Das ist zwar in erster Linie vom Tatrichter zu beurteilen (BGH Urteil vom 4.Februar 1958 - 1 StR 625/57 -, mitgeteilt bei Pfeiffer-Maul-Schulte StGB § 266 Rz.14). Er muß dabei aber die allgemein geltenden Auslegungsregeln beachten. Hier ist insbesondere zu prüfen, ob die Bauherren ihr von der Strafkammer angenommenes Einverständnis, daß die Baugelder nicht auf den nach den Betreuungsverträgen einzurichtenden Bau(sonder)konten verwahrt wurden, auch für den Angeklagten

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erkennbar von einer zweckgebundenen Verwendung der Baugelder abhängig gemacht haben. Das Rechtsverhältnis zwischen den Eheleuten Kg und den Bauherren war nach dem insoweit eindeutigen Inhalt der Betreuungsverträge auf eine Geschäftsbesorgung im Sinn des § 675 BGB gerichtet und begründete daher auch eine Treupflicht im Sinn des § 266 StGB. Daneben ist allerdings - wie immer bei Untreue - die innere Tatseite sorgfältig zu prüfen.

V. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil in den Anklagekomplexen A I und II (Untreue und Betrug) aufzuheben, und im übrigen die Revision zu verwerfen.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Entscheidung über die Entschädigungspflicht ist mit diesem Urteil erledigt.

Sarstedt Schmidt Herrmann Schuster Horstkotte