BGH Entscheidung vom 22.04.1955 – 1 StR 653/54

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Oberregierungsrat und jetzigen Heimver-

walter Dr. Günther V EEE =u: 1@p- VE dei HD 2.4.0, geboren n@. ED EB ir Da-

SCEE>. wegen Beihilfe zum Mord TTT "

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. YMannzen Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanmntı

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Schwurgerichts in Heilbronn vom 3. September 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtemittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 2.

Dem Angeklagten lag nach dem Eröffnungsbeschluß zur Last. daß er als Leiter der Gestapo-Leitstelle in Danzig im März 1944 auf Befehl Hitlers vier aus dem Kriegsgefangenenlager in Sagan ausgebrochene englische Fliegeroffiziere durch Beamte seiner Dienststelle hinterrücks hat erschießen lassen und sich dadurch der Beihilfe zur Ermordung von vier Menschen schuldig gemacht hat (§§ 211, 49, 73 StGB). Das Schwurgericht hat den Angeklagten freigesprochen, weil ihm nicht nachzuweisen sei, daß er die verbrecherische Natur des Erschießungsbefehls gekannt habe (§ 47 MStGB), und weil er, selbst wenn dies zuträfe, den Befehl entscheidend deshalb befolgt hätte, um der ihm bei Verweigerung der Befehlsausführung drohenden Lebensgefahr zu entgehen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht:

I: Der Tatrichter ist mit Recht davon ausgegangen, daß der

Angeklagte für den Mord an den vier kriegsgefangenen Fliegeroffizieren nur denn strafrechtlich verantwortiich gemacht

werden kann, wenn er den verbrecherischen Zweck des Erschießungs- k

befehls gekannt hat (§ 47 Abs 1 Satz 2 Nr 2 NStGB; vel BGHSt 5,

239). Des angefochtene Urteil stellt jedoch nicht in denkgesetzlich einwandfreier Weise fest, daß dem Angeklagten diese Kennt-

nis nicht nachzuweisen war.

1) Der Angeklagte hat sich gegenüber dem Vorwurf, den verbrecherischen Zweck des Frschießungsbefehls gekannt zu haben, darauf berufen, bei diesem Befehl habe es sich nicht

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um die Anweisung irgendeiner übergeoräneten Dienststelle, sondern um einen Befehl Hitlers selbst, also des Hannes,

der als alleiniger Machthaber an der Spitze des Staates gestanden habe, gehandelt. Nach seiner — des Angeklagten - Auffassung sei ein Befehl Hitlers für ihn Gesetz gewesen,

den er auszuführen gehabt habe, ohne daß ihm ein Recht zur Nachprüfung zugestanden habe, Der Befehl zur Erschießung

der Fliegeroffiziere sei ihm zwar als etwas Außergewöhnliches vorgekommen; er sei jedoch der Ansickt gewesen, daß die Steatsführung für eine solche Maßnahme sehr wohl ihre berechtigten Gründe gehabt hebe. Deshslb sei ihm in keinem Augenblick auch nur im geringsten zum Bewußtsein gekommen, hier etwas zu tun, was nicht Rechtens sei.

Diese Einlassung kann, so wie sie im Urteil wiedergegeben ist, dahin zu verstehen sein, daß der Angeklagte den Erschießungsbefehl als rechtmäßig angesehen haben will, etwa weil er nach seiner Meinung auf Grund eines besonderen Notstandes ergangen ist (vgl BGHSt 2, 333, 335). Sie kann aber - in Jbereinstimmung mit der Revision - auch dehin auszulegen sein, daß der Angeklagte die Kenntnis der Widerrechtlichkeit der befohlenen Erschießungen und damit des verbrecherischen Zwecks des Befehls an sich gar nicht bestreiten, sondern nur geltend machen wollte, er habe den Befehl gleichwohl für verbindlich gehalten, weil nach seiner Auffassung jedem "Führerbefehl" ohne Rücksicht auf dessen Inhalt und Zweck Gehorsam geschuldet worden sei.

Welchen Sinn das Schwurgericht der Einlassung des Angeklagten beigelegt hat, ist dem angefochtenen Urteil nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Dieses enthält einerseita 'Dariegun- ! gen, die den Schlu3 nahelegen, der Tatrichter habe sich die zweite Auslegung zu eigen gemacht. Hierher gehört die bei der Sachverhaltsschilderung getroffene Feststellung, der Ange-

klagte habe den xrschießungsbefehl zum Vollzug weitergegeben, weil er ihn "als Befehl Hitlers letztlich für rechtmäßig hielt" und weil er nach seiner Meinung "ohne Prüfung alles auszuführen hatte, was der Führer befahl". Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führt das Schwurgericht schwerwiegende Gründe dafür an, daß sich der Angeklagte der Rechtswidrigkeit der befohlenen Tötungen bewußt war, und es gibt anschließend seiner Überzeugung Ausdruck, der Angeklagte habe erkannt, das an dem ihm zugegangenen Befehl "irgend etwas nicht in Ordnung" sei. An späterer Stelle weist der Tatrichter darauf hin, deß Bi der Angeklagte unwiderleglich eine tatsächlich bestehende N "Norm" als ihn verpflichtend angesehen habe, obwohl es sich & um "gesetzliches Unrecht" gehandelt habe,

Auf der anderen Seite int die Freisprechung des Angeklagten ausdrücklich darauf gestützt, daß ihm das sichere Wissen um den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls nicht nachzuweisen sei.

Die aufgezeigte Unklarheit stellt sich als sachlichrechtlicher Mangel dar, weil sich hinter ihr möglicherweise eine rechtsirrige Auslegung des § 47 Abs 1 MStGB verbirgt. Nach dieser Vorschrift ist der Untergebene dann vor Strafe geschützt, wenn er den verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Befehls verkannte, nicht aber auch dann, wenn er diesen zwar erkannte, gleichwohl eher glaubte, den Befehl ausführen zu müssen, weil er aus einer falsch verstendenen Gehorsams- oder Treupflicht auch Befehle für bindend hielt, die ihm die Begehu von Verbrechen oder Vergehen ansannen.Fin colcker Irrtum betraf weder die strafrechtliche Tatbeetendsmößigkeit der anbefohlenen Tat noch einen in der Rechtsordnung anerkannten oder auch nur möglichen Rechtfertigungsgrund. Denn keine der Geboten der Gerechtigkeit und lienschlichkeit verpflichtete Rechtsordnung kann bestimmen, daß eine alle Merkmale einer strafbaren Handlung er-

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füllende Tat allein um deswillen kein Unrecht sei, weil sie von einer bestimmten Person, mag sie auch der alleinige Macht. haber im Staate sein, ausgeführt oder befohlen wird. Das gilt im besonderen Maße für solche Taten, die - wie die willkürliche Erschießung von Kriegsgefangenen - nicht nur nach dem Strafgesetz der eigenen Rechtsordnung, sondern nach der in zwischenstaatlichen Verträgen zum Ausdruck gekommenen Rechtsüberzeugung aller zivilisierten Völker zu den Verbrechen schwerster Art gehören.

Der Angeklagte könnte daher nicht auf Grund des §§ 47 Abs 1 Satz 2 Ir 2 MStGB straflos bleiben, wenn er den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls erkannt, sich aber trotzdem für verpflichtet gehalten hätte, ihn zu befolgen, weil er jeden "Führerbefehl" als unbedingt bindend ans

Dieser Irrtum könnte nur im Rahmen der Grundsätze Beachtung

finden, die der Große Senat für Strafsachen in seinem Beschluß vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 £f) zum Verbotsirrtum entwickel hat. Da der Irrtum nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsoränung anerkannten, sondern die Vorstellung eines überhaupt nicht möglichen Rechtfertigungsgrundes zum Gegenstand hatte, kann er auch nicht als Tatbestandsirrtum in

Sinne des § 59 StGB behandelt werden (vgl BGH 1 StR 708/51

vom 6. Juni 1952; BGHSt 3, 194; BGH NJY 1954, 480 Nr 9 einerseits und BGH 1 StR 791/51 vom 14. Oktober 1952; BGHSt 3, 271, 274; 3, 357, 365 andererseits). Im übrigen sei in diesem Zusammenhang nur bemerkt, daß bei der Prüfung der Frage,

ob ein etwaiger Irrtum des Angeklagten über die Rechtswidrigkeit seines Tatbeitrags verschuldet war, davon auszugehen

ist, daß der Glaube an eine unbedingte Gehorsamspflicht gegenüber dem "Führer" den Angeklagten nicht von der Verpflichtung entband, sich vor seinem Cewissen Rechenschaft darüber zu geben, ob das beabsichtigte Tun mit den Geboten des rechtlichen Sollens vereinbar war (vgl BGHSt 2, 194, 201).

verstanden hat, ist im Urteil nicht näher erörtert. Es

‚etwas nicht in Ordnung", die Kenntnis des verbrecherischen

2) Die Ausführungen des Tatrichters zu der Frage, ob sich der Angeklagte des verbrecherischen Zwecks des Befehls zur Erschießung der englischen Fliegeroffiziere bewußt war. entbehren aber noch in einem weiteren Punkte der erforderlichen Eindeutigkeit. Wie schon erwähnt, ist das Schwurgericht bei der rechtlichen Würdigung zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte habe erkannt, daß an dem Befehl "irgend etwas nicht in Ordnung ist". Was der Tatrichter hierunter

drängt sich deshalb die Frage auf, ob älese Erkenntnis

des Angeklagten nicht ohne weiteres die nach § 47 Abs 1 Satz 2- Nm 2 MStCB erhebliche Einsicht einschloß,, daß der Befehl nicht den rechtlichen Anforderungen entsprach, die auch nach der Auffassung des Angeklagten an ihn zu stellen waren, und daß deshalb die Tötung der englischen Fliegeroffiziere, so wie befohlen, rechtswidrig war. Bei Bejahung dieser Frage stünde die Feststellung des Schwurgerichts in Widerspruch mit der dem Freispruch zugrunde !liegenden Begründung, der Angeklagte sei sich des verbrecherischen Zwecks des Erschießungsbefehls nicht bewußt gewesen.

Hat das Schwurgericht - was nach seinen Darlegungen im angefochtenen Urteil allerdings näher liegt - aber angenommen, daß die Vorstellung des Angeklagten, en dem Befehl sei "irgend

Befehlszwecks nicht einschloß, denn stellt sich die Frage, ob : der Tatrichter dieses strafbegründende Merkmal des § 47 Abs 1Satz, 2 Nr 2 MIStGB nicht zugunsten des Angeklagten rechtsirrtümlich zu eng ausgelegt hat (vgl v. Weber in JZ 1951, 86). ,

II:

Für die neue Hauptverhandlung sei auf folgendes hingewiesen?

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1) Bei der erneuten Prüfung der Frage, ob der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des an ihn ergangenen Erschießungsbefehls erkannt hat, wird das Schwurgericht auch den Umstand zu würdigen haben, daß die englischen Fliegeroffiziere als Kriegsgefangene ausschließlich der ‘‚/ekrmacht und ihren Gerichten unteretanden und daß deshalb die Heranziehung der Geheimen Staatspolizei zu den Erschießungen dem Angeklagten allein schon aus dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit auffallen mußte- Auch der weitere Umstand, daß der Erschießungsbefehl den zum Tode "Verurteilten" vorher nicht eröffnet worden ist, daß diese vielmehr auf Anweisung des Angeklagten ahnungslos zur Hinrichtungsstätte gebracht und daß sie dort von hinten erschossen wurden, war so ungewöhnlich, daß er in diesem Zugammenhang nicht unberücksichtigt bleiben darf. Gegebenenfalls könnten auch Ermittelungen darüber, wie die Erschießungen der aus Sagan ausgebrochenen englischen Fliegeroffiziere allgemein in unterrichteten reisen, vor allem der früheren Luftwaffe, aufgenommen worden sind, einen Anhalt dafür erbringen, ob die Erschießungen nicht etwa als so offenkundig rechtewidrig empfunden worden sind, daß es schwer fiele,zu glauben, ein geistig so hochetehender und erfahrener Mann wie der Angeklagte habe den verbrecherischen Charakter der Tötungen nicht erkannt.

2) Las Schwurgericht hat die Freisprechung des Angeklagten hilfsweise darauf gestützt, daß der Angeklagte dann, wenn er entgegen der dem Urteilsepruch zusrunde gelegten Annahme den verbrecherischen Zweck des Erschießungsbefehls gekannt haben sollte, "den Befehl entscheidend deshalb befolgt haben würde", um der mit einer Gehorsamsverweigerung verbundenen Gefahr für das eigene Leben zu entgehen (§ 52 StGB). Auch

insoweit sind. jedoch die Darlegungen des Tatrichters nicht frei

von rechtlichen Bedenken:

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Es war zwar denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, daß das Schwurgericht dem Angeklagten, obwohl er sich in erster Linie auf den Strafbefreiungsgrund des § 47 Abs 1 Satz i MStGB und nur hilfsweise auf Nötigungsstand berufen hatte, den Entschuldigungsgrund des § 52 StGB zubilligte, wenn es davon überzeugt war, daß der Angeklagte durch eine Drohung mit gegenwärtiger, auf andere Weise nicht abwendbarer Gefahr für sein Leben zu der verbrecherischen Handlung genötigt worden ist. Aus Rechtsgründen ist es auch nicht zu beenstanden, wenn das Schwurgericht angenommen hat, der Befehl zur Erschießung der vier englischen Fliegeroffiziere sei mit der stillschweigenden Drohung verbunden gewesen, daß der Angeklagte bei Nichtbefolgung des Befehls vor: das höhere SS- . und Polizeigericht gestellt und zum Tode verurteilt werde. Insoweit handelt es sich um Erwägungen tatsächlicher Art, die der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen sind. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob sie durch den nur allgemeinen Hinweis auf die "Härte des damaligen Regimes" und die Bekundungen der Zeugen Willich und Graes,

die selbst der SS oder Gestapo angehörten, ausreichend begründet sind.

Nach dem unter I 1) Ausgeführten besteht indes auf Grund der bisherigen Feststellungen die Möglichkeit, daß der Angeklagte den Erschießungsbefehl letztlich deshalb befolgt hat, weil er aus falsch verstandenem Pflichtgefühl auch einer verbrecherischen Weisung des "Führers"! Gehorsam zu schulden glaubte. Sollte der Angeklagte aus blindem Gehorsam gehandelt haben, dann wäre die Annahme ausgeschlossen, er hebe unter dem Druck der ihm wirklich oder vermeintlich drohenden Lebensgefahr gehandelt (vgl OGHSt 1, 310, 313; OGH NJW 1950, 511 Nr 10;

BGH 2 StR 35/50 vom 29. Januar 1952; BGHSt 2, 251, 258).

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In diesem Zusammenhange kann von Bedeutung sein, warum der Angeklagte in Kenntnis der Widerrechtlichkeit des Erschießungsbefehls keinen Versuch unternommen hat, sich durch eine Rückfrage beim Reichssicherheitshauptamt zu vergewissern, ob der Befehl trotz der entgegenstehenden zwischenstaatlichen Abkommen und trotz der Unterstellung der Kriegsgefangenen unter die Wehrmacht aufrechterhalten werde. Durch eine solche Rückfrage hätte sich der Angeklagte, der als Leiter einer bedeutsemen Gestapostelle zweifellos das besondere Vertrauen der Staatsführung besaß, noch nicht notwendig dem Verdacht der Befehlsverweigerung ausgesetzt. Abgesehen davon war dem Angeklagten ein gewisses Wagnis auch zuzumuten,. Dazu verpflichteten ihn nicht nur die Schwere der ihm angesonnenen Verbrechensbeteiligung, sondern auch sein beruflicher Werdegang und seine Stellung in der Geheimen Staatspolizei. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts ist der Angeklagte im Jahre 1936 der Aufforderung, in den Dienst der Geheimen Staatspolizei zu treten, "unbedenklich" nachgekommen, obwohl er damals sicher auch in einem anderen Zweig der öffentlichen Verwaltung eine seiner Vorbildung entsprechende Anstellung hätte finden können. Er ist in der Folgezeit bei der Geheimen Staatspolizei geblieben, obwohl ihm seine "nicht unbedeutende Stellung" innerhalb dieser Einrichtung auch nach der Annahme des Schwurgerichts tiefe Einblicke in die Ziele und Pläne dieser Organisation gestattete, als deren Ergebnis "er hätte erkennen müssen, daß sich diese schon längst zum eb so gefürchteten wie gefügigen Werkzcug des Terrors und der Willkür entwickelt hatte". Wenn der Angeklagte, was eich aufarängt, diese Tatsache erkannt hat, dann konnte er wohl mit Bestimmtheit voraussehen, daß auch er sich eines Tages verbrecherischen Befehlen nicht werde entziehen können, wenn

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er nicht schwerwiegende persönliche Wachteile in Kauf nehmen wollte. Verblieb er gleichwohl im Dienste der Geheimen Staatspolizei und ließ er sich schon in sehr jungen Jahren leiten-

de Stellen übertragen, so konnte 'und mußte von ihm erwartet werden, dad er denn, wenn ihm die Teilnahme an einen schweren Verbrechen tatsächlich befohlen wuräe, ein ihm sonst vielleicht nicht zuzumutendes Wagnis auf sich nahm, um der ihm angesonnenen Verbrechensbeteiligung zu entgehen. Es ist, wie der erkennenie Senat schon wiederholt ausgesprochen hat, richt der Sinn Ges § 52 StGB, .daß sich ülejenigen, die unter der Herrschaft des Nationaleozialismus Jahre hinäurch in einflußreicher Stellung einer Einrichtung des Terrore und der Willkür gedient haben, mit dem bloßen Hinreis auf eine für sie gegebene Leibes- oder Lebensgefahr der Verantwortung für die Mitwirkung an schwersten Verbrechen sollen entziehen können.

ohne ein Äuderstes unternommen zu haben, sich ron didser Ilitwirkung fernzuhalten (vgl SGHSt 3, 271, 276).

Dr. Peetz Mantel Martin Hübner Dr. Mannzen

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