BGH Urteil vom 30.10.1959 – 1 StR 432/59

Nachschlagewerk: ja

Amtliche Sammlung: }a 2508 009

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StPO § 244 Abs. 3 Satz 2

Ein Zeuge ist vrotz möglicher Vernehmung durch den Rechtshilferichter "unerreichbar", wenn nur sein Verhör vor dem erkennenden Gericht zur Erforschung der Wahrheit dienlich ist (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).

BGH, Urt. v. 30. Oktober 1959 — 1 StR 432/59 -— LG Mannheim

1_StR 432/59

im Namen des ve 1 x es

in der Strafsache

gegen 1. den Schlosser Erich D | eus R ), geboren em 1906 in er > sur Zeit In Untersuchungshaft, Re aus DEE. 904 in St ;„ zur Zeit

2. den Gefllügeizüchter Erwin gebcren am in Intersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vcm 30, Oktober. 1959, auf die Verhandlung vom 27. Oktober 105%, an der teilgenommen habens

‚Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner. Bundesrichter. Dre Hübner Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Dr. Pailer . als beisitzende Richter,

Obere taat ‚sanwält beim Bundesgerichtshof «iD in der Verhandlung,

Lanägerichtaret Dr. GE Hei der Verkündung . als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter m sls Urkundsbeamier der Geschäftsstelle.

‘ für Recht erkannt:

"Die Revisionen der Angeklagten Dep un: rei gegen das Urteil des Landgerich“s Mannheim von 12, März 1959 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechismittels zu tragen.

. Beiden Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 13. März 1059, soweit sie drei Monate ünersteigt, auf aie Strafe angerechnet.

von Rechis wegen

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Die Strafkammer hat die Angeklagien wegen schweren Diebstah:s und {in einem Falle) wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt, DEE in insgesamt zwölf Fäilen ais gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zur Gesamtstrafe vn swätLz dehren Zuchthaus, zu Sicherungsrerwahrung und zu lebenslangen Veriust der Fahrerlaubnis, Reg in fin? Faälien unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfaiis zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren sechs Monaten Zuchthaus. Beide hatten sich mit einem dritten Tatgenossen, dem rechiskräftig (zu sechs Jahren sechs Monaten Zuchthaus) verurieiiten Anccklagten SC. zur Zortgesetizien Begehung von Zinbruchs-Aiebstählen in ländlichen Sparkassen oder Banken verbunden-Außer solchen {Fälle 5, 10, 11, 15) hatten sie aber auch Einbruchs-, Einsteige- oder Nachschlüsseldiebstähle in Geschäftshäusern anderer Art mit wechselnder Beteiligung verübt, Ihre Revisionen sind unbegründet.

I. Verfahrensrügen. 1. De.

a! Der Beschwerdeführer lehnte die Sachverständigen Pelzing, Dr. Schulz, NM und KB, üle im wissenschatt-- lichen oder kriminaltechnischen Dienst teils des Bundeskriminalamts, teils des Landeskriminalamts Stutigart stehen, als befangen ab, weil sie im Ermittiungsverfahren als Pollizeibeamie. tätig gewesen seien /§§ 4, 24, 22 Nr. 4 StPO\. Das Landgericht hai das Ablehnungsgesuch verworfen und Gen Beschluß damit begründet, daß die Autachier mit der Sache nicht "als Beamte der Kriminalpolizei", sondern "in Auftrag der Staatsanwaltschaft" befaßt gewesen seien, sit michv

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als befangen gelten". Gegen diese Rechisansicht zendei sich die Revision, Sie sieht einen Polizeineamten unverschiedsiog

dann als befangen an, wenn seine Tätigkeit der Re |

dient und diese zu seinem Aufgabenhereich gehört.

Die. Beanstandung ist im Ergebnis unbegründet. Die Sachverständigen haben kriminalwissenschafiliche und krimingl. technische Gutachten ersiattet, Dr. Schulz, Tl und Pelzing solche physikalisch-chemischer Art, Kriminaikommissar NED außerdem ein Schriftgutachten und Kriminalmeisier ) Köpple ein Gutachten über Fingerabdrücke. Solche verbrechenskundliche Gutachten unterstützen zwar die Strafverfolgungsbehörden, sind aber nicht selbst strafverfolgender Art. Nur wer als Polizeibeamter im Ermittlungsdienst zur Stirafver-

folgung berufen ist, kann aus diesem Grunde ala Sachverstän-. |

diger abgelehnt werden (BGH JZ 1958, 621). Daran fehlt es hier. Zudem waren Dr. Schulz und Pelzing ausweislich der Anklageschrift nur für Fälle benannt, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist (I, 5, 6 und 11 der Urteilsgründe). .; Insoweit stößt die Rüge ins Ieere. Kriminalkommissar EB : hat das Gutachten über die im Falle 2 der Urteilsgründe verwendeten Stahlnadeln erst im Laufe der Hauptverhandlung au? Grund eines Gerichtsbeschlusses (vom 6. März 1959) ersiatte Insoweit fehlt es der Rüge an der tatsächlichen Grundlage.

t) Auf Antrag der Staatsanwaltschaft beschloß die Strafkammer gegen den Widerspruch der Verteidigung, die polizeiliche Niederschrift über die Aussage der inzwischen verstorbenen Ehefrau des Beschwerdeführers zu verlesen, die diese am 26. Februar 1955 in anderer Sache als Zeugin erstattet hatte. Die Revision beanstandet die Verlesung. Sie hält sie für unstatthaft, weil die Ehefrau das Zeugnis hätte verweigern dürfen, falls sie noch am Leben wäre und als Zeu” gin hätte vernommen werden können. Ihr Tod dürfe die Beweis” iage nicht zu Ungunsten des Angeklagien verändern.

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Indessen verbietet § 262 StPO, den die Revision

offenbar im Auge hai, nur die Verlesung soichex Aussagen

des Zeugen, die er bei einer früheren Vernehmung in derseiben srafsache erstattet hat. Die Vorschrift hindert nicht, run Beweise zu verwerten, was der Zeuge außerhalb. einer soichken Vernehmung formlos zu anderen Personen geäußert der fürmiimn, etwa ebenfalls als Zeuge, in einem anderen gerichilichen Ver-Fahren beiundete (RGSt 35, 247; BGHSi 1, 375; BGH NW 2301, 285 Nr. 21; OGHSt 1, 299, 300 £). Die polizeilichen Angaben der Ehefrau DD hätten daher selbst dann veriesen werden dürfen, wenn Frau DB noch iebte, als Zeugin rernonmen Wworden wäre und dann die Aussage verweigert hätte. ihr Tod ändert nicht diese Rechtslage.

Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe die Richtigkeit der verlesenen Niederschrift pestritten, wird weder durch das Sitzungsprotokoll noch durch den Urteilsirhalt bestätigt. Daher hat die Rüge keine Grundlage, das Landgericht habe versäumt, den verhörenden Polizeibeamten darüber zu vernehmen, ob die Niederschrift die Aussage der Ehefrau Dei» richtig wiedergibt.

Vorigens betrifft die Rüge einen Nebenpunkt, auf dem - das Urteil nicht beruht. :

c) Was die Revision als Verletzung des § 261 StPC beseichnet, sind in Wirklichkeit unzulässige Angriffe gegen. die Beweiswürdigung des Tatrichters. Der "Grundsatz der . freien Beweiswürdigung" wäre nur dann verletzt, wenn sich die Strafkammer in der Über zeugungsbildung uch hesiimmie feste Beweisregeln gebunden gefühlt hätte. Das trifft nicht zu. Auch die Revision behauptet es nicht.

2. Raschke,

a) Ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO kann, wie der Bundesgerichtshof schon wiederholt enischieden hai, die ° Revision nicht begründen. Übrigens befand sich das umfangreiche Urteil bereits nach etwa zwei Monaten bei den Aicien.

b) Der Angeklagte benannte den Rentner Fritz WEB in Berlin-Ost /Sowjetsektor) zum Beweise dafür, daß der vergoldete Ring mit ovalem Korallenstein, der bei ihm (RediiiB

ichergestellt worden war, nicht aus einem Einbruchsdier-

stahl stamme, sondern ein Geschenk des Zeugen an Frau Rede sei. Die Strafksmmer beschioß, HB durch den ersuchten Richter in Beriin-West zu vernehmen. Dort blieb der Zeuge jedoch (am 23. Februar 1959) unenischuldigt aus. inzwischen hatte sich auch DB auf He als einen Alihizeugen berufen, Deshalb beschloß das Landgericht nunmehr (am 25. Februar 1959) HM in der Hauptverhandiung selbst zu hören. Ein Ersuchen |. ' an das Volkspolizeiamt in Berlin-Ost um eine Reisegenenmigung f : für EEB begründete der Vorsitzende damit, daß es "auf den “ persönlichen Eindruck wesentlich ankommt und Gegenüberstei-. F lungen mit den Angeklagten und evil. anderen Zeugen noi- DM wendig sind". Eine Rechtshilfevernehmung sei "für die aa Urteilsfindung ungeeignet". Dieses Ersuchen blieb bis zur ag Beendigung: der Hauptverhandlung unbeantwortet; nachträglich ging ein ablehnender Bescheiä des Generalsiaatsanwalts in Berlin-Ost ein. Hein selbst teilte unter dem 3. März 1959 dem Gericht mit, er habe trotz ernstlicher Bemühungen keine Reiseerlaubnis erhalten; er bat, seine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe "evil." in West-Berlin zu erwägen; da er "ein schwerkranker Mann" sei. Die Sirafkammer beschloß am 6. März 1959 demgemäß. Der Zeuge erschien jedoeh (zum Termin vom 10. März 1959) wiederum nicht. Seine Tochter

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erklärte zur Entschuldigung, er sei "seit längerer Zelt beitlägerig krank und am 7. März 1959 in stationäre Behandlung in die Charit6 gekommen (Saw: ‚eisektor)". Nunnekr iehnte die Strafkammer die Vernehmung des Zeugen ab, da

er für sie unerreichbar sei; ihn durch ein (Ost-Beriiner) Rechtshilfegericht anzuhören, genüge nicht, da "sein erneutes Ausbleinen vor dem Amtsgericht Berlin-West den Bedenken gegen eine kommissarische Vernehmung erneut Nahrung gegeben hai und sein persönlicher Eindruck für das Gericht on entscheidender Bedeutung war."

Dieser Beschluß verstößt entgegen der Ansicht der Revision unter den besonderen Umständen des Falles weder gegen § 244 Abs. 3 StPO noch gegen § 244 Abs. 2 StPO. Treiz möglicher Ternahwang im Wege der Rechtshilfe ist ein Zeuge im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO unerreichbar, wenn nur sein Verhör vor dem erkennenden Gericht zur Erforschung der Wahrheit dienlich ist. Das ist in der Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts wie des Bundesgerichtshofs anerkannt {RGSt 45, 383, 386; :RG IW 1927, 1491 Ir. 23 unä DR12 1927 Nr. 247, BGH 3 StR 196/52 vom 19. Februar 1953;

3 StR 755/53 vom 8. Juli 1954; 4 StR 145/52 vom 18. zunt 1953 - 8. 12 -; 5 StR 733/52 vom 20; November 1952). ‘eine solche Ternehming nach der Beweislage merlästieh ist oder ob äie Anhörung vor dem Rechtshilferichter sie

zu ersetzen vermag, hat der Tatrichier nach eigener pfiicht-

mäßiger Überzeugung zu entscheiden. Denn ihm steht die Beweiswürdigung allein zu. Das Revisionsgericht kann nur

prüfen, ob er rechtlich geirrt oder sein Ermessen mißbräuch-

lich ausgeübt hat. Davon. kann hier keine Rede sein.

a war nicht nur seiner gerichtlichen Vernehmung als Zeuge wiederholt und auffällig ausgewichen, er hatte

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auch nach dem Urteilsinhalt bereits vor dem ersien zu seiner Vernehmung anberaumten Termin in einer notariellen

Erklärung bestätigt, daß er den fragiichen Ring Frau Rep |

geschenkt habe. Dabei’ hatte er augenscheinlich den bei den Angeklagten beschlagnahmten Ring nicht gesehen, mithin gar nicht prüfen können, cb es derseibe ist, den er Frau Ra geschenkt kaite. Er gab vielmehr die Erklärung auf die b\ohe Biite der Frau Rab hin ab, die ihn - nach ihrer Vernehmung zu der Beweisfrage - eigens zu diesem Zwecke aulgesucht hatte. Nach ihren Angaben vor der Polizei (Bl. 5C{W R./Ili) hatte er ehedem ein intimes Verhältnis mit ihr unserhalten. Diese ‚Sachlage war es ‘offenbar, die zu den friheren Gerichtsbeschluß geführt haite, HB in der Haupt verhandlung selbst zu vernehmen. Hier-von auf die Bitte des Zeugen vom 3. März 1959 hin abzugehen, lag im Bereich pflichtmägigen Ermessens der Strafkanmer; nicht minder jedoch, ZU dem Standpunkt - nach dem wiederholten Ausbleiben des Zeugen = wieder zurückzukehren. Ein solcher Wechsel

der R Rechtsauffassung enthält keinen Mißbrauch richteriichen ‚Ermessens. Bei den Unstimmigkeiten in den Entschuldigungsründen des Zeugen, die nachträglich augenfällig hervor-

böten. .

Daher nal. sie Strafkammer auch nicht ihre Pflicht zux Sachaufklärung verletzt ( ($ Z4A Abs. 2 StPO). Eher hätte sie sich einem solchen Vorwurf ausgesetzt, wenn sie sich ‘ mit einer Vernehmung des ‚Feugen durch den er suchten Richter

meenigt hätte. R IT. Söchrügen.

: Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Bgschweräeführer:

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traten, war. or im Gegenteil wohl begründet und Sogar ge- ale

Thre Verurieilung als Mittäter ist ausreichend begründet. Dumke spielte zwar die führende Rcile; ihm fiel auch die Hauptarbeit bei der Tatbegehung zu, weil er ellein über die nötige Sachkunde im Schweißen verfügte. Dadurch waren die anderen Tatgenossen von selüst in eine nachgeordnete Stellung gedrängt: Dennoch hat die Strafkammer sie mit Recht nicht als Gehilfen DEE im Sinne des § 49 StGB angesehen. Raschke insbesondere war dem Urteil zufoige scwohl an der Verbrechensausführung -— zumal bei Mauerdurchbrüchen - als auch an der Diebesbeute (z.B, im Fall ®) wesentlich beteiligt. Auch waren die Diebstähle, an denen er teilnahm, jeweils vorher gemeinsam, zumeist bandenmäßig ı§ 243 Abs, 1 Nr. 6 StGB}, verabredet.

‘Den bandenmäßigen Zusammenschluß hat die Strafkammer ebenfalis rechtlich einwandfrei festgestellt. Die einzelnen Diebstahlsvorhaben sollten, wie die Revision Dee selbst nicht leugnet, erst von. Fall zu Fall ausgekundschaftet ver- (den: Entgegen ihrer Meinung fehlie mithin den Angeklagten gerade der (fest begrenzte. Gesamt-) Vorsatz, einen tvestimmten - fortgesetzten - Diebstahl zu begehen. Das Gleiche gilt auch für die übrigen, nicht bandenmäßig verabredeten Diebstähle; denn’ auch insoweit faßten die Angeklagten den Tatentschiuß jeweils erst unmittelbar vor der Ausführung: Die Strafkammer hielt dies auf Grund der Angaben des rechtskräftig verurteilten Mitangekiagien SB für erwiesen. Daher hat sie auch nicht gegen den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" verstoßen, wie ihr die Revisionen rorwerfen {BGH NJW 1951, 283 Nr. 23). Dabei kann offen bieiben, ob dieser Grundsatz bei Beurteilung der Frage nach dem rechtlichen Verhältnis mehrerer zusammentreffender Taten überhaupt Platz greift:

Der Einwand des Beschwerdeführere Da gegen seine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach

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§ 20 a Abs. 2 StGB scheitert daran, daß er nach der - wie dargelegt, nicht zu beanstandenden - Annehne der Strafkammer nicht einen einzigen {fortgesetzten‘ Diebstahl; sondern eire Vielzahl rechtlich selbständiger Diebstanistaten beging:

Dr. eier . Werner Hübner

Fischer Dr. Faller