BGH Urteil vom 26.09.1962 – 4 StR 260/62

4 StR 260/62

2153 088 Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Hermann > MED =: 1. dort geboren am ED ' 330;

wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichts auf Grund der Hauptverhandlung vom 21. September 1962 in der Sitzung vom 26. September 1962, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumne Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. MW in aer Vernandiung,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter 8 in der Verhandlung,

Justizangestellter ii bei der Verkündung als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Münster/Westf. vom 13. März 1962 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

- 2 - b r.

I.

1. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen einer Reihe von Straftaten zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt (Urteil 6.KMs 1/59 vom 23. September 1959). Auf die Revision des Angeklagten war dieses Urteil teilweise im Schuldspruch, ferner im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden; im übrigen war das Rechtsmittel verworfen worden (Urteil des erkennenden Senats vom 12. Februar 1960 - 4 StR 592/59 -, teilweise abgedruckt in IM Nr. 3 zu § 175 a Ziff. 2 StGB).

2. In der neuen Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 trennte die Strafkammer einen der im Schuldspruch aufgehobenen Fälle (Ba) ar. Über ihn wurde am 20. Februar 1961 verhandelt; der Angeklagte wurde zu einer Tefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt. Wegen der übrigen Fälle wurde der Angeklagte am 10. Februar 1961 unter Einbeziehung anderer von demselben Gericht rechtskräftig ausgesprochener Strafen (Urteile 6 KLs 10/59 vom 5. Oktober 1959 und 6 KLs 4/59 vom 23. Dezember 1959) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis verurteilt.

Auch gegen diese Urteile legte der Angeklagte Revision ein. Sie wurde verworfen, soweit sie sich gegen das Urteil vom 20. Februar 1961 richtete. Dagegen wurde das Urteil vom 10. Pebruar 1961 in einem Falle (Si) im Schuläspruch geändert und im Strafausspruch in zwei Fällen sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe aufgehoben;

im übrigen wurde auch das gegen dieses Urteil. gerichtete Rechtsmittel verworfen (Urteil des erkennenden Senats vom 20. Oktober 1961 - 4 StR 287/61 -).

3. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten am 13. März 1962 zu einer Gesmtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt. In diese Strafe hat es die durch das vorerwähnte Urteil vom 20. Februar 1961 verhängte Gefängnisstrafe von fünf Monaten einbezogen. Dagegen hat es die Einbeziehung der durch die Urteile vom 5. Oktober 1959 und vom 23. Dezember 1959 rechtskräftig ausgesprochenen Gefängnisstrafen abgelehnt, weil der Angeklagte diese Strafen in Unterbrechung der Untersuchungshaft in vorliegender Sache inzwischen voll verbüßt hatte (S. 17 UA). "

II.

1. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Sie meint, auch die inzwi-Schen verbüßten Strafen aus den genannten Urteilen hätten gemäß § 79 StGB in die neue Gesamtstrafe einbezogen werden müssen. Zur Begründung führt sie u.a. aus, daß die in diesen Urteilen (vom 5. Oktober 1959 und vom 23. Dezember 1959) verhängten Strafen schon durch das Urteil vom 10. Februar 1961 in die in der vorliegenden Sache zu bildende Gesamtstrafe einbezogen worden seien und daß es eine ungerechtfertigte Schlechterstellung des Angeklagten wäre, wollte man ihm den Vorteil: dieser Einbeziehung jetzt allein deshalb versagen, weil die erwähnten Urteile inzwischen volls treckt worden sind. Die Revision meint, dem Angeklagten dürfe kein Nachteil daraus erwachsen, daß er gegen ein fehlerhaftes Urteil. des Landgerichts (vom 10. Februar 1961) Revision eingelegt habe,

2. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

Nach § 79 StGB kann eine früher erkannte Strafe nicht mehr in eine Gesamtstrafe einbezogen werden, wenn sie verbüßt, verjährt oder erlassen ist (u.a. BGHSt 12, 94, 95; BGH IM Nr. 14 zu § 79 StGB /Vvorletster Absatz/). Ergehen in einem Strafverfahren mehrere tatrichterliche Urteile, so ist grundsätzlich das letzte tatrichterliche Urteil für die Frage entscheidend, ob eine für eine Gesamtstrafenbildung an sich in Betracht kommende frühere Strafe zur Zeit der "Verurteilung" verbüßt war und daher nicht mehr in die Gesanmtstrafe einbezogen werden konnte (u.a. BGHSt 2, 230, 232, 12, 94, 95). Der Senat sieht keinen Anlaß, von dieser feststehenden Rechtsprechung abzugehen. Das Lanägericht hat daher im Urteil vom 13. März 1962 mit Recht einerseits davon abgesehen, die zwischenzeitlich verbüßten Strafen aus den Urteilen vom 5. Oktober 1959 und vom 23. Dezember 1959 in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen, andererseits aber die damals noch nicht voll verbüßte Gefängnisstrafe von fünf Monaten aus dem Urteil vom 20. Februar 1961 einbezogen. Eine der in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von dem Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit verbüßter Freiheitsstrafen (BGHSt 4, 366; BGH LM Nr. 2 zu § 460 StPO) kommt hier nicht in Betracht.

Allerdings durfte die neue Gesamtstrafe nach dem Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht so hoch bemessen werden, daß sie nach Hinzuzählung der in den Urteilen vom 5. Oktober 1959 und vom 23. Dezember 1959 ausgesprochenen Strafen die Dauer der in den Urteilen vom 10. und 20. Februar 1961 ausgesprochenen Strafen von (insgesamt) fünf Jahren Gefängnis und von fünf Monaten Gefängnis überstieg (vgl. BGHSt 15, 164). Das hat das Landgericht beachtet, Denn es hat nunmehr unter Einbe-

ziehung der durch Urteil vom 20, Februar 1961 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten eine Gesamtstrafe von zwei Jahren G6fängnis gebildet, während die in den Urteilen vom 5. Oktober 1959 und vom 23. Dezember 1959 ausgesprochenen Gefängnisstrafen auf ein Jahr acht Monate Gefängnis (Gesamtstrafe) und auf vier Monate Gefängnis lauteten. Dabei hat die Strafkammer ausdrücklich zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß "zu einem früheren Zeitpunkt keine Gesamtstrafen gebildet werden konnten, oder, soweit sie gebildet wurden, nicht rechtskräftig geworden sind" (S. 19 UA).

3. Da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen läßt, erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.

Rotberg Krumme Martin Flitner Börtzler