Rechtsprechung / BGH / 1. Strafsenat / 1970
BGH Urteil vom 01.09.1970 – 1 StR 162/70
1. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
i st2 162/70 URTEIL
m
in der Strafsache
gegen
den Heizungsmonteur und Büfettier Heinz 3 aus u, geboren an. EM 9342 in F am,
zur Zeit in Haft,
den Handelsvertreter ludwig Sch ous TED Ei, =ehoren an @. 1944 in
Schi |s., zur Zeit in Haft,
den Kellner Gerd V aus Fgsue /\ ED, dort geboren an 8. 1948,
die Serviererin Margit 5 w, ::>. em, zus Wo, vehoren an. EB 1941 in T/
er
wegen Diebstehls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. September 1970, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter
Bundesanwalt
Rechtsanwalt
Rechtsanwalt
Rechtsanwalt
Dr. Pfeiffer
als Vorsitzender,
Loesdau
Dr. Woesner
Meise
Strickert
als beisitzende Richter,
Dr. END
als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Dr. wm SEED, un (di),
als Verteidiger der Angeklagten zu 1) und 4),
Dr. BD, EEE.
als Verteidiger des Angeklagten zu ?),
GEEEED, EEE (GEM),
als Verteidiger des Angeklagten u 3),
Justizangestellter En
für Recht erkannt:
als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird
das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 29. Oxtober 1969
1. im Schuldspruch dahin geändert und
neu gefaßt:
der Angeklagte Heinz 5 numiEEEND
ist eines fortgesetzten Diebstahls in
Tateinkeit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis
sowie des Widerstandes gegen die Staats-
gewalt in Tateinheit mit einem gefährlichen
Bingriif in den Straßenverkehr und Fahren
olne #uahrerlaubnis schuluin;
- 3.
der Angeklagte 5 c ı iu
ist eines fortgesetzten Diebstahls schuldig;
der Angeklagte V up ist
eines fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig;
die Angeklagte Margit 5 EEE ist der fortgesetzten Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Ermächtigung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig;
2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
II. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. ill. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das
Landgericht Würzburg zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe§
Das Landgericht hat verurteilt:
den Angeklagten Heinz Si wegen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit einen
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gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr und obne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren
Zuchtnaus;
den Angeklagten SchB :esen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfali zu fünf Jahren Zuchthaus;
den Angeklagten VOREEEB wegen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Jugenästraf[e von einen Jahr und drei Monaten;
aie in rückfallbegründender Weise wegen Diebstahls vorbestrafte Angeklagte Mareit SW wegen einer fortgesetzten Beihilfe zum gemeinschaftlichen schweren Diebstahl in Tateinheit mit Ermächtigung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einen Jahr und sechs Monaten Gefängnis.
Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung von Verfahrensvorschriften unä des sachlichen Rechts. Sie haben nur zum Teil Erfolg.
Der Angeklagte Sch war nach Österreich geflüchtet und ist von dort zur Verfolgung der ihm in diesem Verfahren zur last gelegten Straftaten ausgeliefert worden (vgl. Schreiben des Bundesministeriuns für Justiz der Republik Österreich an das Bayerische Staatsministerium der Justiz vom 7. März 1969 - Bl. 322 d.A. -).
A. Die Verfahrensrügen der Angeklagten Heinz
Sm, Sch und Marszi: SC.
I. Die Rügen, die Strafkamner sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), sind unbegründet.
N
-5_
1. Die richterliche Besetzung der Kammer am 23. Oktober 1969, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, beruhte auf den Präsidialbeschlüssen vom 20. Dezember 1968, 30. September und 15. Oktober 1969. Vorsitzender war hiernach Landgerichtsdirektor Dr. MB, ?eisitzer waren die Landgerichtsräte Meggp und Yin sowie Gdie Gerichtsassessoren ÜEEB und DEE. An der Verhändlung haben mitgewirkt: Landgerichtsdirektor Dr. MB als Vorsitzender, Lanägerichtsrat Map und Gerichtsassessor ED als Beisitzer.
a) Die Geschäftsverteilung des Landgerichts läßt, soweit sie hier zu prüfen war, einen Verstoß gegen § 65 Abs. 2 GVG nicht erkennen.
Gerichtsassessor EP ist der Strafkammer durch den Präsidialbeschluß vom 30. September 1969 zugeteilt worden, und zwar mit Wirkung vom 1. Oktober 1969. Dieser Beschluß ist nicht deshalb unwirksan, weil der Assessor am 30. September 1969 noch nicht dem Landgericht angehörte. Die für die Geschäftsverteilung zuständigen Gremien können zwar nicht vorweg über die Verwendung eines ihnen dem Namen nach unbekannten Richters beschließen, denn die Zuweisung bestimmter Aufgaben an eine Person durch ein Kollegiun setzt voraus, daß seine Mitglieder diese Person kennen "(BGHSt 19, 116). Es bestehen dagegen keine Bedenken, über die Verwendung eines dem Namen nach bekannten Richters bereits vor seiner Zuweisung zu dem Gericht mit Wirkung von diesem Zeitpunkt an zu befinden. Der Sinn und Zweck des § 63 GVG, jegliche Einwirkungsmöglichkeit der Justizverwaltung auf die Verteilung der Richtergeschäfte beim Landgericht auszuschließen (BGHSt 12, 159), steht dem jedenfalls nicht entgegen.. Unschädlich ist es auch, -daß Gerichtsassessor EB erst am 1. Oktober 1969 als Richter auf Trobe vereidist worden ist und seine Ernennungsurkunde ausgehändigt
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erhalten hat, denn seine Zuteilung zu der Xammer erfolgte ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt. Ob die in dem Beschluß vom 530. Septenber 1969 getroffene Neuregelung der Vertreterbestellung rechtswirksam ist, Kann dahingestellt bleiben, denn über einen Vertretungsfall ist hier nicht
zu entscheiden.
Gerichtsassessor TB ist der Strafkammer durch den Präsidialbeschluß vom 16. Oktober 1969 zugeteilt worden. Da er in der Hauptverhandlung nicht mitgewirkt hat, kommt es nicht darauf an, ob seine Zuteilung rechtswirksam erfolgt
iLSt.
db) Die Geschäftsverteilung innerhalb der Strafkamner senügt noch den Erfordernissen des § 69 GVG, die von dem Vorsitzenden nicht eine vorgeplante Verteilung der Geschäfte, sondern nur die Anordnung der Grunäsätze verlangt, nach denen die Mitglieder der Kammer an den Verfahren mitwirken (B64St 21, 250, 254).
"Die Geschäftsverteilung sollte zwar — was hier nicht geschehen ist - schriftlich niedergelegt werden, damit ihr Inhalt und ihre Beachtung jederzeit nachgeprüft werden können (BGHSt 21, 174, 179 und 250, 254). Die Schriftforn kann jedoch ausnahusweise entbehrlich sein, wenn die Geschäftsverteilung eine verhältnismäßig einfache und übersichtliche Anordnung enthält, die sich auch auf andere Weise zuverlässig Leststellen läßt (BGI aa0). Das ist bier für die Zeit nach den Präsidialbeschluß vom 16. Oktober 1969, auf
die es allein ankommt, der lall gewesen.
Der Vorsitzende hat die Geschäftsverteilung -— die er übrigens nicht, wie die Revision behauptet, gemeinsam mit Landgerichisrat Mg, sondern nach Rücksprache mit
Inndsgerichtesrat VgWwp allein vorgenommen hat - wie Tolst
geregelt: Er hat zunächst die Überlastung des Landgerichtsrats Weg fesigestellt, weil dieser mit der Vorbereitung einer umfangreichen Strafsache befaßt war, die vom 10. bis 26. November 1969 verhandelt werden sollte. Einen Rechtsfehler 1äßt diese Feststellung nicht erkennen (BGH NJW 1956, 111). Als Beisitzer standen hiernach nur noch Landgerichtsrat Meg sowie die beiden Gerichtsassessoren TB und EEE zur Verfügung, die gemäß § 29 DRiG ohnehin nicht gemeinsam bei einer Entscheidung mitwirken durften. Der Vorsitzende bestimmte daher als Beisitzer für die nächsten Sachen Landgerichtsrat Mag sowie abwechselnd Gerichtsassessor Euler und Gerichtsassessor Unkrich. Für die Sitzung vom 23. Oktober 1969 teilte er Gerichtsassessor Ep ein.
Anhaltspunkte dafür, daß diese Regelung auf Willkür oder auf eine sonst mißbräuchliche Nichteinhaltung der für die Geschäftsverteilung aufgestellten Grundsätze beruht -— mur darauf kann die Rüge einer Verletzung des
§ 69 Abs. 2 GVG gestützt werden (BGHSt 21, 250, 255) -, sind nicht gegeben.
Die Entscheidung hierüber obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Eine Verpflichtung, der ihm von der Geschäftsstelle übermittelten fernmündlichen Krankmeldung eines Schöffen, wie sie von seiten des Schöffen Hei erfolst ist, weiter nachzugehen, besteht für ihn nur, wenn er Anlaß hat, an der llichtigkeit der Meldung zu zweifeln. Aus welchen Gründen der Yörsitzende
hier solche Zweifel hätte haben müssen, ist von der Revision nicht dargelegt worden und auch nicht ersichtlich.
II. Fehl gehen auch die Rügen, die sich auf die. Verwertung der polizeilichen und richterlichen Protokolle über das Geständnis des Angeklagten Sch beziehen.
1. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung des § 261 StPO darin erblicken, daß diese Protokolle dem Angeklagten in der Hauptverhandlung nur zum Teil vorgehalten worden sind, gehen sie von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus.
Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte beantragt, dem Angeklagten "das polizeiliche Geständnisprotokoll vom 29.11.1967, Bl. 22 ££ d,A., vorzuhalten". Wenn die Niederschrift über die Hauptverhandlung im unmittelbaren Anschluß8 hieran den Vermerk enthält: "Das Geständnisprotokoll Blatt 22 wurde dem Angeklagten Schlegemilch vorgehalten!" (Bl. 483 d.A.), £olgt allein daraus noch nicht, daß der Vorhalt sich nur auf Bl. 22 d.A. erstreckte.
Die Sitzungsniederschrift beim Haftprüfungstermin am 7. Dezember 1967 - Bl. 41 d.A. - ist von dem Angeklagten als richtig anerkannt worden (Bl. 493 d.A.). Diese Niederschrift besteht aus einer Vorder- und Rückseite. Es ist daher nicht dargetan, daß von dem Angeklagten lediglich die Vorderseite der Sitzungsniederschrift vom 7. Dezember 1967 anerkannt worden ist.
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2. Die Rüge, dem Angeklagten Schw sei bei der polizeilichen Vernehmung am 21. November 1967 von seiten des Kriminalkommissars @p unter Verstoß gegen § 136 a StPO das Versprechen gegeben worden, ihn aus der Sache herauszuhalten, greift nicht durch.
Dieses Versprechen bezog sich auch für den Angeklagten ersichtlich nur darauf, ihn nicht als Zeugen zu verwenden, nicht aber auch darauf, ihn im Falle eigener Beteiligung an der Tat von der Strafverfolgung freizustellen.
In übrigen hat der Angeklagte sein Geständnis bei der richterlichen Vernehmung vom 7. Dezember 1967 wiederholt, und zwar unter vollinhaltlicher Bezugnahme auf die frühere Aussage vor der Polizei, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits wußte, daß auch gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war (BGHSt 1, 376, 380; 22, 129, 133).
III. Vergeblich beanstanden die Revisionen die Nichtvereidigung des Zeugen Ei (5 59 StPO).
‘ Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, daß ein ausdrücklicher Beschluß über die Nichtvereidigung des Zeugen nicht gefaßt worden ist; das Protokoll enthält lediglich den Vermerk: "Gegen die Nichtbeeidigung Ei Wurden
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keine Einwendungen erhoben" (Bl. 489 d.A.). Das ist aber unschädlich, da auf diesem bloßen Förmlichkeitsversehen das angefochtene Urteil nicht beruhen kann (§ 337 Abs. 1 StPO).
Im übrigen bedeutet das Absehen von der Vereidigung nicht, daß das Gericht dem Zeugen nicht voll glauben durfte (BGHSt 3, 2350). Es sind daher auch keine Bedenken dagegen zu erheben, daß - wie die Revisionen meinen - "die unbeeidigte Aussage des Zeugen Ei der schriftlichen Aussage des Zeugen Wesner gleichgestellt" worden ist.
IV. Die Angriffe gegen die Ablehnung der von der Verteidigung gestellten Hillsbeweisamträge können nicht zum Erfolg führen.
1. Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin Po ist als für die Entscheidung ohne Bedeutung erachtet worden (UA 3. 21).
Die Zeugin sollte bekunden, daß die Eheleute Sn sich am Abend des 16. November 1967 in FD BB im Lokal "St. Pa" nicht mit dem Angeklagten Sch getroffen haben und auch nicht von dort aus am 17. November 1967 gegen 2 Unr nach Mi zefahren sind, daß der Angeklagte SW vieiuehr seine ühefrau an diesen Tage gegen 1 Uhr in dem Lokal abgeholt hat und sie dabei
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mit dritten Personen nicht zusammengetroffen sind.
Das Landgericht hat festgestellt: Die vier Angeklagten fuhren in der Nacht vom 16./17. November 1967 nach 1.30 Uhr von TEE EB nach Ni . Dort schlug der Angeklagte SED un 3.10 Unr die Schaufensterscheibe des
Juweliergeschäftes ein.
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Im Hinblick auf diese Feststellungen waren die Tatsachen, die durch die Aussage der Zeugin To» bewiesen werden sollten, ohne Bedeutung (§ 244 Abs. 3 StPO).
Das Landgericht kann daher seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) auch nicht dadurch verletzt haben, daß es von einer Vernehmung dieser Zeugin Abstand nahm.
2. Den Antrag auf Einnahme eines Augenscheins an der Straßenkreuzung am Rathaus in Or hat das Lanägericht abgelehnt, weil "die in der Tatnacht vorliegenden Umstände nicht mit hinreichender Sicherheit rekonstruiert werden können" (UA 5. 23).
Diese Begründung 1äßt einen Ermessensfehler (§ 244 Abs. 5 StPO) nicht erkennen.
Mit dem beantragten Augenschein sollte bewiesen werden, daß es den Polizeibeamten nicht möglich war, in dem vorbeifahrenden Pkw einzelne Personen zu erkennen, da ihm die Sicht durch die in dem Wagen befindlichen Kleidungsstücke und die beschlagenen Scheiben versperrt war. Dies konnte nur durch einen Augenschein an der Kreuzung mit der nach. lage der Sache allein möglichen Vorbeifahrt eines Pkw desselben Typs nicht erreicht werden.
3. Der Antrag auf Einholung einer Auskunft des Wetter-- dienstes darüber, daß im Gebiet Obi zu: Tatzeit starker Nebel und Nebelnässen herrschten, ist ersichtlich als völlig ungeeignet abgelehnt worden (UA S. 24).
Dieser Antrag war ausweislich des Protokolls gestellt worden, um die Aussage des Polizeimeisters Ci zu widerlegen, daß die Kennzeichen des Pkw "verstaubt" gewesen
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seien. Hierfür unä im übrigen war die begehrte Auskunft des Wetteramtes in der Tat völlig ungeeignet (8 244 Abs, 3 StPO),
aus diesem Grunde kann insoweit auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) in Betracht kommen.
V. Die Rügen, das Landgericht habe seine Pflicht zur Wahrheitserforschung verletzt (8 244 Abs. 2 StPO), gehen fehl.
1. Soweit der Angeklagte Heinz SB Heanstandet, daß der Grad seiner Trunkenheit nicht weiter aufgeklärt worden sei, ist die Rüge nicht in zulässiger Form erhoben worden (BGHSt 2, 168, 169).
2. Die übrigen von den Beschwerdeführern vermißten Beweiserhebungen brauchten sich dem Gericht nicht aufzudrängen.
a) Da das landgericht die Aussagen der Zeugen Ei@B-GEB 23 Ve in ihrer Gesamtheit als unglaubwürdig wertete (UA 5. 18), konnte es nicht mehr darauf ankommen, durch die Einnahme eines Augenscheins in der Wohnung der . Eheleute Schirmer zu klären, ob der Zeuge Ei oder der Zeuge Weiß die Örtlichkeiten dieser Wohnung richtig dargestellt hatte.
b) Es bestand auch keine Notwendigkeit, darüber Beweis zu erheben, ob der Zeuge St au Vortage der Tat auf seiner Arbeitsstelle in Ten. Dis 24.00 Uhr Überstunden geleistet hat, denn das Landgericht ist davon aus-
gegangen, daß der Zeuge am Tattag erst un 0,50 Uhr in TO ER in der CURSE eingetroffen ist.
Es hat seiner Aussage aber dennoch keinen Glauben geschenkt, weil seine zeitlichen Angaben zu unsicher waren (UA S. 19).
B. Die Verfahrensrügen des Angeklagten Vu.
Das Revisionsgericht hat nur die von den Beschwerdeführer selbst vorgetragenen Rügen zu prüfen; seine Erklärung, er mache auch die von den Mitangeklagten Heinz und Margit SM ] erhobenen Beanstandungun Gegenstand seiner Revisionsbegründung, ist unbeachtlich.
I. Zu den Rügen über die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts, die unzulässige Verwertung der Protokolle über das Geständnis des Mitangeklagten Sch - GEB vun die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages auf Vernehmung der Zeugin Po wird auf die Ausführungen unter A. I., II. und IV. 1. Bezug genommen.
II. Die Revision irrt, wenn sie meint, § 338 Nr. 5 StPO
sei dadurch verletzt worden, daß an der Hauptverhandlung für den zur Tatzeit 19 Jahre alten Beschwerdeführer kein Vertreter der Jugendgerichtshilfe teilgenommen hat. Die 8% 107, 38 Abs. 3 JGG schreiben zwar auch für das gesamte Verfahren gegen einen Heranwachsenden die Beranziehung der Jugendgerichtshilfe zwingend vor. Ihr Vertreter gehört damit aber noch nicht zu den Personen, deren Anwesenheit in der Hauptverhandlung erforderlich ist. Insoweit bestimmen die 8% 109 Abs. 2, 50 Abs. 5 JGG lediglich, daß den Vertreter der Jugendgerichtshilfe Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitzuteilen sind und er auf Verlangen das Wort erhält.
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Die Revision rügt auch zu Unrecht eine Verletzung der § 5 107, 38 Abs. 3 Satz 1 JGG. Es trifft nicht zu, daß das Landgericht die Jugendgerichtshilfe zu dem Verfahren nicht herangezogen hat. Die Staatsanwaltschaft hatte mit Schreiben vom 30. April 1968 für den Angeklagten VB einen Jugenidamtspericht angefordert (Bl. 190 d.A.). Daraufhin hatte das Jugendamt der Stadt TONER ze EB icen an das Lanägericht weitergeleiteten Bericht vom 21. Mai 1968 erstattet (Bl. 199 d.A.). Das Jugendamt war auch von dem Hauptverhandlungstermin benachrichtigt worden (Bl. 344 Rs. d.A.).
III. Die Revision eines Angeklagten kann nicht auf das Fehlen der für einen Zeugen nach § 54 StPO in Verbindung nit § 61 Abs. 2 BBG erforderlichen Aussagegenebmigung gestützt werden (BGH NJW 1952, 151).
. Es ist daher auch unschädlich, ob die Erteilung der Aussagegenehmigung für den Landgerichtsdirektor Stege gemäß den einschlägigen Verfahrensvorschriften erfolgt ist.
IV. Die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisamtrag auf Vernehmung der Zeugin Tho@ unter Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt, ist auf jeden Fall unbegründet.
Die Zeugin sollte nicht, wie die Revision vorträgt, bekunden, daß die Eheleute SB in der Nacht zum 17. November 1967 noch um 2.00 Uhr in der FEED Innenstadt waren.
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Das Thema des Hilfsbeweisamtrages ging vielmehr ausweislich des Protokolls dahin, daß die Zeugin in der fraglichen Nacht gegen 1.15 Uhr in Tom up in der OMBstraße von den Eheleuten SB auf-
gesucht worden sei. GC. Die Sachrügen.
Das angefochtene Urteil hält in den Schuldsprüchen einer sachlich-rechtlichen Überprüfung stand, soweit das im Zeitpunkt seiner Verkündung geltende Recht in Betracht gezogen wird.
Die Beweiswürdigung ist frei von Widersprüchen und vereinbar mit den Grundsätzen der Lebenserfahrung; sie verletzt auch nicht den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten".
Die Strafaussprüche des Urteils mußten im gesamten Umfang aufgehoben werden, weil die erkannten Einzelstrafen Vorschriften entnommen sind, die durch das 1. StrRG eine Neufassung erhalten haben. Soweit die Einzelstrafe gegen den Angeklagten Heinz SC wesen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 SteB nunmehr in der Fassung des 5, StrRG) und Fahren ohne Fahrerlaubnis in Frage kommt, konnte auch sie nicht bestehen bleiben, da nicht auszuschließen ist, daß ihre Höhe durch die andere Einzelstrale beeinflußt worden ist.
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Bei der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, sich mit dem Vorbringen des Angeklagten Sch in dem Revisionsverfahren auseinanderzusetzen, daß mit der Strafe aus den Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 26. April 1968 - Ks 5/67- eine Gesamtstrafe zu bilden sei, weil entgegen der bisherigen Annahme die österreichische Bundesregierung bei der Auslieferung des Angeklagten auch insoweit ihre Zustimmung zur Strafvollstreckung erteilt habe.
Pfeiffer loesdau Woesner
Meise Strickert