BGH Beschluss vom 20.12.1960 – 1 StR 531/60

29168 098

Tım Namen des Volkes

In der Strafsache

"gegen

wegen Sachhehlerei u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Dezember 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof RED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter sals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten Michael und Johann Cm sowie der Angeklagten BB und > gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22. Januar 1960 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen:

Von Rechts wegen

I. Verfahrenshindernis der Verjährung im Falle Ho» (betreffend Johann und Nichael Ge :

‘

Die Strafkammer hat mit Recht angenommen, daß die Verjährung der Strafverfolgung wegen des im Falle Hoi von Jobann EEE an 13. November 1953 verübten Diebstahls und wegen der im Anschluß daran von Michael CB »egangenen Sachhehierei durch richterliche Handlungen gemäß § 68 StGB unterbrochen worden ist. Nicht nur ist die Urteilsfeststellung einwandfrei, daß beide Straftaten im Haftiprüfungstermin vom 18. August 1958 erörtert wurden; denn der Staatsanwalt hatte ausweislich der Niederschrift vom 18. August 1958 ausdrücklich auf die "besonderen Beschuldigungen gegen Jobann GB auf Blatt 112" der Gerichtsakten hingewiesen. Mit diesem Aktenblatt beginnt die Niederschrift über die Vernehmung Hoss vor üer Zollfahndungsstelle vom 1. August 1958, die die Verdachtsgründe gegen Johann Ce; außerdem aber auch gegen seinen Vater Michael Con ergibt. Ferner hat das Amtsgezicht München, wie die Strafkamner gleichfalls zutreffend feststellt, durch den Beschluß vom 20. August 1958 die Haftbefehle gegen beide Beschwerdeführer aufrechterhalten. Zur Begründung ist dort ausgeführt, daß nicht bloßder (den Fall Ho alleräings nicht mitumfassende) dringende Tatverdacht nach den Haftbefehlen vom 24. Juli 1958 fortbestehe, sondern sich auch "aufgrund der weitergeführten Ermittlungen dahin ausgedehnt" habe, daß die Beschuldigten "fortgesetzt gestohlenes Benzin und Dieselöl an sich gebracht und verkauft haben, um sich eine fortlaufende Einnahmeauelle zu verschaffen". Hierin ist nach dem inneren

un

Zusammenhang mit dem Ergebnis des Haftprüfungsiermins

der Fall Ho eingeschlossen, mag er auch (wie das ebenso in anderen Fällen geschehen ist) damals rechtlich anders als jetzi von der Strafkammer beurteilt worden sein, Überdies hat aber, wenn nicht schon:.die Vernehmung Hop EB: äurch die Zollfahndungsstelle am 1. August 1958

(§ 419 Abs. 1 und 2 AbgO, BGHSt 12, 14), so jedenfalls seine richterliche Vernehmung vom 16. September 1958 die Verjährung unterbrochen. Denn diese Handlung richtete sich, wie das ihr zugrundeliegende Ersuchen der Staatsanwaltschaft vom 20. August 1958 zweifelsfrei ergibt, außer gegen Hoi zugleich gegen die Beschwerdeführer Johann

und Michael Gw- "

II. Die Revision des Angeklagten Johann Ce

A. Verfahrenstügen»

1. In der Hauptverhandlung wurden gemäß gerichtlichem Beschluß "die Niederschriften über die Vernehmungen des verstorbenen Zeugen und früheren Mitbeschuldigten Hoi vor dem Ermittlungsrichter vom 16, September 1958 und vor der Zollfahndungsstelle München vom 1. August 1958" verlesen {§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO, § 441 Abs. 6 AbgO0). Die Revision beanstandet die Verlesung als unzulässig. Sie meini: Das Protokoll vom 16. September 1958 sei nicht vom Richter unierschrieben und habe deshalb nicht verlesen werden dürfen (RGSt 53, 106; 56, 257). Der Mangel teile sich der Niederschrift vor der Zollfahndungsstelle mit, weil diese nur als Bestandteil des gerichtlichen Protokolls verlesen worden sei. Selbständig sei sie trotz des § 441 Abs. 6 AbgO0# nicht verlesbar, weil diese Vorschrift verfassungswidrig sei. Die Rüge ist unbegründet.

4.

a) Der kErmittlungsrichter vernahm am 16. September 1958 auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft außer Hof auch die (inzwischen rechtskräftig abgeurteilten) tatbeteiligten Kraftfahrer Sch un: Ve 21: Beschuldigtie. Über die Vernehmungen der beiden ersten (die auf 8.15 Uhr und 9 Uhr geladen waren) ist eine gemeinsame Niederschrift errichtet; die Vernehmung des (erst auf 10,30 Uhr geladenen) Wei wurde in einem besonderen Protokoll beurkundet. Die gemeinsame Niederschrift unterzeichneie der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle sowohl unter der (mit dem vorschrifismäßigen Genehmigungsvermerk nach § 188 Abs. 5 StPO und der Unterschrift des Vernommenen abgeschlossenen) Niederschrift der Aussage Hochmuths als auch unter derjenigen ScHB:. Der Richter unterschrieb jedoch nur einmal, am Schlusse des Protokolls. Das hält die Revision für ungenügend, jedoch zu Unrecht.

Allerdings ist nach § 168 StPO in Verbindung mit § 188 Abs. 1 Satz 1 StPO über jede Untersuchungshandlung ein Protokoll aufzunehmen. Das bedeutet aber nicht, daß Jede Untersuchungshandlung nur allein in einer eigens für sie selbst bestimmten Niederschrift beurkundei werden dürfte. Ein solches Verfahren müßte nicht bloß zu unnützen äußeren Erschwernissen führen, sondern würde unnötig auch innere Sachzusammenhänge beeinträchtigen. Dagegen kann es sich als sehr zweckmäßig erweisen, mehrere Uniersuchungshandlungen {z.B. unmittelbar aufeinanderfolgende Vernehmungen mehrerer Zeugen oder Sachverständigen) in einer einheitlichen Niederschrift zu beurkunden. Dem trägt das Gesetz auch Rechnung. Es bestimmt, daß das Protokoll den bei der Verhandlung beteiligten Personen, "soweit es sie betrifft", zur Genehmigung vorzulesen oder zum Durchlesen vorzulegen ist und daß Niederschriften "über die

Erklärung des Angeschuldigten, über die Angabe von

Zeugen und Sachverständigen und über das Ergebnis eines Augenscheins in gebräuchlicher Kurzschrift" in einer Anlage zum Protokoll aufgenommen werden dürfen (§ 188 kos. 3 und 4 StPO), Damit setzt es voraus, daß mehrere Untersuchungshandlungen einheitlich, in einer Niederschrift, beurkundet werden dürfen. Demgemäß genügt die Unterschrift des Richters am Schlusse der Niederschrift vom 15. September 1958 in Verbindung mit der Unterschrift des Urkunäsbeamien, um die Niederschrift als gerichtliches Protokoll zu kennzeichnen. Als ein solches durfte sie, soweit sie die Vernehmung des verstorbenen Ho betrifft, gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden. Daran ändert es nichts, daß sich die Unterschrift des Urkundsbeamien zweimal in dem Protokoll findet, inmitten der Niederschrift und an ihren Schlusse. Nur auf die letzte kommt es an; die erste war überflüssig.

») Das gerichtliche Protokoll vom 16. September 1958 verweist in vollem Umfange auf die Niederschrift vor der Zollfahndungsstelle. Diese durfte daher gleichfalls gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO - als Bestandteil des gerichtlichen Protokolls - verlesen werden. Ob die Verlesung entgegen der Meinung der Revision nicht auch gemäß § 441 Abs. 6 AbgO zulässig gewesen wäre, braucht mithin nicht näher erörtert zu werden (siehe dazu außer den von der Revision angeführten Entscheidungen BGH NJW 1955, 313 Nr. 23 und BGHSt 10, 358 auch BGHSt 13, 102).

2. Ho var am 1. August und am 16. September 1958 als Beschuldigter vernommen worden. Die Staatsanwaltschaft stellie das Verfahren gegen ihn gemäß § 154 StPO ein. Zur

A

en

Hzäupiverhandlung wurde er als Zeuge geladen. Die Revision meint, § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO gestatte nur dann die Verlesung von Niedexschriftien über frühere richterliche Vernehmungen eines Zeugen, Sachverständigen-oder Mitbeschuldigien, wenn dieser in der Hauptverhandlung in derselben Eigenschaft wie früher zu vernehmen wäre, falls er noch

am Leben wäre. Diese Auffassung hat sowohl das Reichsgericht als auch der Bundesgerichishof als zu eng abgelehnt (RGSt 7, 156; 32, 72, 74; BGHSt 10, 186). Das verkennt die Revision nicht. Sie stellt das "Problem erneut zur Diskussion". Da sie indes keine neuen Gründe für ihre Ansicht vorbringt, kann sie (hier wie auch da, wo sie in gleicher Weise verfährt) nicht erwarten, eingehend beschieden zu werden. Der Bundesgerichtshof hat zwar üje Aufgabe, “as Recht neuen Erkenntnissen entsprechenä fortzuentwickeln; er ist aber nicht minder verpflichtet, die Steligkeit der Rechtsprechung zu wahren. Der Senat spricht daher nur aus, daß er an der bisherigen Rechtsprechung festhält.

Richtig ist allein die Ausführung der Revision, daß die verlesene Aussage Hoi, ia er sie als Beschuldigter erstattet hatte, nicht als die eines Zeugen gewertet werden durfte (BGHSt 10, 186, 191). In diesen Fehler ist die Strafkammer jedoch nicht verfallen. Sie bezeichnet zwar im Urteil Ho wiederholt als "Zeugen"; damit drückt sie jedoch nur aus, daß er die Rolle eines Zeugen eingenommen haben würde, wenn er in der Hauptiverhandlung hätie vernommen werden können. In dem Verläsungsbeschluß hat sie seine frühere Eigenschaft als Mitbeschuldigter ausdrücklich hervorgehoben. Es ist ausgeschlossen, daß sie das im Urteil übersehen haben könnte. Der Aussage überzeugungskräftigen Beweiswert beizumessen, lag in ihren tatrichierlichen Ermessen»

5. Die Aufklärungsrügen sind unbegründet, weil die Behauptungen, auf denen sie aufbauen - Hinweise in der Haupiverhandlung -, weder im Urteil noch in der Sitzungsnliederschrift eine Grundlage haben, für den Senat somiü nicht nachprüfbar und demgemäß unbeachtlich sind.

,

4. Für das Unternehmen der Revision, tatsächliche Feststellungen der Strafkammer über das Ergebnis der Haupiverhandlung durch eigene Feststellungen darüber aus den Angeln zu heben, bietet § 2§ 1 StPO entgegen der Meinung der Revision keine Stütze. Neuem Vortrag tatsächlicher Art ist das Rechtsmittel nicht zugänglich (§ 337 StPO).

5.9 267 Abs. 3 StPO ist nicht verletzi. Das Urteil führt die Umstände an, die für die Zumessung der Strafe bestimmend waren. Es ist eine sachlichrechtliche Frage, ob sie der rechtlichen Nachprüfung standhalten.

§ 267 Abs. 1 StPO betrifft die Schuldfeststellungen und kann daher niemals durch Nichtangabe der bestimmenden Strafzumessungsgründe verletzt werden.

6. Der Beschwerdeführer lehnte den Vorsitzenden der Strafkammer und einen richterlichen Beisitzer als befangen ab. Die Strafkammer verwarf das Gesuch als vunbegründet. Die Rüge, dies sei zu Unrecht geschehen, ist nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausge*- führt und daher unzulässig. Die Revision hat weder das Ablehnungsgesuch noch den Gerichtsbeschluß mitgeteilt noch dargelegt, inwiefern dieser rechtlich fehlerhaft sein soll. Die Verweisung auf die Begründung zur Revision des Angeklagten Michael CM genügt jedenfalls aus

dem Grunde nicht, weil sich daraus nichts für eine Befangenheit der abgelehnten Gerichtsmitglieder gegenüber Johann Gerlitz ergibi.

Die Fesistellungen tragen sowohl die Verurteilung wegen Diebstahls als auch wegen tateinheitlich begangener Abgabenhinterziehung. Die Strafkaimer hat es zutreffend begründet, daß sich das Benzin auch noch auf dem Transport im Gewahrsam der befördernden amerikanischen Dienststelle befand (RGSt 45, 249, 252; BGH 1 StR 164/57 vom 31, Mai 1957). Da der Beschwerdeführer den Diebstahl . selbst ausführte, ist ferner die Annahme der Strafkammer nicht zu beanstanden, daß er nicht bloß Gehilfe, sondern (Mit-) Täter war. Die Behauptung der Revision, dem Beschvierdeführer seien bei der Tat seine Vorstrafen wegen Steuerhinterziehung aus früheren Unterwerfungsverhandlungen nicht bewußt gewesen, widerspricht den Feststellungen des Urteils. Mit diesen steht die in der Revisionsbegründung mitgeteilte Erklärung des Berichterstaiters der Strafkammer zu einem Protokollberichtigungsamtrag der Angeklagten Johann und Michael Gb: diese hätten allein bestritten gewußt zu haben, mit der Unterwerfung "in rückTallbegründender Weise" vorbestraft zu sein, durchaus im Einklang.

Unbegründet ist ferner die Beanstandung der Revision, die Strafkammer habe zu Unrecht keinen leichten Fall angenommen (§ 404 Abs. 1 Satz 2 AbgO). Immerhin beging der Angeklagte - ganz abgesehen von dem Umfang des Steusivergehens - in Tateinheit mit diesem einen Diebsianl> Auch sonst gehan die Angriffe der Revision gegen die

Strafzumessung des Tatrichters fehl. Auf einen Vergleich wit Strafen anderer Beteiligter kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 12, 148, 151 und 159; 12, 333, 335)°

III. Die Revision des Angeklagten Michael GC»

A, Verfahrensrügen:

1. Soweit Michael CE zleiche Verfahrensrügen erhebt wie Johann Gerlitz, gelten die Urteilsausführungen

zu dessen Revision.

2. Die Rüge unbegründeter Verwerfung des gegen den Vorsitzenden und einen richterlichen Beisitzer der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs ist, soweit sie überhaupt vorschriftsmäßig ausgeführt ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), offensichtlich unbegründet.

5. Das Landgericht war nicht deswegen vorschriftswidrig besetzt, weil Gerichtsassessor W@Pdäer Strafkammer "schon über ein Jahr angehört".

4. Die Strafkammer ha; festgestellt, daß Michael Gerlitz für das von seinem Sohn Johann gemeinsam mit Ho zestohlene amerikanische Benzin an Ho tsinen Kaufpreis von 500.-.-- DM" zahlie. Die Behauptung der Revision, die Sirafkammer habe gegen § 261 StPO verstoßen, weil sie Gie Feststellung bloß in die Aussage Ho s5 "hineingelesen" habe, ist halilos. Nach der verlesenen Niederschrift vor äer Zollfanndungsstelle hat Ho ausärücklich erklärt, mit Johann im»

"einen Verkaufspreis pro Liter abgezweigten Benzins in Höhe von 30 bis 35 Pfennig" vereinbart zu haben.

5. Das Landgericht brauchte nicht sämtliche Fahrer namentlich festzustellen, mit denen der Beschwerdeführer verabredet hatte, die Tankwagen nach Möglichkeit nicht ganz zu entleeren und das so erübrigte amerikanische Benzin ihm zuzuführen.

6. Die Behauptung, der Zeuge Zollinspektor it] sei enigegen § 69 StPO nicht veranlaßt worden, zunächst im Zusammenhang auszusagen, ihm seien alsbald Vernehmungsniederschrifien vorgelesen worden, wird durch die Sitzungsniederschrift widerlegt,

7. Die Sitzungsniederschrift enthält nicht den von der Revision behaupteten Beweisamtrag, die Firma N darüber zu hören, daß Weil ihr kein Dieselöl entwendet habe. Sonach fehlt der hieran anknüpfenden Aufklärungsrüge die Grundlage.

8. Die Strafkammer hat nicht dadurch gegen § 136 a StPO verstoßen, daß sie das Geständnis des (rechtskräftig verurteilten)Watbeteiligten Zeugen Weil vor “er Zollfahndungsstelle am 12. und 13. August 1958 verwertet hat, um den Angeklagten zu überführen. Denn die Behauptung der Revision, Weil Habe üamals nur deswegen gestanden, weil ihm der Vernehmungsbeamte Zollinspektor Hu mit der Festnahme gedroht habe, ist nach dem Urteil nicht bloß äurch dessen Aussage, sondern auch durch die gleichlautende Bekundung des bei der Vernehmung mitanwesenden

Zollsekretärs I wiäerlest.

B. Sachrüge.

Die Revision ist insoweit sowohl zum Schuld- wie zum Stirafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Wertersatzstrafe (BGHSt 3, 163) offensichtlich unbegründet. Die im Schrifttum und in der Rechtsprechung geäußerten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 401 AbgO beziehen sich auf andere Fälle.

IV. Die Revision _des Angeklagten Ag.

Sie ist auf die Verurteilung wegen versuchter Hehlerei beschränkt und bleibt gleichfalls erfolglos.

Die Aufklärungsrüge entspricht nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 2, 168). Das Urteil bezeichnet alle Tatsachen sowohl zum äußeren wie zum inneren Tatbestand, in denen es die Merkmale der. §§ 259, 43 StGB findet. § 267 Abs. 1 StPO ist daher nicht verletzt. Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters können der Revision nicht zum Erfolg verhelfen (§ 337 SiPO). Die behaupteten Widersprüche bestehen in dem Urteil nicht.

V. Die Revision des Angeklagten Be Ihre Ausführungen erschöpfen sich in unzulässigen

Beweisangriffen. Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hin ergibt keinen Rechisfehler.

Hiernach sind alle Rechtsmittel zu verwerfen.

Dr, Peetz Seibert willms

Hübner Fischer