BGH Urteil vom 15.01.1991 – 5 StR 435/90

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

5_StR 435/90

in der Strafsache

gegen

1. den Versicherungskaufmann

Wilfried Su zus A, geboren am EB 1941 in RB (Ostpreußen) ,

2. den Versicherungskaufmann

Joachim PB zus zum geboren am MED 1953 in u,

wegen Untreue u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Januar 1991, an der teilgenommen ha-

ben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fuhrmann

Hostkotte

Rebitzki

Harms

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (END bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

- Rechtsanwalt IB aus ER als Verteidiger des Angeklagten Si. Rechtsanwalt Professor Dr. WEB aus als Verteidiger des Angeklagten Po,

Justizangestellte HD

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten SB und reiB EM gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom

12. Februar 1990 werden verworfen.

Die Beschwerdeführer haben die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten SB wesen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer

Freiheitsstrafe von sieben Monaten sowie wegen Untreue und Betruges in Tateinheit mit einer weiteren Untreue unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die Freiheitsstrafe von sieben Monaten hat es zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten PB hat es wegen Untreue und wegen Betruges in Tateinheit mit einer weiteren Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. Während der Angeklagte SB nit der Revision das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts beanstandet, rügt der Angeklagte PR nit der Revision nur die Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen wandte sich der Zeuge Sch im September 1984 wegen finanzieller Schwierigkeiten an die Angeklagten. Er war mit den Zins- und Tilgungsraten für

ein Darlehen von 70.000 DM in Rückstand geraten, zu dessen Sicherung für den Darlehensgeber, die Die gib

EEE : GE SEEEB. eine Srundschuld an seinem

Grundstück eingetragen war. Das Grundstück hatte einen Verkehrswert von mindestens 274.000 DM. Die Bank betrieb daraufhin das Zwangsversteigerungsverfahren in das Grundstück, dem ein Rechtsanwalt wegen ausstehender Honorarforderung in Höhe von etwa 3.000 DM beigetreten war. Außerdem hatte der Zeuge weitere Verbindlichkeiten in Höhe von etwa 27.000 DM bei einer Kreditbank, die jedoch nicht dinglich abgesichert waren.

Die Angeklagten, denen der Zeuge seine Schwierigkeiten geschildert hatte und zu denen er wegen früherer Geschäftsverbindungen zu dem Angeklagten SB <:o-Bes Vertrauen hatte, erklärten sich bereit, die Zwangsvollstreckung abzuwenden und die Vermögensverhältnisse des Zeugen zu oränen. Bei der Überlegung, wie der Zeuge umzuschulden sei, entschlossen sie sich, dessen Zwangslage, Unwissenheit und Leichtgläubigkeit zum eigenen Vorteil auszunutzen, ohne allerdings schon genaue Vorstellungen über die Einzelheiten der geplanten Tatausführung zu haben. Der Angeklagte PB schloß am

13. September 1984 mit der G@p-Bank, woil/Tmb. zwei Darlehensverträge über je 150.000 DM im eigenen Namen ab. Das erste Darlehen war ein auf drei Monate befristeter Zwischenkredit, der durch das zweite, am 15. August 1988 rückzahlbare Darlehen getilgt werden sollte. Den Abschluß des zweiten Darlehensvertrages verschwiegen die

Angeklagten dem Zeugen. Am 17. September 1984 schlossen sie mit Sch vor dem Notar Fgggpeinen notariellen Vertrag, worin sie sich verpflichteten, ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM bei der Gb Sb aufzunehmen und es schgB in der Weise zur Verfügung zu stellen, daß sie

die Forderung der DB Hg die Forde-

rung des Rechtsanwalts sowie die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens davon zahlen würden. Schmidt gestattete seinerseits, das Darlehen durch eine erstrangige Grundschuld an seinem Grundstück abzusichern und verpflichtete sich, die 150.000 DM bis zum 2. Januar 1985 an die Angeklagten zurückzuzahlen. In dem Vertrag erklärte er sich außerdem bereit, eine nachrangige Grundschuld über 30.000 DM für die Angeklagten zu bestellen, weil ihnen möglicherweise bei einer verzögerten Rückzahlung des Darlehens durch Schi ein Schaden entstehen könne. Die beiden Grundschulden bestellte Sch am selben Tage.

Von dem Darlehensbetrag wurden 100.000 DM auf ein Anderkonto des Notars Fe sezahlt, wovon der Notar die For-

derung der Dos "EEE. (ie ausstenende Ho-

norarforderung des Rechtsanwalts sowie die Gerichtskosten und Notargebühren bezahlte. Das Zwangsversteigerungsverfahren wurde aufgehoben. Die Angeklagten unternahmen in der Folgezeit nichts, um die anderen Schulden SCh@Bs abzulösen oder eine Bank zu suchen, die ihm Kredit geben würde. Auch rechneten sie mit ihm nicht ab.

Am 11. Oktober 1984 hob der Angeklagte Su 50.000 DM von dem Darlehenskonto bei der Ge BEEB ab, über das beide Angeklagte verfügungsberechtigt waren, und am 7. November 1984 weitere 10.000 DM, nachdem der Notar FF den Restbetrag vom Anderkonto überwiesen hatte. In

dieser Zeit suchte der Angeklagte SEE an einem Nachmittag den Zeugen SchgB auf und ließ sich unter einem Vorwand auf einem leeren Blatt Papier eine Unterschrift geben. Auf diesem Blatt fertigte er eine Quittung, aus der sich ergab, daß Sch am 12. Okto-

ber 1984 65.000 DM bar ausgezahlt erhalten hatte. Das Landgericht konnte nicht feststellen, ob der Angeklagte Paulun von diesen Abhebungen etwas wußte (Verurteilung des Angeklagten SB wesen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung).

Nachdem Sch am 2. Januar 1985 den Betrag von

150.000 DM nicht zurückgezahlt hatte, traten die Angeklagten am 10. Januar 1985 ihre Grundschuld über

30.000 DM an die Ge BB ab und ließen sich am 11. Januar 1985 30.000 DM bar auszahlen, obwohl das Darlehenskonto noch im Haben geführt wurde und bei ihnen bis dahin kein Schaden eingetreten war (Verurteilung beider Angeklagter wegen Untreue).

Spätestens Anfang/Mitte März kamen die Angeklagten auf die Idee, sich auch des Hauses des Zeugen Sch zu bemächtigen. Sie redeten ihm ein, es sei nötig und am einfachsten, zur endgültigen Bereinigung das Haus pro forma gegen Übernahme der Belastungen auf die Angeklagten zu übertragen. Nach Abschluß der Schuldenregulierung würden sie es Sch zurückübertragen. Sch slaubte den Angeklagten und verkaufte ihnen das Haus durch notariellen Vertrag vom 26. April 1985. Die Angeklagten erhoben im Oktober 1985 Räumungsklage gegen Sch. da dieser den Angeklagten keine Miete gezahlt hatte. Anfang 1986 mußte er das Haus verlassen (Verurteilung beider Angeklagter wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue).

II.

Die Revision des Angeklagten SCHE ist unbegründet.

1. Soweit die Revision Verfahrensverletzungen geltend macht, erhebt sie unzulässige Protokollrügen. Die Revision beanstandet lediglich, daß zwei Urkunden (Darlehensvertrag vom 13. September 1984 und Quittung des Zeugen Sch vom 12. Oktober 1984) in der Hauptverhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift verlesen sein "sollen", obwohl sich diese Urkunden an den: in der Sitzungsniederschrift angegebenen Akten-Fundstellen nicht

" befinden. Nicht Fehler der Sitzungsniederschrift, sondern Mängel des Verfahrens begründen die Revision. Diese müssen mit Bestimmtheit behauptet werden (BGHSt 7, 162, 163; 19, 273, 276). Daran fehlt es hier.

2. Die sachlichrechtlichen Ausführungen der Revision zeigen ebenfalls keinen Rechtsfehler auf. Sie erschöpfen sich weitgehend in Angriffen auf die tatrichterliche Beweiswürdigung oder entfernen sich von den Feststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden ist. Daß der Angeklagte SB die Quittung über eine Barauszahlung von 65.000 DM an den Zeugen Sch angefertigt hat, stellt das Landgericht rechtsfehlerfrei fest

(UA S. 18, 41), ebenso den Irrtum des Zeugen Sch darüber, daß es sich bei der Eigentumsübertragung seines Grundstücks lediglich um eine "pro forma" Übertragung handelte (UA S. 20, 21, 62). Auch den Vermögensschaden folgert das Landgericht ohne Rechtsfehler aus seiner Feststellung über den Verkehrswert des Grundstücks (UA S. 7, 49, 63). Daß es dabei den zZweifelsgrundsatz nicht beachtet hat, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu ent-

nehmen. Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten SEE. das Grundstück habe allenfalls einen Wert von 180.000 DM, für widerlegt und ist zu dessen Gunsten von dem festgestellten Verkehrswert ausgegangen (UA S. 49). Zweifel hat es bei seiner Überzeugungsbildung nicht geäußert. Schließlich unterliegt auch die Feststellung, die Angeklagten hätten von Anfang an vorgehabt, die Angelegenheit zum eigenen Vorteil auszunutzen, keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht konnte diesen Schluß aus dem Verhalten der Angeklagten bei dem Abschluß der beiden Darlehensverträge, bei den Verhandlungen vor dem Notar und aus ihrer späteren Untätigkeit bei der Durchführung der geplanten Umschuldung des Zeu-

gen ziehen.

Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil seinem ganzen Umfang nach geprüft. Diese Nachprüfung deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten auf.

III.

Auch die Revision des Angeklagten Pb >Dleibt erfolglos.

1. Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall der Abtretung der Grundschuld über 30.000 DM an die CB BED und die Abhebung dieses Betrages durch die beiden Angeklagten.

a) Mit Recht geht das Landgericht davon aus, daß die Angeklagten aufgrund eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages (S 675 BGB) verpflichtet waren, die Vermögensinteressen des Zeugen Schmidt wahrzunehmen

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UA S. 51). Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß solche Vertragsbeziehungen ein Treueverhältnis begründen (BGH NStZ 1986, 361: BGH Urteil vom 1. April 1969 - 1 StR 614/68, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1969, 534; Urteil vom 4. Mai 1976

- 5 StR 180/75 -; Hübner in LK 10. Aufl. StGB S 266 Rdn. 54 mit weiteren Nachweisen). Der Angeklagte war danach gehalten, alles zu tun, um die Umschuldung der Vermögensverhältnisse des Zeugen im Sinne einer "Gesamt-Schuldenregulierung" durchzuführen. Nur zu diesem Zweck hatte der Zeuge die Grundschuld über 150.000 DM für die GEB BEE und die Grundschuld über 30.000 DM für die Angeklagten bestellt. Auch die Bestellung der Grundschuld für die Angeklagten war Bestandteil des Geschäftsbesorgungsvertrages. Mit ihr sollten die Angeklagten vor eventuellen Schäden bewahrt werden, die ihnen bei der Umschuldung entstehen konnten. Sie durften die Grundschuld deshalb nur für sich in Anspruch nehmen, wenn ihnen anläßlich der Schuldenregulierung ein solcher Schaden entstanden war. Da sie zum Zeitpunkt der Abtretung der Grundschuld jedoch ihrer Verpflichtung zur Schuldenregulierung nicht in vollem Umfang nachgekommen waren und ihnen auch kein Schaden entstanden war - das Darlehenskonto wies noch ein beträchtliches Guthaben auf, aus dem sie alle bei der Umschuldung entstandenen Verbindlichkeiten des Zeugen abdecken konnten - hatten sie mit der Abtretung der Grundschuld an die CB 5WB und der Abhebung des entsprechenden Geldbetrages ihre Vermögensbetreuungspflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob zwischen den Angeklagten und dem Zeugen Sch ein ausdrückliches Abtretungsverbot nach § 399 BGB vereinbart worden war.

b) Soweit die Revision bei der Frage, ob der Zeuge sch Anfang Januar 1985 zur Zahlung von 150.000 DM verpflichtet war, einen Widerspruch sieht, übersieht sie, daß die für die Gm B@B bestellte Grundschuld über 150.000 DM "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit den Angeklagten" diente (UA S. 14). Eine solche Vereinbarung ist zulässig (BGH NJW 1981, 756; BGHR BGB S 1191 Sicherungsabrede 2). Ferner geht sie von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie in diesem Zusammenhang eine Feststellung über die Auszahlung des zweiten Kredits vermißt. Die GB BE hat diesen Kredit, mit dem der Zwischenkredit abgelöst wurde, am 10. Januar 1985 ausgezahlt (UA S. 18).

c) Die Verletzung der Betreuungspflicht durch die Angeklagten hat auch das Vermögen des Zeugen Sch seschädigt oder mindestens in einer der Schädigung gleichkommenden Weise gefährdet und damit zu einem Vermögensnachteil geführt (BGHSt 20, 304, 305; BGHR StGB 8 266 Abs. 1 Nachteil 8). Es trifft zwar zu, daß bei der Abtretung einer Grundschuld der Eigentümer des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks dem Zessionar die Einreden entgegenhalten kann, die ihm gegenüber dem bisherigen Gläubiger zustehen (SS 1157, 1192 BGB). Dazu gehört auch die Einrede der Nichtentstehung der zu sichernden Forderung. Voraussetzung dafür wäre hier jedoch, wie die Revision nicht verkennt, daß die cD-I»> als Zessionar die Grundschuld bösgläubig erworben hätte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Zessionar den Sicherungscharakter und die Nichtvalutierung der Grundschuld kannte (BGHZ 59, 1, 2). Erforderlich ist dabei eine positive Kenntnis. Es reicht nicht aus, daß der Zessionar mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag hätte

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rechnen müssen (BGHZ 103, 72, 82). Anhaltspunkte dafür lassen sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich im Gegenteil die Feststellung, daß die Ggp BB die Grundschuld gutgläubig erworben hat. Die Angeklagten hatten die Grundschuld am 10. Januar 1985 in einer notariellen Erklärung mit allen Rechten und Pflichten abgetreten und diese Erklärung am 16. Januar 1985 weiter dahin präzisiert, daß auch die Zinsen und Nebenleistungen seit dem 11. Januar 1985 abgetreten waren. Schon am Tage nach der Abtretung der Grundschuld hatte die Bank den Angeklagten den Betrag von 30.000 DM ausgezahlt, den beide später für sich verbraucht haben (UA S. 19). Aus diesem Verhalten der Bank läßt sich nur der Schluß ziehen, daß ihr die Nichtvalutierung der Grundschuld unbekannt war. Andernfalls wäre die sofortige Auszahlung des gesamten Grundschuldbetrages wenig verständlich. Auch ergeben die Feststellungen, daß der Zeuge Sch nicht gegen die Bank, sondern gegen die Angeklagten vor dem Landgericht Lüneburg Klage erhoben hat (UA S. 23). Jedenfalls lag es unter diesen Umständen für das Landgericht nicht nahe, solche von der Revision vermißten Feststellungen ausdrücklich zu treffen. Hinzu kommt, daß bei einer Grundschuldbestellung die Sicherungsabrede nicht eintragungsfähig ist (BGH NJW 1986, 53, 54), die Bank also aus dem Grundbuch nicht entnehmen konnte, um welche Art von Grundschuld es sich handelte. Auf die Wiedergabe der Grundbucheintragung in den Urteilsgründen kommt es deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht an. Da der Zeuge SchfB sesenüber der Bank die Einrede der Nichtvalutierung nicht mehr erheben konnte, war sein Grundstück zusätzlich mit einer Grundschuld belastet und sein Vermögen damit im Wert der noch nicht entstandenen Forderung gemindert. Daß er gegenüber den Angeklagten

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einen entsprechenden Anspruch behielt (vgl. BGHZ 59, 1, 3) stellt keinen gleichwertigen Vermögensgegenstand dar (vgl. BGHSt 15, 342, 344), der den durch die Abtretung der Grundschuld eingetretenen Vermögensverlust ausgleichen konnte. Seine Durchsetzung war angesichts der schwierigen Beweislage des Zeugen und der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten Sun» @B äußerst zweifelhaft.

2. Die Einwendungen der Revision gegen die Annahme des Landgerichts, daß die Angeklagten bei der Eigentumsübertragung des Grundstücks im April 1985 tateinheitlich Betrug und Untreue begangen haben, gehen ebenfalls fehl. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, haben die Angeklagten den Zeugen Sch mit ihrer bewußt irreführenden Darstellung über den Ablauf der Schuldenregulierung nicht nur getäuscht und damit zu einer Vermögensverfügung bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages über das Grundstück veranlaßt, sondern haben gleichzeitig auch ihre Treuepflicht verletzt, wodurch dem Zeugen ein erheblicher Vermögensschaden entstand. Die Untreue tritt hier nicht als mitbestrafte Nachtat zurück, weil die Angeklagten schon bei der Vornahme der Täuschung in einem Treueverhältnis zu dem Zeugen standen und der Tat deshalb ein zusätzlicher Unrechtsgehalt zukam (BGHSt 8, 254, 260; BGH GA 1971, 83, 84; StV 1984, 513; Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 StR 811/76 -; Urteil vom 25. Juli 1978 - 5 StR 130/78 -). Die Revision übersieht, daß für die Angeklagten bereits seit dem September 1984 aufgrund des Umschuldungsauftrages eine Treupflicht gegenüber dem Zeugen Schb bestand (UA S. 10), während sie erst Anfang/Mitte März 1985 auf den Gedanken kamen, sich des Grundstücks zu bemächtigen (UA S. 20) und den Zeugen erst in dem notariellen Kaufvertrag vom 26. April 1985

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dazu veranlaßten, ihnen das Grundstück zu verkaufen. Die von der Revision zitierte abweichende Meinung im Schrifttum (Samson in SK StGB § 266 Rdn. 48; Labsch Stv 1984, 514) gibt dem Senat keine Veranlassung, die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage aufzugeben,

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Laufhütte Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Harms