BGH Urteil vom 20.10.1961 – 4 StR 287/61

4 StR 287/61 288

In Namen des Volkes ‚In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hermann B o NEED zu: Dep-WB, sort zeboren mW. BD EB, zur Zeit in anderer

Sache in Strafhaft, wegen Betrugs u. &.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Oktober 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin .„ Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr.Dr. EB vei der Verkündung als Vertreter der Bunadesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: ; I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Münster/Westfalen vom 20. Februar "96? wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

Il. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des vorbezeichneten Landgerichts vom ?!0. Februar ?96°

- 1a -

1. im Falle SB (II 3 der Urteilsgründe) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen fortgesetzter (vollendeter) gleichgeschlechtlicher Unzucht, teilweise begangen in Tateinheit mit versuchter schwerer gleichgeschlechtlicker Unzucht (§§ 175, 175 a Nr. 3, 43, 73 StGB) verurteilt wird;

2. mit den Feststellungen aufgehoben im Strafaus-

spruch in den Fällen SD und ro ii

(II 3 und 2 der Urteilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und intscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

1, Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Münster/testfalen vom 23. Septenber 1959 wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht mit einem Abhängigen (Verbrechen nach § 175 a Nr. 2 StGB), wegen Betrugs in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Vergehens nach § 24 Abs. 2 StVG in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens nach den d§ 2 ir. 3, 40 Abs. 3 des Personenbeförderungsgesetzes zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Honaten Tefängnis verurteilt worden.

Auf die Revision des Angeklagten hat der erkennende Senat das vorgenannte Urteil im Schuldspruch teilweise (Pälle II 1, 5, 7, 8 und 10 der Urteilsgründe) und im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache in äiesem Umfang zur neuen Verhandlung unä Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision wurde verworfen (Urteil 4 StR 592/59 vom 12. ?ebruar 1960).

2. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr verurteilt

a) durch Urteil vom 10. Februar 1961 wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 175 a Ir. 3 StGB, wegen Betrugs in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Etrugs in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Vergehens nach $:24 StVG ‚in Zwei

Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens nach den 8% 2 Nr.

40 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes unter ”inbeziehung enderer von demseiben Gericht rechtskräftig ausgesprochener Strafen (Urteile 6 Kis 4/59 vom 2%. Dezember 1959 und 6 KLs 10/59 vom 5. Oktober 1959) zu einer fesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis;

b} durch Urteil vom 20. Februar 1961 wegen Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten.

3. Beide Urteile hat der Angeklagte mit der Verfahrens- und der Sachrüge angegriffen. Die Revision gegen das Urteil vom 20. Februar ist unbegründet, die gegen das Urteil vom 710. Februar 1961 teilweise begründet.

II,

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wendet der „ngeklagte gegen beide Urteile ein, das Landgericht hätte über sämtliche ihm durch das Revisionsgericht zur nochmaligen Prüfung unterbreiteten Fälle durch ein Urteil entscheiden müssen. Nach den 88 260 Abs. %, 268 Abs. 2 StPO schließe die Hauptverhandlung mit der "Verkündung des Urteils"; das bedeute, daß nach Ürteilerlaß die Hauptverhandlung nicht mehr "fortgesetzt" werden dürfe. Das aber habe das Landgericht getan, weil es am 20. Februar 1961 über einen am 10. Fetbruar 1961 nicht erledigten Fall verhandelt und gesondert entschieden habe. Verletzt seien dadurch außer den schon erwähnten Vorschriften die §§ 264, 358 Abs. 2 StPO; die erstere Bestimmung deshalb, weil die Strafkammer mit dem Urteil vom 10. Februar ?961 den Eröffnungsbeschluß nicht erschöpft habe, § 358 Abs. 2 StPO deshalb, weil der Angeklagte des Vorteils der Bildung £iner Gesamtstrafe aus sämtlichen im Verfahren ausge-

sprochenen Einzelstrafen verlustig gegangen sei, welche die im früheren Urteil vom 23. September 1959 verhängte Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs \lonaten Gefängnis nicht hätte übersteigen dürfen.

Die Küge ist unbegründet. Nach der Sitzungsniederschrift trennte die Strafkammer in der Hauptverhandlung vom 10. Februar 196?! durch Beschluß das Verfahren hinsichtlich des Betrugsfalles BD :;; weil die zu diesem Fall geladene Zeugin BB richt erschienen war; "Jermin zur Tortsetzung der Verhandlung bzw. neuer Hauptverhandlungstermin"s@sllte insoweit noch anberaumt werden (Bd. XIV Bl. TOR d.Ae.): Nach Auffindung und Vorführung der Zeugin wurde die Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 am 20. desselben Monats "fortgesetzt" (Bd. XIV Bl. 118 d.A.).

Die Abtrennung des Verfahrens und die spätere gesonderte Verhandlung und Aburteilung des falles DEE :aren zulässig. Das Gericht kann aus jedem sachdienlichen Grunde zusammenhängende Strafsachen verbinden und trennen (vgl. § 2 StPO). Das kann noch in der Hauptverhandlung geschehen (vgl. § 237 StPO).

Nach Abtrennung des Falles BB waren Gegenstand der Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 nur noch die übrigen Fälle. Sie hat das Landgericht säntlich abgeurteilt. Es hat damit den (durch den 4Abtrennungsbeschluß eingeschränkten) Eröffnungsbeschluß erschöpfend erledigt. Der Fall Barlage wurde am 20. Februar 1961 abgeurteilt.

Das verbot der Schlechterstellung (8 358 Abs. 2 StPO) wäre nur dann verletzt, wenn das Landgericht in

den Jetzt angefochtenen Urteilen entweder höhere Zinzelstrafen als im Urteil vom 23, September 1959 ausgesprochen oder aus diesen Strafen eine höhere Gesamtstrafe gebildet hätte als damals. Hähere Einzelstrafen wurden nicht festgesetzt. Ein Vergleich der Gesamtstrafen ist nicht möglich, weil die im Urteil vom 10. Februar 1961 ausgesprochene Gesamtgefängnisstrafe einerseits die im Falle DW an 20. Februar 1961 verhängte Zinzelstrafe von füni Monaten Gefängnis nicht umfaßt, andererseits aber die in zwei früheren Urteilen des Landgerichts vom 23. Dezember 1959 und vom 5. Oktober 1959 ausgesprochenen (Einzel-)Strafen einkezogen hat.

Des Vorteils der Bildung einer Gesamtstrafe aus sämtlichen in den Urteilen vom 10. und 20. Februar 1961 ausgesprochenen Einzelstrafen geht der Angeklagte nicht verloren (§ 460 StPO).

III,

Revision gegen das Urteil_vom 20. Februar 1961

Nach den Feststellungen der Strafkammer veranlaßte der Angeklagte die Landwirtstochter Agnes BgP-0] aurch falsche Angaben über seine Vermögenslage und das unwahre Versprechen. einer guten Stellung, ihm als "Einlage" Geldbeträge von DM 1.500 und DM 1.110 zu überlassen. Er hatte weder im Sinn, der üeldgeberin die versprochene Stellung zu verschaffen, noch, ihr die Gelder nach Kündigung zurückzuzahlen.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht wegen vollendeten Betrugs

- 6b +

(§ 263 StSB) verurteilt. Auch der Strafausspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. oben II).

Die Einwendungen der Revision zur Sachrüge beschränken sich auf unzulässige oder offensichtlich unbesründete Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

IV.

Revision gegen das Urteil_vom 10.,

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1. Fall Be (Oc, 11 2 Ger Urteilugründe)

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angelilagte im >sommer 3957 einen Teilhaber mit xapitaleinlage für seine Autovermietung gesucht. Auf eine Zeitungsanzeige hin hatte sich ein gewisser Heinz Be seneldet; die Verhandlungen zerschlugen sich jedoch. Anfang Oktober 1957 stellte der Angeklagte auf Bei 215 Bezogenen einen zum ?5. Januar 1958 fälligen Wechsel über 2.475 DM aus und ließ die Unterschrift des Be durch den bei ihm als agenwäscher beschäftigten Ba fälschen. Den Wechsel gab er sodann der Kraftfahrzeugwerkstätte ObgD- «BD für =ine größere Kraftwagenreparatur in Zahlung, weil die ausführung der Reparatur davon abhängig gemacht worden war, daß der Angeklagte zumindest die Kosten für die Ersatzteile vor dem Beginn der Instandsetzungsarbeiten zahlte. Aus eigenen Mitteln konnte der Angeklagte wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten den Betrag nicht aufbringen. Nachdem die Fälschung des Wechsels aufgekommen war und BeiiEB zsezen den Angeklagten Strafanzeige erstattet hatte, zahlte dieser auf Drängen der Firma ObaiiiiiB am 3. Januar 1958

Di 900. Am 20. Januar 1958 gingen bei der Firma Ob@- GEB «eitere DM 1.575 ein, die eine dritte Person für ‚Rechnung des Angeklagten zahlte (S. 7, 5 UA).

b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug (§ 3 267, 263, 73 StGB).

Den Vermögensschaden der Firma Obi nat das Landgericht ohne Rechtsirrtum darin gesehen, daß die !irma die Instandsetzung des Kraftwagens des Angeklagten übernahm, obwohl der als Vorauszahlung hingegebene gefälschte) Wechsel wertlos und "der Angeklagte auch nicht zur Zahlung der Reparaturkosten in der Lage war". Die späteren Zahlungen des Angeklagten (Januar 1958) hat die Strafkammer zutreffend nur als Wiedergutmachung des bereits eingetretenen Betrugsschadens

beurteilt {S. 11 UA).

Ohne Erfolg verweist die Revision demgegenüber auf die susführungen des erkennenden Senats im Urteil vom 12. Februar 1960 zur Trage des Vermögensschadens beim Stundungsbetrug (S, 5 des 2evisionsurteils). Nach den nunmehr getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte durch die betrügerische Hingabe des gefälschten Wechsels nicht die Stundung einer gegen ihn schon bestehenden Schuld - die der Firma OrEB nur dann einen Vermögensschaden verursacht hätte, wenn sich

die Varmögensverhältnisse des Angeklagten während der Stundungsdauer verschlechtert hätten -, sondern die &Erbringung ‚»iner Leistung erwirkt, nämlich die Übernahme der Instandsetzung des Kraftwagens. Bei diesem Betrug kommt es nur auf den Wertvergleich der beiderseitigen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an. Es

liegt auf der Hand, daß der von dem Angeklagten hingegebene “echsel, da die Unterschrift des Bezogenen gefälscht und für diesen daher keine Zahlungspflicht entstanden war, wirtschaftlich keinen Wert hatte. Die wechselmäßige Haftung des Angeklagten als Ausstellers wie auch dessen allgemeine schuldrechtliche Heftung aus dem Instandsetzungsvertrag änderten daran nichts, weil der Angeklagte wegen seiner wirischaftlichen Schwierigkeiten nicht zahlen konnte.

c) Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch insofern unklar, als ihnen nicht zu entnehmen ist, wie hoch der Vermögensschaden der Firma Ov>- WEB ar. Der gefälschte Wechsel lautete auf 2.475 DM. Die gesamten Instandsetzungskosten scheinen sich nur auf 1.435,79 DM belaufen zu haben; jedenfalls wurde das Konto des Angeklagten bei der Firma Obi» nur mit diesem Betrag belastet (S. 8 UA). Als Schaden der !irma kommt daher möglicherweise - falls dem Angeklagten der Mehrbetrag nicht in irgendeiner Form zugeführt wurde (dafür könnte sprechen, daß der Ängeklagte im Januar 1958 insgesamt 2.475 DM (900 DM + 1,575 DM) zurückbezahlt hat) - nur die Summe von 1.435,79 DM in Betracht.

Da nicht auszuschließen ist, daß das Landgericht bei der Festsetzung der Einzelstrafe von sieben Monaten Gefängnis (S. 27 UA) die Höhe des angerichteten Schadens berücksichtigt hat, kann sich ein Fehler bei der Bemessung des Betrugsschadens zum Nachteil des Angeklugten ausgewirkt haben. Teshalb kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben,

2. Fall SB (11 3 der Urteils gründe)

Der Senat hatte die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Verbrechens uach § 175 a Nr. 2 St6B aufgehoben, weil nicht ausreichend belegt war, daß der Angeklagte den Hilfsarbeiter Jürgen SCHE unter Hißbrauch der durch ein Arbeitsverhältnis begründeten Abhängigkeit zur gleichgeschlechtlichen Unzucht bestimmt hat. Nunmehr wurde der Angeklagte der fortgesetzten (vollendeten) Verführung des SW zur zgleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175 a Nr. 3 StGB schuldig zesprochen.

Das ist rechtlich nicht haltbar. Auch nach den neuen Feststellungen des Landgerichts ließ sich SD auf das ihm angesonnene Unzuchttreiben nur ein, weil er befürchtete, sonst die ihm vom Angeklagten versprochene Arbeitsstelle nicht zu bekommen oder die Stelle wieder zu verlieren. Gleichwohl sah die Strafkammer von einer Anwendung des § 175 a Nr. 2 StGB ersichtlich deshalb ab, weil es sich außerstande sah, festzustellen, daß der Angeklagte die Befürchtung des Sb vorsätzlich hervorgerufen oder wenigstens aufrechterhalten hat, um ihn dadurch zum Unzuchttreiben gefügig zu machen (vgl. S. 6/7 des Revisionsurteils vom 12. Februar 1960). Im ersten Unzuchtsfalle scheidet der Tatbestand des § 175 a Nr. 2 StGB übrigens schon deshalt aus, weil das Landgericht nunmehr festgestellt hat, Seifert. habe befürchtet, die ihm zugesagte Stelle nicht zu bekommen", und, er habe die Arbeit bei dem Angeklagten am folgenden Tage aufgenommen; darnach stand SEEB zur Tatzeit noch in keinem Arbeitsverhältnis

zum angeklagten. Von der Anwendung des § 175 a Nr. 2 StGB hat das Landgericht demnach - auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung - mit Recht abgesehen.

Fehlerhaft ist es jedoch, daß die Strafkammer Minderjährigen nach § 175 a Nr. 3 StGB beurteilt hat. Zwar wirkte der Angeklagte auf SB ein, um ihn unter Ausnutzung seiner geschlechtlichen Unerfahrenheit oder (und) geringeren Widerstandskraft zur Unzucht, die er an sich nicht wollte, bereit zu machen; daß er das durch Handlungen zu erreichen versuchte, die bereits unzüchtig waren (Spielen am Geschlechtsteil des Jugendlichen), steht dem Begriff der Verführung nicht entgegen, weil der Angeklagte mit diesen Handlungen den Zweck verfolgte, den Jugendlichen zum tätigen Mittun zu bewegen. Dem Angeklagten ist es indes nicht gelungen, SB zu verführen; allerdings nicht aus dem von der .tevision behaupteten Grunde -— daß SB sehr schnell zum "Mitmachen" bereit gewesen sei, was zu den Feststellungen des Landgerichts im Widerspruch (S. 12 f UA) steht -, sondern deshalb, weil sich SB zum Mittun nur widerwillig, nämlich aus Furcht vor wirtschaftiichen Nachteilen, nicht aber aus einer durch die Verführungshandlungen des Angeklagten in ihm erzeugten inneren Bereitschaft ent-Schloß. In Gegensatz zum Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens im § 175 a Nr, 2 StGB, für das auch ein unter Drohung oder Furcht geschehendes Handeln oder Tun genügt (vgl. RG DStR 1956, 431), erfordert das Tatbostandsmerkmal des Verführtwerdens im § 175 a Nr. 53 StGB, daß in dem Jugendlichen — durch Einwirkung auf sein Yorstellungs- und Gefühlsleben - sittliche

Hemmungen zerstört und Lustgefühle geweckt werden (vgl. RGSt 71, 47, 49). Das hat der Aängeklagte nicht erreicht. Er hätte daher - im ersten und zweiten Unzuchtsfalle - nur wegen versuchter Verführung eines

Hinderjährigen zur deichgeschlechtlichen Unzucht verurteilt werden dürfen.

Zugleich hat er sich in diesen Fällen, ferner im dritten Unzuchtsfall,der (vollendeten) gleichgemacht. Er war daher wie im Urteilssatz ausgesprochen zu verurteilen (§ 354 Abs. 1 StPO).

Vegen der Änderung des Schuldspruchs war der Strafausspruch aufzuheben.

3. Fall CD (II 4 der Urteilsgründe) Das, Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen versuchten Betrugs (§ 263, 43 StGB) verurteilt, weil er sich von dem minderjährigen Wagennieter Ge» unter der Vorspiegelung, dieser habe das Getriebe des gemieteten Wagens "kaputt" gefahren, eine Erklärung unterschreiben ließ, in der sich dieser -— ohne rechtlich bindende Wirkung - verpflichtete, dem Angeklagten DM 480,- an "Reparaturkosten" zu ersetzen. Das ist

rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Einwendungen der Revision zu diesem rall beschränken sich: aüf Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Sie läßt jedoch keinen Verstoß gegen ein Denkgesetz oder einen allgemein anerkannten Frfahrungssatz erkennen. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei "in technischen Dingen

vollkommen unbewandert" gewesen, ist mit der Urteilsfeststellung unvereinbar, daß der Angeklagte "als sutoiachmann das Getriebe von einen Difi/erential

zu unterscheiden weiß" (S. 19 UA).

4. zall Sch (11 5 der Urteilsgründe)

Der Senat hatte den Schuldspruch wegen Betrugs mangels ausreichender Darlegungen zun Tatbestandsnerkmal des Vermögensschadens aufgehoben. Das Landgericht hatte festgestellt, der Angeklagte habe der getäuschten Z1lsa SchB für die geforderte und geleistete "Kapitaleinlage" von DM 3.000 eine "Geschäftsbeteiligung von 50 %" versprochen, sich aber nicht zu dem Wert dieser Beteiligung geäußert.

Auf Grund der erneuten Beweisaufnahme ist das Landgericht überzeugt, daß der Angeklagte der Sch@®®- @EB eine Beteiligung an seinem Geschäft weder verschaffen wollte noch zugesagt hat, sondern daß Elsa SChEB sem Angeklagten die DM 3.000 nur deshalb -— als Darlehen - zur Verfügung stellte, weil sie auf Grund der Vorspiegelungen des (anderweit verlobten) angeklagten hoffte, von diesem geheiratet zu werden. Sie erhielt als Gegenwert nur einen wegen der schlechten Vermögensverhältnisse des Angeklagten schwer eintringlichen Rückzahlungsanspruch, der nach der zutreffenden Annahme des Landgerichts weit unter dem Wert des hingegebenen Bargeldes lag.

Auch in diesem Falle wendet sich die Revision im Ergebnis nur gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Ihr Vorbringen ist, wenn nicht unzulässig, offensichtlich unbegründet.

V.

Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den

Fällen Dep und SEE zwingt such zur Aufhe-

bung der üVesamtstrafe.

Rotberg Arumme Martin Flitner Börtzler