BGH Entscheidung vom 04.06.1956 – 2 StR 22/56

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Gesetz: StPO § 23 Abs 2

Rechtssatzs Richter, die einzelne Beweiserhebungen nach § 202 Abs 1 StPO angeordnet oder durchgeführt haben, sind nicht als Mitglieder des erkennenden Gerichts ausgeschlossen (im Anschluß an RGSt 63, 337)»

Aktenzeichen: 2 StR 22/56 Urteil des BGH vom 4. Juni 1956 LG Bonn

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Dr.Dr. Hans C m aus Bm; geboren

or EEE 1905 ir Tann GHEEREED.

wegen Unzucht mit Abhängigen hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf G.und der Verhandlung vom 1. Juni 1956 in der Sitzung vom 4: Juni 1956,

an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, “ Bundesrichter Dr. Dotterweich Y Bundesrichter Werner a Bundesrichter Dr- Schalscha el. Bundesrichter Hoepner Eu als beisitzende Richter, R

gi: Oberstaatsanwalt Dr. in (Me

als Vertreter der Bundesarwaltschaft, i Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, “

für Recht erkannt; .:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts A in Bonn vom 10. März 1955 werden verworfen.

Tie Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen \

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Dem Angeklagten ist Unzucht mit zwei weiblichen Lehr-Jingen, der am 30. August 1935 geborenen Gisela ZB und der am 20 Februar 1936 geborenen Leni HB: zur Last gelegt worden. Von dem ersten Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, wegen eines gegen Leni HOEEEEEEb verübten Verbrechens nach § 8 174 Nr 1 StGB hat es ihn zu zehn “Monaten Gefängnis verurteilt Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte haben Revision eingelegt; der Angeklagte ficht das Urteil an, soweit er verurteilt worden ist, und rügt die Verletzung von Vorschriften des Verfahrensuna des sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft hat die Verletzung des sachlichen Rechts geltend gemacht und wendet sich in ihren Ausführungen gegen den Freispruch des Angeklagten im Falle ZGB. Beide Revisionen bleiben erfolglos.

I. Revision des Angeklagten.

ı. Verfahrensrügen.

a) Der Angeklagte macht geltend, daß die erkennenden Y Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen seien, weil sie nicht nur einzelne Beweise nach § 202 StPO vor Eröffnung des Hauptverfahrens angeordnet und erhoben, sondern eine Beweiserhebung in einem Umfange durchgeführt hätten, die einer Voruntersuchung gleichkomme; auf sie müsse also § 23 Abs 2 StPO entsprechend angewandt werden. Die Rüge ist unbegründet. Die Revision verkennt den Ausnahmecharakter des § 23 Abs 2 StPO- Die Strafprozeßordnung geht von dem allgemeinen Grundsatz aus, daß die der Mitwirkung als erkennende heit begründe (R6St 60, 322, 324; 62, 299, 302). Das Gesetz verneint, daß ein Richter, der sich vor der Hauptverhandlung mit einer Sache befaßt, Aktonkenntnis erlangt und bei

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den der Hauptverhandlung vorausgelenden Entscheidungen mitwirkt, schon um dieser J!ätigkeit willen als voreingenommen und befangen gelten müsse. Hauptbeispiele hierfür sind die Haftentscheidungen, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie die erneute Mitwirkung als erkennender Richter nach Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht und im Wiederaufnahmeverfahren. Als einzige Ausnahmen von diesem Grundsatz kennt das Gesetz nur die beiden Fälle des § 23 StPO- Die bis zur Verordnung vom 24. Januar 1924 bestehende dritte Ausnahme, daß der Berichterstatter bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht als erkennender Richter mitwirken dürfe, ist beseitigt worden. Die von dem allgemeinen Grundsatz abweichende Regelung des 4% 23 Abs 2 StPO für den Untersuchungsrichter beruht auf der Erwägung, daß aus dem Zusammentreffen der beiden Merkmale, die die Tätigkeit des Untersuchungsrichters kennzeichnen, nämlich das Vorgehen nacı einem bestimmten Plan, den sich der Richter selbst und unabhängig von der Weisung eines anderen bildet, und der seibständige Beitrag zur Sachgestaltung durch unmittelbare Erforschung der Tat. nach der Erfahrung des Lebens regelmässig die Besorgnis einer gewissen Befangenheit begründen kann (vgl RGSt 68, 375). Das hat den Gesetzgeber veranlaßt, in diesem Fall allgemein die Ausschließung als erkennender Richter anzuordnen. Das Reichsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung und sehr nachhaltig den Ausnahmecharakter der Vorschrift betont, insbesondere nicht jede Tätigkeit des Untersuchungsrichters als Ausschließungsgrund gelten lassen» So begründen die bloße Eröffnung der Voruntersuchung, der Ausspruch über ihren Schluß, die Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft, die Anordnung von Ladungen und ähnliche Handlungen, die Ausschließung nicht (vgl RGSt 2, 314; 9, 285; 21, 285; 61, 415). Ferner hat das neiche“

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gericht eine entsprechende Anwendung des § 23 Ir 2 StPO auf den beauftragten Richter, sowie den Amtsrichter, der j nach § 162, § 165 oder § 185 Satz 2 StPO tätig wird, ausdrücklich abgelehnt (RGSt 39, 400; 68, 375, 377).

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An dieser Rechtsprechung hält der Senat ohne kinschränkung fest. Infolgedessen kommt auch eine entsprechende Anwendung des § 23 Abs 2 StPO auf den Fall, daß das mit der Eröffnung des Verfahrens befaßte Gericht einzelne Beweise anordnet und erhebt, nicht in Betracht. Durch eine solche Tätigkeit erlangen die Richter nicht die Stellung des Untersuchungsrichters. Die Anordnung von Beweiserhebungen ist keine unmittelbare Erforschung der Tat und der die Beweise erhebende Richter, der übrigens in vorliegendem Falle gar nicht als erkennender Richter mitgewirkt hat, handelt nicht nach eigenem selbständigen Plan (vgl RGSt 63, 337). Der Umfang der einzelnen Beweiserhebungen und ihrer Zeitdauer sind in diesem Zusammenhang grundsätzlich ohne Bedeutung. Die Auffassung der Revision, es komne hier auf das Maß der Beweiserhebungen an, führt zu einer Unsicherheit, mit der das Hauptverfahren nicht belastet werden darf. Ob ein Richter vom Richteramt ausgeschlossen ist, muß nach Köglichkeit und von vornherein

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zweifelsfrei sein.

Eine Rüge nach § 338 Nr 3 StPO hat die Revision nicht erhoben.

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b) Der Verteidiger des Angeklagten hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 9. März 1955 (Bl 654 d:A.) einen Schriftsatz vom 8. kärz 1955 überreicht, der verlesen wurde. In diesem Schriftsatz hat er "eventualiter" gestellte 3eweisamträge wiederholt; sie betrafen die Glaubwürdigkeit der Gisela ZB, und wohl auch der Leni HER Die Revision weist auf mehrere Hilfsamträge aus diesem Schriftsatz hin und beanstandet mit Recht, daß sie

auch in den Urteilsgründen nicht beschieden worden seien. Auf dieser Verletzung des Verfahrens kann das Urteil aber nicht beruhen.

aa) Eine Gruppe von Beweisamträgen, deren Nichtbescheidung der Angeklagte rügt, zielte auf den Nachweis ab, daß er im Oktober 1953 an zahlreichen, im einzelnen angegebenen Tagen nicht in Bonn gewesen sei, daß also Leni HD die Gisela zu belogen haben müsse, als sie ihr bei einem Krankenhausbesuch im Oktober erzählte, sie sei öfters vom Angeklagten nach seinem Geburtstag, dem 15 Oktober, in diesem Monat geküßt worden. Selbst wenn die Strafkammer die Behauptung des Angeklagten über seine Abwesenheit an den angeführten Tagen als wakr unterstellt hätte, bleiben genügend Tage seiner Anwesenheit in der zweiten Oktoberhälfte übrig, an denen die behaupteten Vorgänge sich zugetragen haben könnten, Aus einer etwaigen Beweiserhebung hätten also keine Schlußfolgerungen gegen die «laubwürdıgkeit der Zeugin gezogen werden können.

bb) Das weitere Beweisangebot, dessen Übergehung der Angeklagte rügt, ist die Benennung des Professors Dr . üb als Obergutähters für die Glaubwürdigkeit der “Mädchen, wobei zugunsten des Angeklagten unterstellt werden mag, daß der Obergutachter sich nicht nur über Givela ZB sondern auch über Leni HR äußern sollte. Auch hier kann das Urteil nicht auf dem Verfahrensverstoß der Nichtbe-- scheidung beruhen; denn das Landgericht durfte den Antrag nach §§ 244 Abs 4 Satz 2 ablehnen: Es hielt bezüglich Leni HOSE das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits für erwiesen; im Beweisamtrag war auch nicht dargetan worden. daß die bisherigen Gutachten aus einem der im Gesetz vorgesehenen Gründe mangelhaft seien oder daß der vorgeschlagene

Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfüge: Auch die Revision kann nicht behaupten, daß die früheren Gutachten in sich widerspruchsvoll seien; sie macht nur geltend, diese stimmten untereinander nicht überein. Abgesehen davon, daß die Urteilsgründe diese Behauptung jedenfalls bezüglich Leni HB nicht bestätigen, liegt darin kein Grund zur Bestellung eines weiteren Sachverständigen, In solchen Fällen ist es Sache des Gerichts zu entscheiden, welchem Gutachten zu folgen ist, Schließlich hat die Revision nicht dargetan, inwiefern der vorgeschlagene Obergutachter über überlegene Forschungsmittel verfügen solls

c) Der Angeklagte rügt eine Verletzung des § 243 Abs 2 und 3 StPO weil der Vorsitzende ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich vor der Vernehmung des Kriminalsekretärs PER unä der Kriminalassistentin Tg über gewisse Vorgänge bei der Polizei anläßlich der Vorlegung eines Stenogrammblocks zu äußern. Die Rüge ist unbegründet. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist der Angeklagte vor Zintritt in die 3eweisaufnahne zur Sache genört worden; sie ergibt nicht, daß der Angeklagte in seiner Äußerung behindert, oder daß ein Widerspruch gegen die Art der Anhörung erhoben worden wäre. Die sehr 2 enäter gelegentlich der Zeugenvernehmung beurkundete Ansicht des Verteidigers, der Angeklagte habe nicht Gelegenheit zu ausreichender Äußerung gehabt. weist die Wahrheit dieser: Behauptung nicht nack-- : Der Verteidiger hat nämlich erst bei Vernehmung Ger Zeugen PB una TB seteten, den Angeklagten Gelegenheit zur. Äußerung zu einem ins Ermessen des Gerichts. gestellten Zeitpunkt zu geben. Daß dieser Bitte nicht entsprochen worden sei, ist der Sitzungsniederschrift nicht zu entnehmen; diese ergibt vielmehr, daß der Angeklagte nach der Vernehmung

eines jeden Zeugen und am Schluß der Beweisaufnahme Gelegenheit zur Äußerung hatte.

d) Auch für die Rüge nach § 69 StPO, der Zeuge Bruch habe seine Aussage nicht im Zusammenhang gemacht, fehlt es an dem Beweise durch die Sitzungsniederschrift- Wiederum genügt zum Beweise der Verfahrensverletzung nicht die im Protokoll festgehaltene Behauptung des Verteidigers. Dieser hätte, wenn es ihm darauf ankam, den Vorgang der Vernehmung im einzelnen festzuhalten, beantragen können, daß eine Protokollierung nach § 275 Abs 3 StPO vorgenommen wurde.

e) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs 2 und 6 StPC, die der Verteidiger darin erblickt, daß dem Sachverständigen für Stenographie gewisse Urkunden nicht vorgelegs wurden. deren Kenntnis ihn veranlaßt hätte, eine um 12 Minuten längere Zeit für die Aufnahme des vom Angeklagten der Leni Tg gegebenen Diktats für erforderlich zu erklären, ist unbegründet, weil das Urteil auf der behaupteten Verfahrensverletzung nicht beruhen kann. Auch wenn man von der von der Revision für die Aufnahme des Stenogramms als erforderlich bezeichneten Zeit ausgeht, bleibt genügend Zeit übrig, in der der Angeklagte die ihm zur last gelegte Tat begangen haben kann.

f) Die Revision rügt zu Unrecht, daß den Zeuginnen CE un: KB Idas Berichtigungsschreiben der Zeugin CO von 23. April 1954 nicht vorgehalten worden sei.

In der Tat ist dieses Schreiben ausweislich der Verhandlungs-

niederschrift verlesen worden.

g) Auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen SEE kann das Urteil nicht beruhen. Seltst wenn man davon ausgeht, daß entsprechend den Aussagen der Zeugen Biib und StB das Telefongespräch wit dem Angeklagten am 28. November 1955 um 15 5C Uhr be-

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gonnen hat, hatte der Angeklagte von etwa 15 Uhr an genügend Zeit zur Ausführung der Tat. Das Landgericht hat es ausdrücklich abgelehnt, als erstmöglichen Zeitpunkt der Tatausführung die Uhrzeit 15 Uhr 20 Minuten anzunehmen, hält vielmehr den Beginn kurz nach 14 Jhr 45 Minuten durchaus

für möglich (Urteil S 43),

h) Es ist der Revision zuzugeben, daß die Begründung der Nichtbeeidigung der Zeugin Begi nit dem blossen Einweis auf § 60 Nr 3 StPO an sich zu beanstanden ist. Nach Lage der Sache konnte es aber keinem Zweifel unterliegen, daß die Vereidigung der Zeugin deshalb unterblieben ist, weil sie dem Landgericht als der Begünstigung verdächtig erschien- Diesen Grund der Nichtbeeidigung kannte der Angeklagte; er ist also durch den Mangel ausreichender Begründung nicht beschwert Die Zeugin durfte auch nicht vereidigt werden Dem steht nicht entgegen, daß die Anklage wegen 3egünstigung, die demAngeklagten auch bekannt war, nicht zur Eröffnung des Hauptverfahrens geführt hatte. Denn zur Eröffnung des Hauptverfahrens ist hinreichender Verdacht er- ?orderlich; zur Anwendung des § 60 Nr 3 StPO genügt jeder Yerdacht»

i) Die übrigen Aufklärungsrügen bezüglich der Glaubwürdigkeit der Leni Hp sind unbegründet, weil lediglich die weitere Befragung vernommener Zeugen für erforderlich erklärt wird. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125/126).

2. Sachrüge. Die Ausführungen der Revision zur Sachrüge enthalten

im wesentlichen Angriffe gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer, die in diesem Rechtszuge unzulässig sind. Widersprüche

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und Denkfehler, wie sie die Revision behauptet, sind nicht ersichtlich, zum Teil auch unbeachtlich, weil sie sich auf den Alibibeweis des Angeklagten für eine Zeit beziehen,

die nach den Feststellungen des Urteils nicht die Tatzeit

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auch die Strafzumessungsgründe lassen Rechts®hler nicht

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II. Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Freisprechung im Falle A \ wendet, ist unbegründet; sie nimmt zu Unrecht an, daß das Landgericht bei Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Gisela ZB Erfahrungssätze verletzt habe. Die Schädelverletzung der Zeugin ist Gegenstand der Beweisaufnahme und des Gutachtens des Sachverständigen gewesen, der bei der Ablehnung klinischer Beobachtung durch die Zeugin (§ 81 c StPO) sich nicht weiter äußern konnte, als er es getan hat. Die Strafkammer hat die Gründe dargelegt, aus denen trotz des Gutachtens des Sachverständisen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des tädchens bei ihr fortbestehen. Die Lusführungen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer, die Rechtsfehler nicht aufweist; sie sind in diesem Rechtszug unbeschtlich.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts,

Baldus Dr Dotterweich Werner Dr- Schalscha Eoepner