BGH Entscheidung vom 20.05.1958 – 1 StR 433/57

1_StR_433/57

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den estellten Josef pe D er rear eboren am ‘892 in Landkreis an

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2,) den Wäschereibesitzer Mic EEE; > GREEN „5: °7 = am 1897 in 0. andkrcis ( s

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 20. Mai 1958 in der Sitzung am 22. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin

Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München I vom

14. Mai 1957 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründes

Am 30. Juni 1934 gegen 19 Uhr ließ der Angeklagte DEE Befehl Hitlers durch ein Koicnando des ihm unterstellten SS-Wachtbataillons Berlin in einem Hof des Strafvollstreckungsgefängnisses München-Stadelheim sechs hohe Sa-Führer (SEE, ilheln Sche Hoi: Hagp, von Sp. Het) erschichen. Das Schwurgericht hat ihn deshalb wegen sechs rechtlich zusamnentreffender Verbrechen der Beihilfe zun Totschlag unter Zubillirung mildernder Umstände (§ 213 StGB) zur Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs KHonaten verurteilt.

Am 1. Juli 1934 nachmittags wurde, ebenfalls auf Befehl Hitlers, der damalige Stabschef der SA, ZIrnst MB, in einer Zelle des Strafivollstreckungsgefängnisses künchen-Stadelheim von zwei SS-Führern durch drei Pistolenschüsse getötet. Das Schwurgericht hält für erwiesen, daß der Angeklagie LEE sincr der beiden SS-Führer war. Es hat IA wesen eines gemeinschaftlich begangenen Verbrechens der Beihilfe zum Totschlag gleichfalls unter Zubilligung milderndor Umstände zu einer Gefängnisstrafe von einem.. Jahr sechs Honaten verurteilt.

Beide Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Sie rügen Verfahrensverstöße und Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet.

As

Verfahrensrügen

Io Beide Beschwerdeführer bezeichnen § 244 Abs. 2 und Abs. 3 StPO als verletzt, weil das Schwurgericht dem Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des früheren SS- und POlizeiführers in Frankreich, Karl Albrecht Oi und des ehemaligen

Reichsministers und Stellvertreters Hitlers, Rudolf H@, als Zeugen zu Unrecht nicht stattgegeben habe.

1.) Die Rügen sind nicht ordnungsmäßig erhoben und deshalb unzulässig, weil ihre Begründung entgegen der Vorschrift des § 344 ibs. 2 Satz 2 StPO die (in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht behaupteten) Beweistatsachen nicht mitteilt, zu denen OWMB una H@p als Zeugen gehört werden sollten (BCHSt 3, 213; BGH 1 StR 195/55 vom 5, Juli 1955). Dieses örfordernis konnte weder durch Verweisung auf die Sitzunssniederschrift, noch dadurch ersctzt werden, daß die besondere Sachkunde der als Zeugen benannten Personen über bostimute Vorgänge hervorgehoben wurde.

2.) Die Rügen sind aber auch sachlich unbegründet.

a) 'ias den früheren SS- und Polizeiführer Of angeht, so hat die Verteidigung nach der’ Ablehnung der Anträge auf Vernehmung der Zeugen OB und HE durch das Schwur gericht am 10. Mai 1957 nur den Antrag auf Voernehmung des H@& wiederholt. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Schwurgericht das nicht dahin deuten durfte, daß die Verteidigung selbst zuf die Einvernahme von Of keinen Wert mehr lege. Denn auch so liegt weder ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 noch ein solcher gegen § 244 Abs. 2 StPO vor. Aus den in der Revisionsgegenerklärung geschilderten und von den Revisionen nicht bestrittenenzerfolglosen Bemühungen der Staatsanwaltschaft um eine Zeugenaussage des in Frankreich inhaftierten | ergab sich für das Schwurgericht zur Gewißheit, daB MM in absehbarer Zeit weder für eine Vernehmung zur Verfügung stand noch auch nur bereit war, sich in sonstiger jeise zum Beweisgegenstand zu äußern. Damit war das Boweismittel im Sinne des § 244 3tPO unerreichbar, weil das Schwurgericht keine rechtliche Möglichkeit hatte,

den im Ausland befindlichen Zeugen zu einer Aussage zu zwingen.

A-

Soweit die Revision rügt, der Beschluß vom 10. Mai 1957, durch den die Vernehmung OB (und des Zeugen up) abgelehnt worden ist, sei in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend begründet, ist darauf zu verweisen, daß die der Ablehnung zugrunde liegenden Vorgänge den Verfahrensbeteiligten bekannt waren»

b) Den in der Sitzung von 13. Mai 1957 wiederholten Milfsamtrag auf Vernehmung des im Alliierten Militärgefängnis Berlin-Spandau einsitzenden Rudolf Hg hat das Schwurgericht in den Urteilsgründen ebenfalls wegen Unerreichbarkeit des 3eweismittels abgelehnt. Die hierfür angeführten Gründe halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Mer Revisiousgegenorklärung der Staatsanwaltschaft ist zu entnehmen, daß die über die amerikanische Regierung schon einmal -— im Jahre 1953 - nachgesuchte Genehmigung zur Einvernahme des Zeugen HB nit der Begründung versagt wurde, daß sich das Viererdirektorat der Strafanstalt Spandau über die Erteilung der Genehmigung nicht habe einigen können. Wenn dies auch Jahre zurücklicgt, so durfte das Schwurgericht doch annehmen, daß der Zeuge auch zur Zeit der Hauptverhandlung nicht erreichbar sei (§ 244 Abs. 3 StPO). Denn es ist gemeinkundig, daß das genannte Viermächtegremium auch heute noch die Strafanstalt Spandau verwaltet, daß es seine Beschlüsse einstimmig fassen muß und daß einstimmige Beschlüsse in Fragen der vorliegenden Art nicht zustande zu kommen pflegen.

c) Auf eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einem Zeitpunkt, zu dem OB und HB infolge einer änderung der politischen Gegebenheiten als Zeugen vernommen werden könnten, hatten die Angeklagten keinen Anspruch. Sie dräng-- te sich dem Schwurgericht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) auf, weil völlig ungewiß war, ob und wann eine solche Änderung eintreten werde.

II: Die Revision des Angeklagten LEW hält ferner die Vorschrift des § 261 St?O für verletzt, weil das Schwurgericht nur unter Verstößen gegen die Denkgesetze, allgemein anerkannte Erfahrungssätze und den Grundsatz "Im Zweifel für den Anseklagten" zu dem Ergebnis gekommen sei, daß IB einen Schuß auf MB abgegeben hat. Damit wird indes die Verletzung nicht so sehr einer Verfahrensvorschrift als vielmehr des sachlichen Rechts gerügt. Deshalb wird hierauf im Rahmen der Sachbeschwerde (nachstehend unter B I) eingegangen.

B.

Die Sachbeschwerden,

I. Der äußere Tatbeitrag der Angeklagten.

Während der Angeklagte DEE von Anfang an eingeräunt hat, dem ihm unterstellten 5S-Kommando den Befehl zur Erschießung der sechs SA-Tührer gegeben zu haben, bestreitet der Angeklagte Ip dis heute, auf MB zeschossen zu haben. Seine Revision bekämpft die dahingehende Teststellung des Schwurgerichts mit dem Vorwurf, sie baue auf irwägungen auf, die gegen die Denkgesetze, allgemein anerkannte krfahrungssätze und gegen den Grundsatz "In Aubio pro reo" verstoßen. Das trifft nicht zu. Zin solcher Verstoß liest nicht schon deshalb vor, weil die Gründe, auf die der Tatrichter seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten stützt, üjesen "nicht zu überzeugen vermögen" oder weil nach seiner Ansicht ein anderer "mindestens ebenso wahrscheinlich" als Täter in Trage kommt wie er.

Der Grundsatz "Im Zweifel zugunsten des Angeklagten" ist nur dann verletzt, wenn der Tatrichter letzte Zweifel en der Schuld des Angeklagten nicht überwunden hat. Dafür

gibt das angefochtene Vrtcil keinen Anhalt. Das Schwurgericht spricht an mehreren Stellen der Urteilsgründe (insbesondere 5. 36, 49, 53, 59 UA) ausdrücklich und in nicht mißzuverstehender Weise davon, daß es den Angeklagten für überführt hült, neben den damaligen 5SS-Brigadeführer und Lagerkommandanten von Dachau, Fi; einen Schuß auf RED abgegeben zu haben. Die Revision spricht im übrigen in der Revisionsrechtfertigung selbst von der "Überzeugung" des Schwurgerichts bezüglich der Tatbeteiligung U -

Das Schwurgericht hat auch nicht gegen allgemein anerkannte Denk- oder Erfahrungsregeln bei der Würdigung der erhobenen Beweise verstoßen. Es legt in den Urteilsgründen rechtsirrtunmnsfrei dar, warum es entgegen den von Zeugen bekundeten wiederholten Äußerungen Ei@WB und euntgegen der von diesem schriftlich erstatteten Vollzugsmeldung über die Erschießung RB ausschließt, daß ZiIB allein auf RB geschossen hat, vielmehr als erwiesen ansicht, daß IM ier zweite SS-Führer war, der MB gemeinsam mit Ei getötet het. Dabei hat das Schwurgericht nicht verkannt, daß die für die Überführung TB vesonders bedeutsame Aussage NEW nit Vorsicht zu bewerten war, daß die Zeugen Her. Dr. Ko und DEE üner die unnittelbare Beteiligung Tb an der Erschießung BB keine Angaben machen konnten und daß der Zeuge Kerr "mit 99 % Sicherheit" den Angeklagten als einen der beiden SS-Führer erkannt hat, die zweimal zur Zelle RER gingen und die Schüsse auf Mb abzaben. Wenn es gleichwohl auf Grund der Bekundungen dieser und anderer Zeugen, die zwar den Angeklagten nicht als Person erkennen, wohl aber sonstige wichtige Einzelheiten zu seiner Überführung beitragen konnten, die Überzeugung gewonnen hat, dad I :erienige war, der neben EI auf uw geschossen hat, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Schwurgericht äurfte dabei auch berücksichti-

gen, daß der Angeklagte selbst eingeräumt hat, mit Zi zusamaen zur Zelle RB zeganren zu scin, daß er nicht behauptete, Li@B sei hierbei von einem weiteren SS-führer begleitet worden, und daß seine Zinlassung, er habe sich auf Veisung ZI in den Ost-Westgang des dortigen Gefängnisflügcls begeben, um Störer von der Zelle RB anzunalten, durch die Aussage des Zeugen Kalb einwandfrei widerlegt ist. Wie ernst das Schwurgericht die an die richterliche Überzeugungsbildung zu stellenden Anforderungen genommen hat, ergibt sich im übrigen daraus, daß es dem Angeklazgten nur die Abgebe eines Schusses auf RE zur Last legt, obwohl nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme viel dafür sprach, daß er noch einen zweiten, den sogenannten Gnadenschuß, auf MM abgereben hat.

Die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe festgestellt, daß außer ZI und dem Angeklagten "mindestens noch zwei weitere SS-Führer im Zeitpunkt der Erschießung des Ernst RB im Strafgefängnis ünchen-Stadelheim Waren", ist unrichtig. In dem angefochtenen Urteil ist zwar davon die Rede, daß der SS-Gruppenführer Sch sich Ti@P und I auf der Fahrt nach Stadelheim anschloß, der Unterredung mit dem Gefängnisvorstand Dr. Koi beiwohnte und mit ZI@MW und Iihliessen Antszinner verließ; das Schwurgericht stellt jedoch ausdrücklich fest, daB Sch nicht mit zur Zelle Me ging. Der von der Revision genannte SS-Obersturmführer WM) ist in den Urteilsgründen nur insofern erwähnt, als der Zeuge Ne, ehemals Angehöriger des SS-Wachbataillons Dachau, bekundet hat, Zi habe außer Lauch vehlhreionien, nit ihm zu fahren, und, nach der ilegfahrt der drei habe es geheißen, sie seien zur Eroghießung RB gefahren, Derselbe Zeuge hat aber auch bekundet ‚ daß Ti bei der Rückkehr nur von LED vesleitet war.

II. Die rechtliche Würdigung des Verhaltens der Aufeklagten.

Daß die Angeklagten - die Rechtswidrigkeit der Tötung RB und der anderen SA-Führer vorausgesetzt - den äußeren Tatbestand der Beihilfe zum Totschlag erfüllt haben, ziehen auch die Revisionen nicht in Zweifel. Sie wenden sich aber unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten gegen die Ansicht des Schwurgerichts, die von Hitler befohlene Tötung der SA-Führer sei mangels Vorliegens eines Stautsnotstandes rechtswidrig gewesen und den Angeklagten stehe kein in ihrer Person begründeter Rechtfertigungs- oder äntschuldigungsgrund zur Seite. Außerdem halten sie die Strafverfolgung für verjährt.

1.) Der Zinwand der Verjährung ist vorweg zu prüfen, weil mit ihm ein Verfahrenshindernis behauptet wird (BGHSt 2, 300, 305 ff). Der Senat kommt jedoch ebenso wie das Schwurgericht zu dem Ergebnis, daß die Angeklagten noch bestraft werden können. Gegen den Angeklagten DEE vurae die erste richterliche Handlung wegen der ihm zur last gelegten Verbrechen am 18. Nai 1949, also in jedem Falle vor Ablauf der 15jährigen Verjährungsfrist vorgenommen (vgl. § 68 StGB). Die erste richterliche Handlung gegen Ip stammt vom.16. Februar 1953; gleichwohl kann auch er' Hoch'verfolgt werden, weil die Verjährung aus den vom Schwurgericht zutreffend angeflihrten Gründen bis in das Jahr 1945 ruhte (vgl: § 69 StGB).

2.) Die Gründe, aus denen das Schwurgericht die Erschießung RB und der anderen SA-Führer für rechtswidrig erklärt, halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Der Tatrichter hat auf Grund der getroffenen Peststellungen eine Notwcehr- oder Notstandslage des Reiches, die die Erschießung der SA-Führer ohne vorheriges Gerichtsverfahren erforderlich gemacht hätte, verneint. Keiner der

Beschwerdeführer trägt Gesichtspunkte vor, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen könnten. Die Revisionen meinen zwar, die Vernehmung der Zeugen OB una ke hätte ergeben, daß Hitler, seiner Regierung und der Reichswehr vor dem 30. Juni 1934 Beweise für eine unmittelbare Staatsstreichgefahr vorlagen. Selbst wenn man indes ein solches Beweisergebnis zugunsten der Angeklagten unterstellen wollte, würde sich dadurch an der Rechtswidrigkeit der Erschießungen nichts ändern. Das Schwurgericht legt nämlich rechtsirrtunsfrei dar, daß eine etwaige Staatsstreichgefahr nach der Verhaftung RE und der ihm ergebenen höheren SA-Führer beseitigt war. Mit Grund verweist das Schwurgericht in diesem Zusammenhang auch darauf, daß Hitler, hätte er nach diesem Zeitpunkt noch eimstlich mit einem Losschlagen der 5A gerechnet, aus Sicherheitsg”ünden auch RE am 30. Juni 1934 hätte erschießen lassen und nicht am Nachmittag dieses Tages den bayerischen Reichsstatthalter nitter von Mmpmnoch versichert hätte, er hebe RE beznadigt. Auch hätte sich Hitler nach der einleuchtenden ärwägung des Schwurgerichts in seiner bekannten Rede vom 13. Juli 1934 vor dem deutschen Reichstag mit Sicherheit auf einen derartigen Notstand berufen, statt zu der rechtsstaatlichem Empfinden hohnsprechenden Erklärung zu greifen, er habe die Erschießungen als "des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr!' befohlen.

b) Ohne Rechtsirrtum ist den Angeklagten auch die Berufung auf Artikel 48 der Weimarer Verfassung versagt worden. Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht für widerlegt erachtet, daß der damalige Reichspräsident von Hindenburg den sogenannten Ausnahmezustand nach Artikel 48 Abs. 2 WV angeordnet und Hitler allgemeine Vollmacht zur Beseitigung der durch die SA drohenden Gefahr erteilt hat. sind frei von rechtlichen Bedenken, Im Übrigen hätte

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sich Hitler auch auf Grund einer Verkündung des Ausnahmezustandes nicht für befugt halten dürfen, aus eigenem Entschluß Menschen zum Tode zu "verurteilen" und "hinrichten" zu lassen. Artikel 48 Abs. 2 WV ließ zwar die Einsetzung von außerordentlichen Gerichten, sogenannten Standgerichten zu (vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl:, Anm. 13 a 2, 17 zu Art. 48, Ann. 7

zu Art. 105, sowie RGSt 56, 164 ff). Sie hätte jedoch vorausgesetzt, daß die Anordnung in irgendeiner Weise öffentlich bekanntgemacht und, usammensetzung und Verfahren. der Gerichte zumindest in groben Zügen festgelegt worden wären (vgl. dazu die Verordnungen des Reichspräsidenten vom

19, März 1920 - RGBl S. 467 - und vom 21. März 1921 - RGBl S. 371). Daß das geschehen ist, behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht. Das Schwurgericht ist deshalb mit Recht zu der Überzeugung gelangt, daß es sich bei der dem Erschießungsbefehl vom 30. Juni 1934 vorausgegangenen Beratung oberster Parteiführer unter dem Vorsitz Hitlers im Senatorensaal des Braunen Hauses um kein Standgericht gehandelt hat. Dem in diesem Kreis gefällten "Todesurteil" wäre im übrigen schon deshalb jede rechtliche Anerkennung zu versagen, weil nicht einmal die kindesterfordernisse selbst einer Standgerichtsverhandlung, wie die Bekanntgabe der Anklage, die Anhörung des Beschuldigten und die schriftliche Abfassung des Urteils, beachtet wurden. Schließlich weist das Schwurgericht auch mit Recht darauf hin, daß es, wären die SA-Führer auf Grund eines standgerichtlichen Urteils hingerichtet worden, nicht des Versuchs der nachträglichen Rechtfertigung der Erschießungen durch das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl I S. 529) bedurft hätte. Auch hat Hitler in seiner Rede vom 13. Juli 1934 keinen Zweifel darüber gelassen, daß nicht ein von ihm mit Ermächtigung des Reichspräsidenten eingesetztes Standgericht die SA-Führer zum Tode verurteilt, sondern er selbst den Befehl zu den Erschießungen gegeben hat.

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c) Die Tötung RED und der anderen SA-Führer. wurde auch nicht durch das genannte Gesetz vom 3. Juli 1934 rückwirkend gerechtfertigt. Kein staatlicher Gesetzgeber kann Handlungen, die - wie die nicht notwehr- oder notstandbedingte Tötung von Menschen ohne gerichtliches Urteil - nach den von ihm selbst für verbindlich erklärten Strafgesetzen und den im Rechtsbewußtsein. aller Kulturvölker anerkannten Grundregeln menschlichen Zusammenlebens Verbrechen sind, nachträglich Tür rechtens erklären (vgl. BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955). Zr kann äußerstenfalls anordnen, daß Verbrechen nicht verfolgt werden, nicht aber mit rechtlicher Wirkung bestimmen, daß Unrecht Recht sei.

Diese Frage beantwortet sich allein aus dem Inhalt der Tat. Es kann deshalb außer Betracht bleiben, daß das Gesetz vom 3. Juli 1934 durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom

30. Januar 1946 förmlich aufgehoben worden ist.

III. Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht den Angeklagten einen in ihrer Ferson liegenden Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgrund versagt hat, sind ebenfalls frei von rechtlichen Fehlern.

a) Der Tatrichter hat zunächst geprüft, ob sich den Angeklagten vor der Durchführung der Erschießungen äußere Umstände dargeboten haben, auf Grund deren sie einen Staatsnotstand für gegeben und die Tötung der SA-Führer für eine notwendige Anwehrmaßnahme halten konnten (vgl. hierzu Us 4» BEHSt 2, 194, 211; 3, 105, 106; 3, 194, 196; 3, 357, 359, 364). Er hat diese Frage ohne Rechtsirrtum verneint. Die gegenteilige Meinung der Revisionen ist mit den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht vereinbar. Diese geben auch keinen Anhalt dafür, daß die Angeklagten einen sonstigen Sachverhalt angenommen haben, der die Rechtswidrigkeit der befohlenen Tötungen ausgeschlossen haben könnte. Wie der Tatrichter feststellt, hat insbesondere auch der Angeklagte DEE den ihm erteilgen Befehl des-

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halb ausgeführt, weil er sich jedem Befehl Hitlers verpflichtet fühlte (S. 100 UA).

b) Den Strafausschließungsgrund des § 47 Abs. 1 Satz 1 MStGB hat das Schwurgericht mit der Begründung abgelehnt, daß die Angeklagten zur Tatzeit weder allgemein noch aus Anlaß des besonderen Einsatzes im Zusammenhang mit den Ereignissen vom 30. Juni 1934 der Reichswehr unterstellt und damit Militärpersonen im Sinne des Militärstrafgesetzbuches waren, daß sie auch nicht, ohne Militärpersonen zu sein, dem Militärstrafrecht unterstanden und daß es sich bei den ihnen erteilten Erschießungsbefehlen um keine Befehle von nilitärischen Vorgesetzten in Dienstsachen handeite, für die diese Vorgesetzten nach § 47 Satz 1 MStGB die alleinige strafrechtliche Verantwartlichkeit trugen. Diese Begründung hält sich an die ginschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Entgegen der Meinung der Revisionen kann insbesondere weder daraus, daß die für den Einsatz beim "Röhmputsch" bestimmten zwei Kampanien des 58-Wachbataillons Berlin durch die Heeresleitung verladen worden waren, noch daraus, daß sie von Kaufering ab auf Wehrmachtsfahrzeugen befördert und in München in einer Pionierkaserne untergebracht wurden, geschlossen werden, DER sei mit den beiden Kampanien vorübergehend der Befehlsgewalt der Reichswehr unterstellt worden

Aus dem vom Beschwerdeführer DENIM angeführten Urteil IM Nr. 1 zu § 47 MStGB 1äßt sich nichts für die gegenteilige Ansicht herleiten, weil sich dieses Urteil mit den Verhältnissen des Frühjahrs 1945 befaßt. Zu Unrecht berufen sich die Revisionen auch auf den "durchgreifenden' Unterschied zwischen SS-Wachbataillon und allgemeiner 55 und darauf, daß nur für diese in BGHSt 2, 251, 256 entschieden sei, daß sie im Jahre 1934 keine Hilitärpersonen waren.

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Denn die Verordnung vom 17. Oktober 1939 (RGBl I S. 2107), durch die für Angehörige der SS - neben den Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Zinsatz - eine Sondergerichtsbarkeit eingeführt und auf sie das Militärstrafrecht für anwendbar erklärt wurde, betraf gerade und (mit gewissen Ausnahmen) nur die bewaffneten Einheiten der 5$, nicht die allgemeine SS (vgl. Grau in Pfundtner/Neubert, Das Deutsche Reichsrecht II RV 13 Anm. 4 zu 1d. gen VO). Aus der Tatsache aber, daß die Verbände der Waffen-Ss durch die Verordnung vom 17. Oktober 1959 erstmals dem Militärstrafrecht unterstellt wurden, in Verbindung mit der weiteren Tatsache, daß bis dahin (durch das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 1. Dezember 1933 - RGBl I 1016 -) für die Mitglieder der NSDAP und der SA einschließlich der SS nur eine besondere Dienststrafgerichtsbarkeit eingeführt worden war, folgt zwingend, daß auch die Waffen-SS vorher der allgemeinen Strafgerichtsbarkeit unterstand (so auch Grau aaO Einführung zur gen. VO). Hieran scheitern alle Versuche der Revision, die un- ‚mittelbare oder entsprechende Anwendbarkcit des § 47 MStGB auf die Angeklagten darzutun, wobei dahinstehen kann, ob das SS-Tachbataillon Berlin in der hier in Frage kommenden Zeit nicht überhaupt noch Teil der allgemeinen 55 war. Dem von der Revision erwähnten Urteil RGSt 71, 284, das im Strafverfahren gegen einen SA-Mann, der auf Befehl seines SA-Vorgesetzten eine unrechtmäßige Festnahme durchgeführt hatte, die Vorschrift des § 47 MStGB für entsprechend anwenäbar erklärte, vermag sich der Senat angesichts der geschilderten eindeutigen Rechtslage nicht anzuschließen,

Abzulehnen ist auch die von der Verteidigung in der Revisionsverhandlung vertretene Ansicht, die Angeklagten seien am 30. Juni und 1. Juli 1934 im Rahmen einer

staatlichen Aktion - der Niederschlagung des "Röhmputsches" - eingesetzt worden, es sei daher ein Gebot der materialen

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Gerechtigkeit. sis für diesen Einsatz Militärpersonen gleichzustellen und ihnen den § 47 MStGB zugute kommen zu lassen. Es ist anerkannten Rechtes, daß es für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Zugehörigkeit der Beteiligten zur Wehrmacht (Heer, Marine, Luftwaffe), nicht auf die Art des besonderen Einsatzes ankamı.:. Aus diesem Grunde galt § 47 MStGB 2. B. nicht für die kasernierte Polizei, obwohl es sich dabei nach Ausbildung, Bewaffnung und Dienst um wehrmachtsähnliche Verhände handelte, die bei Bekämpfung innerer Unruhen neben der Reichswehr eingesetzt wurden.. Eine (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung des § 47 MStGB auf die Angeklagten ist um so weniger gerechtferliigt, als die SS im Jahre 1934 noch eine reine Schutztruppe der Partei war und nur dem Befehl ihrer Führer unterstand. Das änderte sich erst mit dem Beginn des zweiten Weltkrieges, als die Verbände der Waffen-SS im Kampf gegen den äußeren Feind eingesetzt wurden. Von da ab wurden sie dann auch durch die genannte Verordnung vom 17. Oktober 1939 dem Nilitärstrafrecht unterstellt. Diese Verordnung kann deshalb nicht als bloße Bestätigung eines schon bestehenden Rechtszustandes angesehen werden, wie die Verteidigung ebenfalls vor dem Senat geltend gemacht hai; sie schuf vielmehr eine völlig neue Rechtslage, sowohl was das auf die Waffenanzuwendende sachliche Strafrecht als auch, was das Verfahren anging, in dem Straftaten von Angehörigen der 885 künftig abzuurteilen waren. Der Hinweis, es sei ein Gebot der Gerechtigkeit, die Taten der Angeklagten wenigstens mittelbar nach dem § 47 MStGB zu beurteilen, scheitert an der Feststellung des Schwurgerichts, daß die Angeklagten die Befehle ihrer Führer, vor allem Hitlers,in blinder Ergebenheit und bedingungslosem Gehorsam ausführten. Wer sich - wie die Beschwerdeführer - freiwillig in derart unsittlicher, wenn nicht gar strafbarer Weise (vgl. § 128 StGB) fremdem Willen ausliefertickann-billigerweise nicht verlangen, wie: ein.5oXdet.nur im Rahuen. des} 47 MStGE für

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die strafrechtlichen Folgen eines Befehlsvollzugs einstehen zu müssen.

Inwiefern den Beschwerdeführern der "Grundsatz des

$ St des Wehrstrafgesetzes vom 30. März 1957 (BGBl I S. 298) zugute kommen soll. ist schlechterdings unerfindlich. Diese Vorschrift gilt nur für militärische Unterordnungsverhältnisse ia der neu geschaffenen Bundeswehr; sie ist, da sie

- wegen der nunmehr erhöhten Verantwortlichkeit des Untergebenen - gegenüber dem § 47 StGB als das strengere Gesetz anzusehen ist, auch über § 2 Abs. 2 StGB nicht anwendbar.

c) Daß die Ausführung eines außerhalb eines militärischen Unterordnungsverhältnisses empfangenen Befehls die Rechtswidrigkeit der anbefohlenen Handlung und im allgemeinen auch die strafrechtliche Schuld des Handelnden nicht deshalb ausschließt, weil dieser eine unbedingte Gehorsamspflicht annimmt, ist ständige Rechtsprechung auch des erkennenden Senats (u.a. BGHSt 2, 251, 256 f; BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955). Der Senat sieht keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

‘d) Die Ansicht des Schwurgerichts, die Angeklagten hätten in verschuldetem Verbotsirrtum gehandelt, weil sie infolge mangelnder Überlegung und Gewissensanspannung die Rechtswidrigkeit der ihnen erteilten Erschießungsbefehle und damit des von ihnen geleisteten Tatbeitrags nicht erkannt hätten, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden (vel.]

BGHSt 2, 194, 200 ff; 3, 357, 365 f; 4, 1, 5). |

Der Vorwurf der Revisionen, das Schwurgericht habe bei der Verschuldensprüfung das Gebot "Du sollst nicht töten" ohne jede Beziehung zu den Besonderheiten der gegebenen Lage ins Auge gefaßt, entbehrt jeder Grundlage. Träfe der Vorwurf zu, dann hätte der Tatrichter den Angeklagten schwerlich zugute halten können, daß sie die ver-

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brecherische Natur der Erschießungsbefehle nicht tatsächlich erkannt haben (S. 100 UA). Im übrigen ergeben die Urteilsgründe klar und deutlich die Prüfung und Bejahung der Frage, ob die Angeklagten unter Berücksichtigung der damaligen außergewöhnlichen Verhältnisse zu der Erkenntnis kommen konnten, daß die Tötung der SA-Führer ohne Gerichtsurteil,nur auf den Befehl Hitlers, unrechtmäßig war.

Das restliche Vorbringen der Revisionen zu dieser Frage erschöpft sich in Angriffen auf die Beweiswürdigung des Tatrichters. Daß der (damals schon schwerkranke) Reichspräsident von Hindenburg, die Mitglieder der Reichsregierung und der Reichstag das Vorgehen Hitlers gegen die SA-Führer nachträglich gebilligt haben, läßt schon’ deshalb nicht den von den Revisionen gewünschten Schluß hinsichtlich des guten Glaubens der genannten Organe zu, weil nicht feststeht, daß diese die Billigung in voller Kenntnis der wirklichen Tatsachen und unter Umständen und aus Gründen ausgesprochen haben, die es ausschließen, daß sie das Unrecht der Erschießungen erkannt haben oder bei gehöriger Gewissensanspannung hätten erkennen können,

e) Schließlich hat das Schwurgericht den Angeklagten ohme Rechtsirrtum die Berufung auf ein Handeln im Nötigungsoder Notstand versagt.

Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer Dil, der Schuldausschließungsgrund des § 52 StGB komme ihm deshalb zugute, weil er einen unbedingten Befehl zur Erschießung der SA-Führer erhalten habe und ein solcher den Untergebenen immer zu der befohlenen Handlung "nötige". § 52 StGB setzt nach Wortlaut und Sinn voraus, daß der Täter (durch unwiderstehliche Gewalt oder) durch eine mit gegenwärtiger,; auf andere YJeise nicht abwendbarer Lebens- oder Leibesgefahr verbundenen Drohung zu der ihm zugemuteten Handlung genötigt worden ist. Das traf bei den Angeklagten richt

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zu. Nach der Feststellung des Schwurgerichts hatten sie bei der Ausführung der ihnen erteilten Befehle keineswegs eine ihnen oder ihren Angehörigen bei einer etwaigen Befehlsverweigerung drohende Lebens- oder Leibesgefahr vor Augen; sie entschlossen sich daher auch nicht unter dem Druck einer solchen zur Befolgung der Befehle. Damit entfällt die den Nötigungsstand kennzeichnende seelische Zwangslage (vel-OGHSt 1, 313, 315; BGHSt 2, 251, 258; 3, 271, 275; BGH 1 StR 653/54 vom 22. April 1955; 1 StR 117/56 vom 8. Juni 1956).

Das von dem Angeklagten DOM vor una während der Erschießung der SA-Führer an den Tag gelegte Verhalten vermag die bindende Feststellung des Tatrichters, der Beschwerdeführer habe nicht aus Furcht vor den mit einer Befehlsverweigerung verbundenen Folgen, sondern als blind ergebener Gefolgsmann Hitlers gehandelt, nicht zu entkräften. Daß DEEEEEED von Strafvollstreckungsgefängnis Stadelheim nochmals zum Braunen Haus zurückfuhr, hatte seinen Grund in der Weigerung des Gefängnisvorstands Dr. KW, ihm die eingesperrten SA-Pührer zur Tötung auszuliefern. Daß er sich während der Erschießungen im Hintergrund hielt, findet seine natürliche Erklärung darin, daß er mit einigen oder allen Opfern persönlich bekannt war.

Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für den Notstand des § 54 StGB und einen übergesetzlichen Notstand. Auch sie setzen voraus, daß der Täter die strafbare Handlung im Bewußtsein und zur Abwendung einer ihm oder seinen Angehörigen drohenden gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben ausführt, daß er die von ihm nicht gewollte Tat also unterlassen würde, wenn die Gefahr nicht bestünde, Wer einen Befehl nur um des Befehles willen ausführt, ohne an die mit einer Befehlsverweigerung möglicherweise verbundenen Folgen zu denken, handelt nicht im Notstahd des § 54 StGB oder im übergesetzlichen Notstand.

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Da sich die Angeklagten keiner Zwangslage gegenüber sahen und schon deshalb nicht auf einen Nötigungs- oder Notstand berufen können, bedarf es keines Eingehens auf die vom Schwurgericht hilfsweise angestellte Erwägung, den Angeklagten sei es möglich und zumutbar gewesen, sich der Ausführung der ihnen erteilten Erschießungsbefehle zu entziehen.

Ivz Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils im übrigen läßt ebenfalls keinen Rechtsirrtum zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Beide Revisionen sind daher als unbegründet zu verwerfen.

Dr. Geier Dr. Peetz Mantel

Martin Dr. Hübner