BGH Beschluss vom 01.03.1972 – 2 StR 536/70

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 536/79 BESCHLUSS 43

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls u.2&.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1972 gemäß $$ Au, 46 StPO und § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

I. Dem Angeklagten VER viri suf das Gesuch vom 29. April 41971 gegen die Ver-

säumung der Frist des § 45 StPO sowie der Frist zur Begründung der Revision gegen

das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 26. Februar 1969 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Der Beschluß des Landgerichts in Koblenz vom 14. August 1970 ist damit gegenstandslos.

II. Auf die Revision des Angeklagten HER wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 26. Februar 1969, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten MP wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten NEED wird verworfen.

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III.

IV.

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Auf die Revision des Angeklagten I] wird das Urteil, soweit es ihn betrifft,

4. im Strafausspruch dahin geändert, daß der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt ist,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache ebenfalls an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten EEE wird das Urteil mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist

1. in den Fällen IX 5, 6, 7, 8, 9, 10, 115, 13 a, 15 b, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 25, 26, 30, 34, 35, 37; 39, b2, 43 der Urteilsgründe,

2, im Falle IX 51 der Urteilsgründe wegen schweren Diebstahls,

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3, in den Fällen IX 19, 24, 29 und 41 der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum Diebstahl und wegen Hehlerei,

ferner im gesamten Strafausspruch,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, ebenfalls an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

V. 1. Die Revisionen der Angeklagten Ip. VE. SEE und SCHE zezen ‘das Urteil werden verworfen. Jedoch werden, soweit das Urteil diese Angeklagten betrifft, Schuldspruch und Strafausspruch jeweils neu gefaßt wie folgt:

a) Der Angeklagte Igpwird unter Freisprechung im übrigen wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in 13 Fällen, versuchten Bandendiebstahls (88 244 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB) in drei Fällen, Diebstahls (§ 242 StGB) in zwei Fällen und Verabredung eines schweren Raubes (§§ 49 a, 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird eingezogen. Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf von vier Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

Folgen nach § 31 Abs. 4 StGB treten nicht ein.

Der Angeklagte VeRmEEEEEEE wi rc unter Freisprechung im übrigen wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in 11 Fällen, Diebstahls in vier schweren Fällen (88 242, 243 StGB), Diebstahls (§ 242 StGB) und Verabredung

. eines schweren Raubes (88 49 a, 249,

250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und arei Monaten verurteilt.

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird ein-

‚gezogen. Die Verwaltungsbehörde darf

dem Angeklagten vor Ablauf von vier Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

Folgen nach § 31 Abs. 1 StGB treten

"nicht ein.

6)

Der Angeklagte ID vird wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in sieben Fällen und Diebstanls (§ 242 StGB)

Ak

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt,

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird eingezogen. Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

d) Der Angeklagte Schp wird wegen Diebstahls in einem schweren Fall

(§§ 242, 243 StGB), Diebstahls

(§ 242 StGB) und Verabredung eines Raubes (§§ 49 a, 249 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt.

Folgen nach § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein.

2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe?!

I. Die Revisionen der Angeklagten HER, "EP, TOD un: SEE haben teilweise Erfolg.

4. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ho Sringt mit einer Verfahrensbeschwerde durch. Der Angeklagte war während der Urteilsverkündung, also während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung, nicht anwesend. Dem Sitzungsprotokoll kann weder entnommen werden, daß er eigenmächtig ferngeblieben ist, noch daß das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet hat. Unter diesen Umständen liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (§ 331 StPO, vgl. BGHSt 16, 178).

2, Die Revision des Angeklagten MEER führt mit der Sachbeschwerde zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Angeklagte ist zu fünf Monaten Gefängnis (jetzt Freiheitsstrafe) verurteilt worden. Nach § 14 Abs. 1 StGB nF wird - anders als nach altem Recht (vgl. § 27 d StGB aF) - eine Freiheitsstrafe dieser Dauer nur in Ausnahmefällen verhängt. Dem Urteil kann, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, nicht entnonmen werden, daß ein solcher Ausnahmefall vorliegt. Die in der Person des Beschwerdeführers liegenden besonderen Umstände sprechen sogar dagegen: Er ist nicht vorbestraft, war zur Tatzeit Heranwachsender und ist zudem nur wegen einer Tat verurteilt worden. Aus diesen Gründen muß geprüft werden, ob in seinem Fall die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe zur Erreichung des Strafzwecks ausreicht.

3. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten TEE Kann insoweit keinen Bestand haben, als die Strafkammer es abgelehnt hat, die Vollstreckung der

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Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Diese Entscheidung war zwar nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Zeit der Entscheidung der Strafkammer geltenden Fassung gerechtfertigt. Der in dieser Vorschrift enthaltene Hinderungsgrund für die Aussetzung der Strafvollstreckung ist jedoch in § 23 StGB nF nicht mehr enthalten. Über die Strafaussetzung zur Bewährung muß deshalb neu entschieden werden.

4. Die Revision des Angeklagten Si führt mit einer Verfahrensbeschwerde zur teilweisen Aufhebung des Urteils gegen diesen Angeklagten.

In der Hauptverhandlung vom 20. Februar 1969 wurde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer abgetrennt, weil es ihm infolge einer Behinderung im Straßenverkehr , nicht möglich gewesen war, rechtzeitig zu erscheinen. Nachdem er noch am selben Tag erschienen war, wurde das Verfahren gegen ihn wieder "mit der Hauptsache zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden". In der Zwischenzeit war das Verfahren gegen die Angeklagten Ismar, Wollenweber und Latsch fortgesetzt worden. Inhalt der fortgesetzten Verhandlung waren das Plädoyer des Staatsanwalts gegen die Angeklagten IGEER WEEE-EEE una 1, die Plädoyers der Verteidiger dieser Angeklagten und deren letztes Wort. Die nochmals eröffnete Beweisaufnahme diente der Klärung der Frage,

ob und seit wann die Angeklagten HB veEEEED und IlBien Führerschein besassen.

In diesem Verfahren liegt ein Mangel im Sinne der 88 230 Abs. 1, 338 Nr. 5 StPO, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, daß die spätere Verurteilung des

Beschwerdeführers von den Erörterungen in der inzwischen fortgesetzten Hauptverhandlung sachlich mitbetroffen war (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 25. Oktober 1971

_- 2 StR 238/71). Nicht ausgeschlossen werden kann dies hinsichtlich aller Taten, in denen dem Beschwerdeführer zusammenwirkendes Handeln mit den Angeklagten I, WED und I zur Last liest;

die einzelnen Fälle sind in Nr. IV 1., 2. und 3. dieses Beschlusses aufgeführt. Von dem Verfahrensmangel nicht berührt und deshalb aufrecht zu erhalten ist dagegen der Schuldspruch in den Fällen, in denen sich der Beschwerdeführer strafbarer Handlungen entweder allein oder mit anderen als den Angeklagten I; WEEEEEEEEEED und IE schuldig gemacht hat (BGH aa0); denn diese Handlungen standen mit dem in seiner Abwesenheit geführten Teil der Hauptverhandlung mit Sicherheit nicht in Zusammenhang.

Im Fall 34 der Urteilsgründe führt auch die Sachbeschwerde zu einem Teilerfolg. Eine Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) scheidet hier mit Rücksicht auf den vorangegangenen Diebstahl des Beschwerdeführers aus (BGH LM Vorb. zu § 73 StGB _ Gesetzeseinheit - Nr. 5).

Der Strafausspruch gegen den Angeklagten SB-WBwar im ganzen aufzuheben, weil nicht auszuschließen ist, daß die Höhe der Einzelstrafen in den im Schuldspruch aufrecht erhaltenen Fällen von den übrigen Einzelstrafen beeinflußt ist.

Da die Gesamtstrafe aufgehoben ist, sind auch die Maßregeln nach den 88 42 m und n StGB weggefallen. Über sie muß neu entschieden werden.

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II. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten

HOp, “ED TEE unG SCH und die Revi-

sionen der Angeklagten Ip VOR. 1GB und SEEN sind als unbegründet zu verwerfen, weil in-

soweit die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer erkennen läßt.

Die Neufassung des Schuldspruchs und Strafaus-

spruchs gegen die Angeklagten IM, ve, EEE und Sc und die Änderung des Strafausspruchs gegen

den Angeklagten EB beruhen auf der Neufassung

des Strafgesetzbuchs durch das 1. Strafrechtsreformgesetz.

Kirchhof Müller Baumgarten „.

Meyer Schauenburg