BGH Entscheidung vom 27.08.1963 – 5 StR 239/63

5 StR 239/63

Fi

In Namen des Volkes

In ker 5Stialsache segen

ed

den Arbeiter Erharü K aus

geboren am 1926 in S ‚

zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Arbeiter Paul Y ED aus zu geboren am 1535 in Sin » zur Zeit in Untersuchungshaft,

die Arbeiterin Hedwiz K geborene T

aus BB, zseboren an 1933 in

den Fuhrunternehmer und Schrotthändler Otto ED aus DEEP,

dort geboren ar 19055,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27.August 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Sarsteädt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siener Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestelltc un als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1} Die Revisionen der Angeklagten Erhard und Päul Kg und Fggp ze:cn das Urteil des Landgerichts in Berlin von 13.Dszember 1962 werden verworfen,

Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Den Angeklagten Erhard und Paul KB wird die nach dem 13,Dezember 1962 in dieser Sache erlittene Untersuchunsshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,

II. Auf die Revision der Angeklagten Hedwig KB wird das angefochtene Urteil insoweit aufgehoben, als diese Beschwerdeführerin verurteilt worden ist, Insow:it wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt.

Die dieser Beschwerdeführerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen werden ebenfalls der Landeskasse auferlegt,

- Von Fechts wegen -

Die Revisionen der Angzcklagten Erhard und Paul Ki sowie des Angeklagten Hgg haben keinen Erfolg. Die Revision der Angeklagten Hedwig Kg führt jedoch zur Aufhebung der gegen sie ausgesprochenen Verurteilung und zur Einstellung des Verfahrens gegen sie,

I. Die Revision des Än;exlagten Erhard Tg>. l. Die Verfahrensbeschwerde,

Die Rüge der Revision, das Landgericht habe den § 244 Abs.2 StPO verletzt, ist unbegründet. Die Strafkammer hat - wie auch die Revision selbst vorträgt -— die vom Beschwerdeführer als aufklärungsbedürftig bezeichnete Tatsache, daß der Angeklagte durch Urteil des Schöffengerichts Tiergarten vom 6.Februar 1961 wegen versuchten schweren Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung dieser Strxfe bis 1964 zur Bewährung ausgesetzt worden ist, im angefochtenen Urteil festgestellt, Was in der Revisionsbegründung im übrigen zu diesem Punkte vorgetragen worden ist, betrifft die Sachrüge und ist bei deren Prüfung zu erörtern.

2. Die Sachrüge.

a) Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinem gesamten Inhalte nach geprüft. Hierbei haben sich, was den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer anlangt, Bedenken nicht ergeben. Die Feststellungen der Strafkammer tragen - wie auch die Revision nicht verkennt - die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen, gemeinschaftlichen Diebstahls und Diebstahls in je einem Falle. Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß die Strafkammer nicht alle vier Straftaten des Angeklagten als eine

einzige fortgesetzte Handlung angesehen hat. Der Annahme eines alle Taten umfassenden Gesamtvorsatzes steht entgegen, daß der Angeklagte die Tatorte der einzelnen in sich fortgesetzten Kabeldielstähle nicht schon vor oder bei Begehung des ersten Diebstahls in seine Vorstellung aufgenommen, sondern sie erst von Fall zu Fall ausgewählt hat. Daß die Strafkamnmer die Fälle UA S.18 bis 24 nur als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung angesehen hat, beschwert den Angeklagten nicht,

b) Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessungsgründe des Landgerichts.

Entgegen der Behauptung der Revision hat das Landgericht nicht übersehen, daß der Beschwerdeführer bei Begehung der bis zum 6,Februar 1961 ausgeführten Einzelakte des fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls auf dem S-Bahngelände am Bahnhof Charlottenburg noch nicht wegen Kabeldiebstahls vorbestraft war. Die Strafkammer hat nicht allgemein strafschärfend berücksichtigt, daß Erhard I] nach der Strafaussetzung zur Bewährung straffällig wurde, sondern diesem Angeklagten ausdrücklich nur erschwerend angerechnet, "Gaß er die Straftaten weiter fortsetzte, nachdem ihm im Jahre 1961 auch wegen Kabeldiebstahls eine Strafaussetzung zur Bewährung bis 1964 bewilligt worden ist". Das ist nicht zu beanstanden,

Es ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer in den Strafzunessungsgründen ausführt, es sei sowohl dem Beschwerdeführer als auch seinem Bruder Paul "nicht darauf angekommen" -— gemeint ist, es habe sie nicht gestört -, um ihres Vorteils willen S-Bahnkabel anzugreifen und zu vernichten. Daß durch ihr Verhalten keine Betriebsstörung dur S-Bahn eingetreten ist

und dabei keine Menschenleben in Gefahr kamen, sei

"ein Umstand, dessen Nichteintritt den Angeklagten nicht gutgebracht werden" könne, "weil sie dazu nichts beigetragen haben". Das Landgericht hat zus diesem Grunde also nur

in rechtlich nicht angreifbärer Weise abgelehnt, den Angeklagten das Ausbleiben der möglichen schweren Folgen

als Milderungsgrund zuguie zu halten. Hierin liegt auch

im Hinblick auf § 17 Abs.1 UnedWG keine unzulässige Doppelverwertung des gesetzlichen Tatbestandes. Es wird vielmehr die sich in dem Veraalten der Angeklagten spiegelnde Steigerung ihres verbrecherischen Tuns berücksichtigt.

Daraus, daß die Strafkammer erst in dem die Strafhöhe begründenden Abschnitt der Gründe die wirtschaftliche Not des Angeklagten erwähnt, kann nicht hergeleitet werden, daß diese Tatsache bei der Entscheidung außer acht gelassen worden ist, ob mildernde Umstände gemäß § 243 Abs.2 StGB zu bejahen waren.

Wenn auch die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessungsgründe sich als unbegründet erwiesen haben, so ist doch von Amts wegen auf folgendes Versehen hinzuweisen, Die Strafkammer verhängt für den fortgesetzten Diebstahl am Tatort Wustermarker Straße eine Gefängnis- ‚strafe von acht Monaten und wandelt diese in eine Zuchthausstrafe von einem halben Jahr um. Das entspricht nicht dem Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB. Es ist eine Einzelstrafe von fünf Monaten und zehn lagen festzusetzen. § 19 Abs.2 StGB steht dem nicht entgegen. Trotz dieses Versehens der Strafkammer brauchte der Senat die gegen den Beschwerdeführer Erhard Kg verhängte Gesamtstrafe nicht aufzuheben, Er ist überzeugt, daß sich der Irrtum des Landgerichts bei der Bildung der Gesamtstrafe nicht zum Nachteil des Angeklagten auszewirkt hat.

II. Die Revision des Angeklagten Paul Kg». l. Die Verfahrensbeschwerd.n.

Der Vorsitzende der Strafkamer stellte zu Beginn der Hauptverhandlung fest, daß der Wahlverteidiger des Angeklagten Paul KW, Rechtsanwalt Dr.Rrgw, nicht erschienen sei. "Die beiden Angeklagten Erhard und Paul KB erklärten darauf im Einverständnis mit ihrem Anwalt Kr daß gegensätzliche Interessen bei ihnen nicht bestehen, Sie sind damit einverstanden, daß ihnen der bei der Kammer zur Ausbildung befindliche Referendar Ter Nedden beigeordnet wird." Die Hauptverhandlung wurde sodann für eine halbe Stunde unterbrochen, damit der Referendar die Akten einsehsn könne. Alsdann ist der Referendar Ter gg» als Verteidiger für den Beschwerdeführer Paul Kg aufsetreten.

Die an diese Vorgänge geknüpften Verfahrensbeschwerden dieses Beschwerdeführers sind unbegründet,

a) Daraus, daß der Vorsitzunde dem Beschwerdeführer mit dessen Zustimmung den Referendar Ter N> als Verteidiger beigeordnet hat, läßt sich ein Revisionsgrund nicht herleiten. Die Revision beanstandet nicht, daß dem Beschwerdeführer nach § 142 Abs.2 StPO ein Rechtskundiger, der die vorgeschriebene erste Prüfung bestanden hat - also ein Referendar -— beigcordnet worden ist. Sie hält es jedoch für unzulässig, daß dem Beschwerdeführer ein der erkennenden Strafkammer zur Ausbildung überwiesener. Referendar beigeordnet worden ist. Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht zu beanstanäen. § 142 Abs.2 StPO verbietet dem Gericht nicht, auf die ihm zugewiesenen Referendare, auch zum Zweckz der Ausbildung, bei der Bestellung eines Verteidigers zurückzugreifen (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 21.Aufl. Erläuterungen zu §§ 141 bis 143 II 4 a).

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mat.

b) Auch die Behauptung der Revision, das Landgericht wäre verpflichtet gewesen, zemäß § 145 Abs.2 StPO die Hauptverhandlung auszusetzen, um dem als Verteidiger bestellten Referendar die erforderliche Zeit zur Vorbereitung zu geben, vermag ihr nicht zum Ziele zu verhelfen. Da der Angeklagte ebenso wie sein Bruder Erhard im wesentlichen geständig war, läßt sich nicht feststellen, daß dem Referendar Ter Ne nit der nur halbstündigen Unterbrechung der Hauptverhandlung keine hinreichende Zeit zur Vorbereitung zur Verfügung stand. Diese Behauptung ist ebenso unerwiesen wie das Vorbringen der Revision, der Referendar habe die Frist zur Vorbereitung der Verteidigung nur deshalb nicht für unzureichend erklärt, weil er sich nicht habe das Mißfallen des Gerichts zuziehen wollen. Jedenfalls hatte die Strafkammer keinen Anlaß, ohne dahingehenden Antrag nach der Kannvorschrift des § 145 Abs.2 StPO zu verfahren.

2, Die Sachrüge.

a) Gegen den Schuldspruck hat die Revision keine Einzelangriffe vorgetragen. Insoweit sind auch, wie die Prüfung, zu der die allgemeine Sachrüge zwingt, ergeben hat, Bedenken nicht vorhanden.

b) Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessungsgründe sind ebenfalls unbegründet.

aa) Die Strafkammer durfte bei der Versagung mildernder Umstände auch in die Wagschale werfen, daß der Angeklagte sich durch Strafen, die ebenfalls wegen Kabeldiebstahls gegen ihn verhängt wurden, nicht hat abschrecken lassen, von neuem Straftaten auf demselben Gebiet zu begehen. Das Vorbringen der Revision, der Angeklagte sei bisher nur ein einziges Mal wegen Kabeldiebstahls bestraft worden, ist unzulässig. Das Landgericht hat zwei Vorstrafen wegen

Diebstahls festgestellt. Die weiteren Feststellungen, daß es sich um Kabeldiebstähle gehandelt hat, ist für das Revisionsgericht bindend. Eine Aufklärungsrüge in dieser Beziehung ist nicht erhoben worden,

bb) Die Strafkammer war auch nicht gehindert, als Ausdruck der besonderen Skrupellosigkeit des Angeklagten zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen, er habe trotz der verhältnismäßigen Geringfügigkeit des in Aussicht stehenden Verkaufserlöses durch die Zerstörung und Entwendung verlegter S-Bahnkabel schweren Schaden angerichtet.

cc) Daß die Beeinflussung durch seinen älteren Bruder, den Mitangeklagten Erhard Kg, erst bei der Strafzumessung erwähnt worden ist, ergibt noch nicht, daß diese Tatsache nicht auch bei der Entscheidung über die Zubilligung mildernder Umstande berücksichtigt worden

ist.

dd) Was die Revision noch weiter zur Strafzumessung vorgebracht hat, deckt sich nit dem Vorbringen des Beschwerdeführers Erhard Kg. Auf die Ausführungen zu dessen Revision wird verwiesen.

III. Die Revision der Angeklagten Hedwig Kg.

1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Hehlerei wird von den Feststellungen der Strafkammer nicht getragen.

a) Das Landgericht sicht den Tatbestand des § 259 StGB als erfüllt an, weil die Angeklagte ihres Vorteils wegen beim Absatz des gestohlenen Schrottes mitgewirkt habe,

Das würde jedoch ein einverständliches Mittätigwerden der Angeklagten zur wirtschaftlichen Verwertung der Sache voraussetzen, das dem auf Absatz gerichteten Interesse des Täturs zu dienen bestimmt ist

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(BGHSt 9,137,138 mit Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind nach dem Sachverhalt nicht erfüllt. Jedenfalls fehlt es an dem einverständlichen Zusammenwirken. Die Angeklagte hat die Blei- und Kupferkabel ohne Fühlungnahme mit ihrem Ehemann oder Schwager von sich aus verkauft.

b) Auch in anderer Form hat die Angeklagte den Tatbestand der Hehlerei nicht verwirklicht, insbesondere hat sie nicht "an sich gebracht", Auch dieses Tatbestandsmerkmal würde voraussetzen, daß die Angeklagte einverständlich mit den Vortätern zusammengewirkt hat (vgl. BGHSt 10,151, 152).

2. a) Wie die Feststellungen der Strafkammer ergeben, hat die Angeklagte jedoch an sich den Tatbestand des § 242 StGB verwirklicht; denn die Sachen, die sie an den Mitangeklagten MOD verkauft hat, standen noch im Eigentum der "Deutschen Reichsbahn", und die Angeklagte hatte jedenfalls keinen Alleingewahrsam an ihnen.

Der Diebstahl wäre nicht etwa nach § 247 StGB straflos, weil die Angeklagte den Gewahrsam (oder Mitgewahrsam) ihres Ehemannes (§ 247 Abs.2 StGE) gebrochen hat oder denjenigen ihres Schwagers Paul KB; der keinen Strafantrag gestellt hat (§ 247 Abs.1 StGB). Diese Bestimmungen finden nämlich dann keine Anwendunz, wenn der Gewahrsam eines Angehörigen gebrochen, aber das Eigentum eines Dritten verletzt worden ist (vgl. BGHSt 10,400,401).

b) Dennoch kann die Tat der Angeklagten nicht nach § 242 StGB bestraft werden. Wie die erschöpfenden Feststellungen der Strafkammer ergeben, ist hier der Sondertatbestand des § 248a Abs.1 StGB erfüllt. Es handelt sich um Gegenstände von geringem Werte, und die Angeklagte handelte aus Not, weil sio kein Wirtschaftsgeld hatte und sie sich Mittel zum Lebensunterhalt für sich und ihre sechs

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Kinder beschaffen wollte.

Die Tat der Angeklagten könnte daher nur auf Antrag verfolgt werden. Da ein Strafantrag nicht gestellt worden ist, fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung. Das Verfahren gegen die Angeklagte Hedwig Kb war daher auf Kosten der Landeskasse einzustellen,

3. Für das Verfahrer vor dem Landgericht hat die Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil das Urteil mehrere Straftaten zum Gegenstand hat und die Voraussetzungen für eine Auslagenerstattung nach § 467 Abs,2 StPO nur hinsichtlich dieser Einzeltat vorliegen. Eine Erstattung der Auslagen käme nur für ausscheidbare Auslagen in Frage (vgl. BGHSt 14,136). Solche können aber ersichtlich nicht entstanden sein. Anders liegt es für die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen. Für diese liegen die Voraussetzungen des § 467 Abs.2 StPO vor.

IV. Die Revision des anzcklagten Hg. Die Revision des Angeklagten Hg ist unbegründet.

l. Mit der Verfahrensbeschwerde macht die Revision geltend, Art.103 Abs.3 GG sei verletzt, weil die Tat dieses Angeklagten bereits durch den Strafbefehl vom 7.Juni 1962 rechtskräftig erledigt sei. In Wahrheit erhebt die Revision hiermit nicht eine Verfahrensbeschwerde, sondern behauptet, der Aburteilung stche ein Verfahrenshindernis entgegen. Das ist auch von Amts wegen zu prüfen. Diese Prüfung ergibt jedoch nichts für die Ansicht des Beschwerdeführers. Der rechtskräftige Strafbefehl wegen derselben Tat, durch den der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens gegen §§ 6.16 Abs.1 Nr.4 UnedMG verurteilt worden ist, hindcrte das Landgericht nicht, die Tat nochmals

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unter dem im Strafbefehl nicht berücksichtigten, eine erhöhte Strafbarkeit begründenden Gesichtspunkt der gewerbsmäßigen Hehlerei zu verfolgen. Das entspricht der ständigen Rechtssprechung des Reichsgerichts, die der Bundesgerichtshof übernommen und auch das Bundesverfassungsgericht gebilligt hat (vgl. EGHSt 9,10,11; BVerfGE 3,248), Auch die Ausführungen des Verteidigers in der Verhandlung vor dem Senat geben keinen Anlaß, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

2. Auch die Sachrüge vermag der Revision des Beschwerdeführers HB nicht zum Ziele zu verhelfen. Die Prüfung des Urteiles hat weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler ergeben, durch den der Angeklagte Hp beschwert ist.

a) Soweit der Verteidiger in der Verhandlung im Hinblick auf den Grunätatbestand des § 259 StGB bestritten hat, daß der Angeklagte Teuer gewußt habe, der von den Brüdern Kup anselieferte Schrott sei gestohlen gewesen, steht dieser Vortrag im Gegensatz zu den Feststellungen der Strafkammer und ist daher im Revisionsverfahren unbeachtlich.

b) Was den Tatbestand des § 260 StGB anlangt, so bedarf es folgender Klärung: Die Strafkammer nimmt ohne weitere Begründung an, der Angeklagte habe nur eine fortgesetzt e Tat begangen, die als gewerbsmäßige Hehlerei zu werten sei, weil der Angeklagte bereit gewesen sei, im Rahmen seines Gewerbebetriebes jeweils Kupfer und Blei anzukaufen, sobald ihm dies von den Angeklagten Kg angeboten werden würde (UA S.46). Anscheinend geht die Strafkammer davon aus, daß aus diesem Grunde sowohl die einzelnen „nkäufe nur als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung anzusehen seien, als auch die Hehlerei

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zur gewerbsmäßigen Hehlerei gestempelt werde. Iäge in

der Tat nur eine (fortgesetzte) Handlung vor, so könnten gegen die Verurteilung aus § 260 StüB Bedenken bestehen, Denn für die gewerbsmäßigen Verbrechen ist kennzeichnend

die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung

des Verbrechens eine fortlaufend: Einnahmequelle zu verschaffen. Davon könnte keine Rede sein, wenn der Täter sich vorgenommen hat, nur eine, wenn. auch fortgesetzte

Tat zu begehen, weil deren Einzelakte nicht als selbständige Verbrechen angesehen wercen können. Bei gewerbsmäßiger Hehlerei muß sich der Wille des Täters darauf erstrecken, mehrere selbständige Taten zu begehen. So liegt es hier jedoch in Wirklichkeit. Was der Angeklagte He nach den Feststellungen der Strafkammer begangen hat, ist richtigerweise nicht eine fortgesetzte Handlung, es handelte sich vielmehr um mehrere Einzelhandlungen, die durch die Absicht, wiederholt begangen zu werden, nicht zu einer rechtlichen Einheit zusammengefaßt wurden. Daß der Täter eine Reihe gleichartiger Taten plant, ist nicht ausreichend zur Annahme eines "Gesamtvorsatzes", wie er nach der Recht. sprechung des Bundesgerichtshofes vorhanden sein muß, um mehrere Einzelhandlungen als Teile einer fortgesetzten Tat ansehen zu können (vgl. BGHSt 1,313,315). Hieraus erhellt einmal, daß die Strafkammer den Beschwerdeführer Hgg wegen nur eines (fortgesetzten) Verbrechens verurteilt hat

- hierdurch ist der Beschwerdeführer jedoch nicht beschwert -, zum anderen, daß gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit keine Bedenken bestehen.

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c) Die tateinheitliche Verurtsilung des Angeklagten HB aus SS 1, 6, 16 Abs.1 Nr.l und 4 UnedMG sind nicht zu beanstanden. Was der Verteidiger hierzu und zum Strafausspruch mündlich vorgetragen hat, ist offensichtlich unbegründet.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Kersting