Rechtsprechung / BGH / 4. Strafsenat / 1970
BGH Urteil vom 15.10.1970 – 4 StR 385/70
4. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
4 StR 385/70 URTEIL
in der Strafsache
gegen
: 1. den Kaufmann Lothar > EB aus Es, dort
1)
geboren am EEE 340, zur Zeit in Untersuchungshaft,
. den Klempner und Installateur Bernd M aus EGMM-< WE, seboren an EEE 946 in Be
den Autoschlosser Manfred aus W, dort geboren am 1935, zur Zeit in Strafhaft i.a.S.,
j
!
wegen Diebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober 1970, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,
Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal
als beisitzende Richter, Bundesanwalt CB i3 ser verhanalung, Tandgerichtsrat Dr. EM ve: ser Verkündung als Vertreter der Bundesanwaitschaft, Justizangestellter 0] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I. Auf die Revision des Angeklagten D EB “ira das Urteil des Landgerichts Essen vom 19. September 1969 dahin geändert, daß dieser Angeklagte des Diebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei, ferner entweder des Diebstahls in zwei Fällen oder des Diebstahls in einem Fall und der gewerbsmäßigen Hehlerei in einem Fall oder nur der gewerbsmäßigen Hehlerei in einem Fall und außerdem des Diebstahls, der gewerbsmäßigen Hehlerei und der Anstiftung zur Urkundenfälschung schuldig ist. In dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch wird das Urteil aufgehoben mit Aufnahme der wegen gewerbsmäßiger
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Hehlerei (Fall 23/24 der Anklage) und wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung (Fall 4 der Anklage) verhängten Einzelstrafen. Jedoch treten an die Stelle der Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer.
Im übrigen wird die Revision des Ange-
klagten DB EEEB verworfen.
II. Die Revision des Angeklägten M (EEE gegen das genannte Urteil wird verworfen. Jedoch wird der ihn betreffende Teil der Urteilsformel dahin geändert, daß er wegen Diebstahls in fünf Fällen, versuchten Diebstahls in zwei Fällen, Hehlerei in zwei Fällen und Betruges zur Gesamtfreihbeitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt ist.
III. Auf die Revision des Angeklagten z CO vwira ser ihn betreffende Teil der Urteilsformel dahin geändert, daß dieser Angeklagte wegen Diebstahls oder Hehlerei zur Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt ist.
Zu prüfen ist die Bildung einer Gesamtstrafe für diesen Angeklagten.
Im übrigen wird die Revision des Ange-
klagten 2 en) verworfen.
IV. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer. des Landgerichts zurückverwiesen,
a) soweit der Strafausspruch bezüglich
des Angeklagten B EEE aufge-
hoben werden ist,
b) soweit die Bildung einer Gesamtstrafe
für den Angeklagten 2 uuuuuung !
zu prüfen ist.
V. Die Kosten der Revision des Angeklagten
“GEB nat der Angeklagte zu tragen. Über die Kosten der Rechtsmittel der Ange-
klagten DM una 2 GE -
EEE hat das Lanägericht zu entscheiden.
Von Rechts wegen
Gründe§
Das Landgericht hat verurteilt:
1. den Angeklagten DB wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall oder gewerbsmäßiger Hehlerei, wegen Diebstahls im Rückfall, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung zur Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Gefängnis;
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2. den Angeklagten MB wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, Hehlerei in zwei Fällen und fortgesetzten Betruges zur Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis;
3. den Angeklagten ZU wegen schweren Dievstahls im Rückfall oder Hehlerei zu einem Jahr Gefängnis,
Mit den Revisionen der drei Angeklagten ist in zulässiger Weise Verletzung sachlichen Rechts, von dem Angeklagten PB auch die Nichtbeachtung einer Verfahrensvoraussetzung gerügt. Verfahrensrügen dagegen sind von keinem der Angeklagten in zulässiger Weise erhoben
Die Verteidiger der Angeklagten MB una EB BE haben zwar auch Verletzung formellen Rechts geltend
gemacht, dies jedoch nicht in einer dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden, die Nachprüfung durch das Revisionsgericht ermöglichenden Weise dargetan.
Der Verteidiger des Angeklagten BEEW, der zunächst bei der Einlegung der Revision nur Verletzung des materiell Rechts geltend. gemacht hatte, hat zwar in seinem zur weiteren Begründung der Revision beim Landgericht am 1. Juni 1970 eingereichten Schriftsatz vom 29. Mai 1970 eine die Fälle 14/15 der Anklage (UA S. 34 ff) betreffende Verfahrensrüge erhoben. Ihm, der am ersten Tage der Haup! verhandlung dem Angeklagten PB zum Pfiichtverteidige! bestellt worden war (Bd. VI Bl. 1 d.A.), war aber eine Urteilsausfertigung bereits am 16. April 1970 zugestellt worden (Bd. VI Bl. 225 d.A.). Diese Zustellung war gemäß § 145 a Abs. 1 StPO wirksam. Mit dem 19. Mai 1970, dem Pfingstdienstag, war die nur einen Monat betragende yris!
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zur Begründung der Revision (§ 345 StPO) abgelaufen.
Die erst später erhobene Verfahrensrüge ist daher
unbeachtlich, so daß auf sie nicht eingegangen werden }
kann.
I. Die Revision des Angeklagten Tg
1. Mit der Behauptung, der Fall 4 der Anklage, in welchem PR wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung verurteilt wurde, sei nicht Gegenstand der Anklage gewesen, wird das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung geltend gemacht. Das Vorhandensein der Verfahrensvoraussetzungen muB von Amts wegen geprüft werden, so daß es insoweit auf die Rechtzeitigkeit der Rüge nicht ankommt.
Die Beanstandung ist unbegründet. Der Austausch der Fahrgestellnummer in dem gestohlenen Kraftwagen Karman-Ghia unter Beteiligung des Angeklagten TB ist in der Anklageschrift vom 28. Mai 1969 (Bd. III Bl. 104 ff d.A.) als geschichtlicher Vorgang eingehend. beschrieben und dem Angeklagten et ] als Straftat zur last gelegt worden. Das Landgericht konnte daher den Angeklagten,nach dem es ihn in der gemäß § 265 Abs. 1 StPO gebotenen Weise auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen hatte (Bd. VI Bl. 115 R d.A.), wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung verurteilen.
2. Sachlich-rechtlich läßt der Schuldspruch - abge- . sehen von den Fällen 14/15 der Anklage (UA S. 34 ff) - in keinem Punkt einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten DEE erkennen.
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3. In den Fällen 14/15 der Anklage kann sachlichrechtlich die Feststellung, der Angeklagte BB have sich entweder in der Nacht zum 1%. Oktober 196B am Diebstahl des Kraftwagens Porsche-Targa 911 und am Morgen des 15. Oktober 1968 am Einbruchsdiebstahl in das Juweliergeschäft Fl als Mittäter beteiligt oder er habe als Hehler gewerbsmäßig am Absatz der. gestohlenen Sachen (des Kraftwagens und des Schmuckes) mitgewirkt, nicht beanstandet werden. Das Landgericht hat aber bei seiner rechtlichen Würdigung übersehen, daß sich BÜEEEM, soweit er in den Fällen 14/15. der Anklage als Hehler tätig geworden sein sollte, den Urteilsfeststellungen zufolge nur einheitlich betätigt hat. Er hat sich in keinem Falle zweier Hehlereien, sondern, soweit er nicht Dieb war, nur einer Hehlerei schuldig gemacht. Nach den Urteilsfeststellungen kommen in den Fällen 14/15 der Anklage nur folgende Möglichkeiten in Betracht:
Entweder hat der Angeklagte in beiden Diebstahlsfällen als Mittäter mitgewirkt. Dann hat er überhaupt keine Hehlerei begangen.
Oder er hat als Täter am Diebstahl des Pkw unä als Hehler am Absatz des Schmuckes mitgewirkt.
Oder er hat sich umgekehrt als Täter am Diebstahl des Schnuckes und als Hehler am Absatz des Pkw beteiligt:
Oder er hat überhaupt keinen Diebstahl begangen und ist nur als Hehler beim Absatz des Pkw und zugleich des Schmuckes tätig geworden.
A
Nach den Urteilsausführungen ist es offensichtlich unmöglich, endgültig zu klären, welche dieser Möglichkeiten wirklich vorliegt und welche nicht zutrifft.
Der Senat ändert demgemäß den Schuldspruch. Dem steht der § 265 StPO nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich auch nach einem Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts nicht anders verteidigen können, als er es tatsächlich getan hat.
4. a) Die Strafzumessung hätte - von den Fällen 14/15 der Anklage abgesehen - nach dem Rechtszustand, der zur Zeit der landgerichtlichen Urteilsfindung bestand, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden können.
b) Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 14/15 der Anklage macht die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen erforderlich. Das Landgericht wird zu prüfen haben, welche der nach den Wahlfeststellungen in Betracht kommenden Möglichkeiten nach den konkreten Umständen der Sache das für den Angeklagten günstigste Ergebnis zuläßt. Danach wird davon abzusehen sein, nach der zweiten und der dritten der oben unter Nr. 3 bezeichneten Möglichkeiten neben einer Hehlereistrafe auch eine Diebstahlsstrafe zu verhängen. Dagegen wird näher zu prüfen sein, ob die Verhängung nur einer Hehlereistrafe gemäß § 260 StGB (nach der vierten der oben bezeichneten Möglichkeiten) oder ob die Festsetzung
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zweier Diebstahlsstrafen (nach der ersten Möglichkeit) zu einer geringeren Bestrafung des Angeklagten führt. Dabei wird das Landgericht auch die durch
das Erste Strafrechtsreformgesetz mit Wirkung vom
1. April 1970 eingeführten Gesetzesänderungen (die Neufassung des § 243 StGB sowie den Wegfall des § 244 StGB und seine Ersetzung durch § 17 StGB) zu berücksichtigen haben; insoweit wird auf die folgenden Ausführungen Bezug genommen.
5. Über die nach der vorstehenden Nr. 4 b) gebotene Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen 14/15 der Anklage hinaus müssen auch die Folgerungen daraus gezogen werden - und zwar gemäß § 2 StGB, § 354 a StPO auch vom Revisionsgericht -, daß durch das Erste Strafrechtsreformgesetz mit Wirkung vom 1. April 1970 der bisherige § 244 StGB durch den neuen § 17 StGB ersetzt und der § 243 StGB neu gefaßt worden ist. Diese Änderungen berühren die Strafaussprüche in den Fällen 2 (UA S. 8 ff), 10 (VA S. 27 £f) und 14/15 (UA S. 34 ff) der Anklage.
a) Das Landgericht hat bei seinen Erwägungen über die Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen 2, 10 und 14/15 der Anklage ausdrücklich die bei Versagung mildernder Umstände nach § 244 Abs. 1 StGB a.F. zulässige Mindeststrafe (von einem Jahr oder zwei Jahren Freiheitsstrafe) zu Grunde gelegt. Die zulässige Mindeststrafe für den Diebstahl in einem schweren Fall (§§ 243 StGB n.F.) ist aber nunmehr geringer, und zwar auch danlı wenn die Voraussetzungen zur Strafschärfung gemäß § 17 StGB n.F. gegeben sind. Das macht die Aufhebung der
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Einzelstrafen für die Fälle 2 und 10 der Anklage erforderlich und würde ebenfalls die Aufhebung
des Strafausspruchs in den Fällen 14/15 der Anklage erfordert haben.
b) Das Landgericht hat zwar dargelegt, dem Angeklagten sei vorzuwerfen, daß er sich seine früheren Bestrafungen nicht hat zur Warnung dienen lassen. Die materiellen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 StGB n.F. stehen damit fest. Die Urteilsfeststellungen (UA S. 6 und 9/10) ermöglichen aber nicht die zuverlässige Beurteilung, ob zwischen den früheren und den jeweils folgenden späteren Taten nicht die in § 17 Abs. 4 StGB n.F. bestimmte Frist überschritten worden ist. Das Landgericht wird dies prüfen müssen.
Selbst wenn die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. erfüllt sein sollten, darf der Angeklagte nicht mehr in der Urteilsformel wegen Diebstahls "im Rückfall" verurteilt werden (BGHSt 23, 237). Dem trägt der Senat durch die Änderung der Urteilsformel Rechnung.
‘e) Für den Einbruchdiebstahl ist nicht mehr, wie es in § 243 StGB a.F. der Fall war, ein besonderer Straftatbestand aufgestellt. § 243 StGB n.F. bildet lediglich eine Strafzumessungsvorschrift. Zwar bestehen keine Bedenken, für die Einbruchsdiebstähle, die Baltes in den Fällen 10 und 14/15 der Anklage möglicherweise (anstatt Hehlerei) begangen hat, die regelmäßig vorgesehene Strafschärfung Platz greifen zu lassen. Die Verurteilung wegen eines schweren Falles einer Straftat braucht aber in der Urteilsformel nicht zum Ausaruck gebracht zu werden. Auch dem trägt der Senat bei der ohnehin gebotenen Änderung der Urteilsformel Rechnung.
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d) Von den bisher behandelten Aufhebungsgründen werden die Einzelstrafen für die Anstiftung zur Urkundenfälschung (Fall 4 der Anklage UA S. 10 ff) und für die gewerbsmäßige Hehlerei im Falle 23/24 der Anklage (UA S. 43) nicht berührt. Ihre Festsetzung läßt auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere hat das Landgericht bei der Festsetzung der zweimonatigen Gefängnisstrafe für die Anstiftung zur Urkundenfälschung die Übergangsfassung des § 27 b StGB, die dem § 14 StGB n.F. voll entspricht, bereits ohne Rechtsirrtum berücksichtigt. Die beiden Einzelstrafen werden auch in ihrer Höhe nicht davon berührt, aaß das Landgericht für die übrigen, im Schuldumfang bereits rechtskräftig festgestellten Straftaten neue Strafen festsetzen muß. Diese beiden Einzelstrafen können daher bestehen bleiben. An die Stelle der Gefängnisstrafen treten jedoch der gesetzlichen Neuregelung entsprechend Freiheitsstrafen von gleicher Dauer.
Infolge der Aufhebung mehrerer Einzelstrafen muß aber auch die Gesamtstrafe entfallen und neu festgesetzt werden.
II. Die Revision des Angeklagten Mg
1. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils deckt hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
“ER auf.
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2. Ebensowenig ist die Strafzumessung von Rechtsirrtum beeinflußt. Soweit das Landgericht auf Einzelstrafen von weniger als sechs Monaten Gefängnis erkannt hat, hat es dies nach der Übergangsfassung des 8 27 b StGB, die dem § 14 StGB n.F. entspricht, rechtlich einwandfrei begründet.
Die Festsetzung der sechsmonatigen Gefängnisstrafe für den Betrug im Falle 13 der Anklage (UA S. 51 ff) wird von der Neufassung des § 263 StGB nicht betroffen. zwar kann nunmehr wegen Betrugs schlechthin, nicht nur beim Vorliegen mildernder Umstände, auf eine Geldstrafe erkannt werden. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafbemessung wegen der übrigen Straftaten, wonach es in allen Fällen rechtlich einwandfrei Freiheitsstrafen für unerläßlich gehalten hat, ergeben aber zwingend, daß das Landgericht wegen des fortgesetzten Betruges auch dann auf eine sechsmonatige Gefängnisstrafe und nicht auf eine Geldstrefe erkannt haben würde, wenn die Neufassung des § 263 StGB schon zur Zeit der Urteilsfindung gegolten haben würde.
3. Strafaussetzung zur Bewährung, die nach § 23 Abs. 2 StGB n.F. nunmehr auch bei einer ein Jahr und acht Monate betragenden Freiheitsstrafe an sich in Betracht kommt, kann dem Angeklagten nicht gewährt werden. Sie wäre nur zulässig, wenn dies durch besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Angeklagten gerechtfertigt würde. Mögen solche besonderen Umstände auch in der Persönlichkeit des Angeklagten liegen, der bisher nicht bestraft ist, ein freimütiges Geständnis abgelegt hat und sich nach der Überzeugung
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des Landgerichts aus der kriminellen Umwelt lösen will (UA S. 84/85), so treten sie ganz eindeutig
in den Straftaten des Angeklagten nicht zu Tage.
Der Angeklagte hat "ohne wirtschaftliche Not" gehandelt, um auf bequeme Weise zu Geld zu kommen und Luxusgüter zu bezahlen (UA S. 85), hat zu diesem Zweck eine Vielzahl von Straftaten begangen und einen großen Schaden angerichtet und einen noch höheren erstrebt. Bei seinem fortgesetzten Betrug hat er eine Vielzahl von Geschäftsleuten geschädigt und dabei den "durch das System der Scheckkarte eingeräumten Vertrauenskredit gröblich mißbraucht" (UA S. 86). Bei seinen Diebstählen hat er "eine besonders hohe kriminelle Energie gezeigt" (UA S. 87). Unter diesen Umständen hätte das Landgericht auch bei Berücksichtigung des § 23 Abs. 2 StGB n.F. dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung nicht bewilligen können.
4. Die Änderung der Urteilsformel ist geboten, weil infolge des Inkrafttretens des Ersten Strafrechtsreformgesetzes an die Stelle der Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer getreten sind und weil auch bei diesem Angeklagten kein Anlaß besteht, die Verurteilung wegen (zum Teil versuchter) "schwerer" Diebstähle, d.h. nunmehr Diebstähle in schweren Fällen, besonders zum Ausdruck zu bringen.
III. Die Revision des Angeklagten 2
1. Der Schuldspruch wegen Diebstahls oder Hehlerei (Fall 10 der Anklage, UA S. 27 ff) ist nicht von Rechtsirrtum beeinflußt.
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2. Auch die Strafzumessung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Zwar ist auch bei diesem Angeklagten der Wegfall des bisherigen § 244 StGB zu berücksichtigen. Ob auf den von ihm möglicherweise begangenen Diebstahl die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. zutreffen, läßt sich den Urteilsfeststellungen (UA S. 8, 33/34) nicht mit Sicherheit entnehmen. Zwischen den am 28. Juni 1961 abgeurteilten, im Mai 1960 begangenen Diebstahlstaten und der jetzt zur Aburteilung stehenden, Ende April 1968 begangenen Straftat sind mehr als fünf Jahre verstrichen, und zwar auch dann, wenn man die Strafzeit von zwei Jahren und sechs Monaten und die etwaige (nicht festgestellte) Strafverbüßung von vier Monaten (aus dem Urteil des Jahres 1965, UA S. 8) absetzt. Wann der Angeklagte die Beihilfe zum Diebstahl in vier Fällen, deretwegen er im Jahre 1968 zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt wurde (UA S. 8), begangen hat, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Ebensowenig geht aus dem Urteil hervor, ob das Urteil des Jahres 1968 vor oder nach dem 28. April 1968, dem Zeitpunkt der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftat, ergangen ist, ob also der Angeklagte bei Begehung dieser letzten Tat wegen der Beihilfe zum Diebstahl in vier Fällen überhaupt schon bestraft war.
Für den Bestand des Urteils ist indessen diese Frage ohne Bedeutung. Die Kennzeichnung, daß der jetzt möglicherweise (kraft Wahlfeststellung anstatt Hehlerei) vorliegende Diebstahl "im Rückfall" begangen sei, muß
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ohnehin beseitigt werden (oben Abschnitt I Nr. 5 b). Die Strafhat aber das Landgericht ohne Rechtsirrtum nicht den für den Diebstahl geltenden Strafvorschriften, sondern dem § 259 StGB entnommen. Dabei ist ihm auch sonst kein Rechtsfehler unterlaufen.
Bei der gebotenen Änderung der Urteilsformel beseitigt der Senat zugleich auch die Kennzeichnung des möglicherweise begangenen Diebstahls als eines schweren" Diebstahls (eines Diebstahls "in einem schweren Fall") und berichtigt das Urteil dahin, daß an die Stelle der einjährigen Gefängnisstrafe eine Freiheitsstrafe von gleicher Dauer tritt.
Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht dem Angeklagten ohne Rechtsirrtum versagt, da er nach der Überzeugung des Gerichts "nicht gewillt ist, sich in die Rechtsgemeinschaft einzugliedern und deren Gesetze zu beachten", vielmehr"seine bisherigen Strafen offensichtlich ohne nachhaltigen Eindruck auf ihn geblieben" sind (UA S. 90).
3. Die Zurückverweisung der Sache hinsichtlich
des Angeklagten Zimmermann zur Prüfung und Entschei-
dung der Frage der Gesamtstrafenbildung ist im Hinblick auf die oben unter Nr. 2 bezeichnete Unklarheit geboten, zu welchem genauen Zeitpunkt im Jahre 1968 auf die noch nicht verbüßte Strafe von zwei Jahren Gefängnis erkannt worden ist. Sollte dieses Urteil erst nach dem 29. April 1968, zu welchem Zeitpunkt die möglicherweise begangene
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Meyer Börtzler Mayr
Sanders _ Hürxthal