BGH Entscheidung vom 28.05.1956 – 2 StR 539/56

2 StR 539/56 "

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Im Namen des Volkes

. In der Strafsache gegen

den Dreher Wolfgeng H EEE au: Dei, dort geboren am EEE» 1933,

wegen Freiheitsberaubung

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19, Dezember 1956, an der teilgenommen haben:

Sönatepräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Scehalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. WB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 28. Mai 1956, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Krefeld zurlickverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten Hm und einer dritten, nicht bekannten Person begangener Freiheitsberaubung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht abgelehnt. Mit der Revision macht er Verletzung ües s 140 Abs 2 Si29 und des sachlichen Rechts geltend, ° -

Die Verfährensrüge hat Erfolg.

Dem Angeklagten war in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß gemeinschaftliche Freiheitsberaubung (Vergehen nach §§ 239, 47 StGB) zur Last gelegt worden. In der Hauptverhandlung wies ihn der Vorsitzende gemäß $. 265 Abs.1 StPO darauf hin,daß er unter Umständen auch wegen versuchter Notzucht nach §§ 177, 43 StGB bestraft werden könne, be- “ lehrte ihn jedoch nicht über sein Recht, gemäß § 140 Abs 1 Nr 2 ‚StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, und "bestellte ihm auch nicht von Amts wegen gemäß § 140 Abs 2 . StPO einen Verteidiger. . - :

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Auch wenn sich erst in der Hauptverhandlung ergibt, daß ein Verbrechen im Sinne von § 140 Abs 1 Nr 2 StPO in Frage kommt, so ist der Angeklagte über sein Recht, die Be-

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stellung eines Verteidigers zu beantragen, zu belehren 2 (BGHSt 1, 302 und A StR 553/51 vom 12. September 1951 wi = IM Nr 2 zu § 140 StPO). Der Verfahrensverstoß, der darin Br liegt, daß der Vorsitzende den Angeklagten darüber nicht Br belehrt hat, ist von der Revision nicht gerügt. Zwar wird ER. als verletzt in der Revisionsbegründungsschrift neben Ab- ER. satz 2 des § 140 StPO auch Absatz 1 dieser Vorschrift an- m geführt. Damit soll jedoch ersichtlich nur darauf hinge- Kr wiesen werden, daß auch § 140 Abs 2 StPO einen Fall der E

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notwendigen Verteidigung regelt.

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Die Revision trägt vor, dem rechtsunkundigen Angeklagten, der 23 Jahre alt, bisher noch nicht bestraft und noch nie vor Gericht aufgetreten sei, hätte bei der Schwere der ihm zur Last gelegten Tat und bei der gesamten Sachlage gemäß § 140 Abs 2 StPO von Amts wegen ein Pflichtverteidiger bestellt werden müssen; spätestens hätte dies geschehen müssen, als er in der Hauptverhandlung darauf. hingewiesen wurde, daß er unter Umständen wegen eines Verbrechens. nach 88 177, 43 StGB bestraft werden könne. Sie macht ferner geltend, weder die Akten; ndch das Urteil ergäben, daß der: Vorsitzende die Frage geprüft habe, eb dem Angeklagten nach § 140 Abs 2 SstPD ein "Verbeiäi, ? zu bestellen seiz "es ser deshalb davon auszugehen, d aab ar. Sich keine Gedankeh hierüber gemacht habe.

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Auch dies! sei ein Verstoß gegen § 140 Abs 2 ‚StPO.

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Die Bestellung eines Verteidigers nach‘ 5 140 Abs 2 StPO steht allerdings im Ermessen des Gerichts. Es liegt deshalb

“ kein die: Revision begründender Mangel vor, wenn das Gericht

nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts die Bestellung nieht ‚tür, nötig hält, Das bedeutet aber nicht, daß die Ausübung des Ermessens in dem Sinne willkürlich wäre, daß es an keine Schranken gebunden und der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen wäre. Schen das Reichsgericht

hat ausgesprochen, daß das Gericht die Bestellung nicht etwa aus rein äußerlichen, persönlichen oder sonst unsachlichen Gründen ablehnen und ferner die Vorschrift des § 140 Abs 2 StPO (damals § 141) nicht völlig außer acht lassen darf. Es hat deshalb einen die Revision begründenden Verfahrensmangel auch darin erblickt, daß das Gericht sich überhaupt keine Gedanken darüber gemacht hat, ob von Ants wegen ein Verteidiger zu bestellen sei, obwohl ein Anlaß dazu bestand (RGSt 68, 35; 74, 304 /3067). Dieser Recht-

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sprechung ist der Senat in dem Urteil 2 StR 435/52 vom

28. Oktober 1952 (= IM Nr 6 zu § 140 StPO) und der frühere

3, Strafsenat in dem Urteil 3 StR 434/55 vom 19. Januar 1956 gefolgt. Der Senat hat in dem angeführten Urteil ferner ausgesprochen, daß der Vorsitzende sein Ermessen nicht sorg-

fältig ausübt, wenn er bei der Entscheidung über die Bei-

ordnung eines Verteidigers nicht alle Gesichtspunkte in

Erwägung zieht, aus denen nach § 140 Abs 2 StPO die Bei-

cerdnung geboten sein kann. Ein Ermessensfahler liegt danach

vor, wenn der Vorsitzende die Frage, ab. ein ‚Verteidiger zu bestellen sei, nicht unter dem Gesichtepunkt der Schwere.

der Tat oder der Schwierigkeit der Rechtslage geprüft hat, e obwohl die Umstände dazu drängten. Auch der 5. Strafsenat j nimmt für das Revisionsgericht die Befugnis in Anspruch

zu prüfen, ob das Landgericht die Grenzen des pflichtmäßigen Ermessens überschritten hat, indem es keinen Verteidiger beiorädnete, und sieht diesen Fall für gegeben, wenn die Beiordnung unter den Gesichtspunkten des § 140 Abs 2 StPO objektiv geboten war (BGHSt 6, 199 und 7, 69 /727). Bei der Entscheidung dieser Frage ist nach der Ansicht des 5. Strafsenats auch zu beachten, daß in Strafsachen, die vor dem Landgericht im ersten Rechtszuge verhandelt werden, dem Angeklagten nur eine Tatsacheninstanz zur Verfügung steht und. daß die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht Zu in der Regel voraussetzt, daß die Sache entweder von beson-. % derer Bedeutung ist oder die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigt. Ob daraus mit dem 5. Strafsenat zu folgern ist, 2 gas "in Strafkammersachen des ersten’ Rechtszuges nur selten . von der Bestellung eines Verteidigerg: abgesehen werden darf, ° kann im vorliegenden Falle dahin gestellt bleiben. Denn es lagen hier gewichtige Gründe für eine besonders sorgfältige

Prüfung der Frage, ob ein Verteidiger zu bestellen sei, vor.

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Im Laufe der Hauptverhandlung hatte sich die Nöglichkeit ergeben, daß die Tat des Angeklagten sich als ein Verbrechen der versuchten Notzucht erweisen werde. Der Angeklagte hätte nach § 140 Abs 1 Nr 2 StPO durch einen entsprechenden Antrag die Bestellung erzwingen künnen. Diese Veränderung der Sachlage wog so sehwer, daß, selbst wenn der Angeklagte auf Belehrung von seinem Antragsrecht nach § 140 Abs 1 Nr 2 5tPO keinen Gebrauch gemacht hätte, die Prüfung geboten gewesen wäre, ob ihm ein Verteidiger von Amts wegen zu bestellen sei. Dazu kemmt, daB das Landgericht, wie das Urteil ausführt, die Untersuchung auch darauf erstreckt hat, ob der Tatbestand des versuchten Raubes gegeben sei. Mit diesem Verdacht hätte sieh -unter den gegebenen Umständen der weitere Verdacht des Verbrechens nach § 316 a StGB verbinden müssen, das mit Zuchthaus nicht unter fün? Jahren, in besonders schweren Fällen mit lebenslangem Zuchthaus bedroht ist. Das Landgericht hält für möglich, daß der Mitangeklagte Tim nit seiner Kinlassung, sie hätten mit den beiden Frauen den Geschlechtsverkehr ausüben wollen, nur die vorhandene Raubabsicht habe verdecken wollen, erachtet aber das Beweismaterial nicht für ausreichend, um die Angeklagten eines versuchten Raubes zu überführen. Der Umstand, daß das Gericht nicht darauf hingewiesen hat, daß auch eine Verurteilung wegen versuchten Raubes in Frage kommen könne, und daß es die damit zusammenhängende Möglichkeit der Anwendung des § 316 a StGB offenbar nicht in , die Betrachtung einbezogen hat, ändert nichts an der objektiven Bewertung der Tat und der Sach- und Rechtslage. Schließlich konnte ins Gewicht fallen, daß der Angeklagte jung und rechtsunkundig war und zum ersten Male vor @ericht stand und daß der schwer kriminelle Kittäter He, dessen - Angaben für die Beurteilung des Tatanteiles des Angeklagten von Bedeutung gewesen sind, einen Pflichtverteidiger hatte.

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Alle diese Umstände drängten dazu, die Frage der Bestellung eines Verteidigers für den Angeklagten mit besonderer Sorgfalt zu prüfen.

Nach § 141 Abs 2 StPO ist, wenn sich erst später, d.h. nach den in § 141 Abs 1 S 1 StPO angegebenen Zeitpunkten, herausstellt, daß ein Verteidiger notwendig ist, er sofort zu bestellen. Nas war hier der Zeitpunkt, als das Landgericht die Untersuchung auf versuchte Notzucht ausdehnte und den Angeklagten darauf hinwies, daß er Unter Umständen wegen dieses Verbreehens bestraft werden könnte. In diesen Zeitpunkt hat das Landgericht die Frage, ob-nach § 140 Abs 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen sei, nicht geprüft. Das ergibt sich daraus, daB es den Angeklagten über sein Recht. aus § 140 Abs 1 Nr 2 StPO nicht belehrt hat, sowie aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden, die der Senat dahin versteht, daß erst später die Frage geprüft und verneint wurde, nachdem die weitere Hauptverhandlung das Landgericht zu der Überzeugung gelangen ließ, daß versuchte Notzucht doch nicht in Betracht komme. Das Landgericht hätte aber, nachdem es durch seinen Hinweis kund getan hatte, daß es die Untersuchung auch unter dem Gesichtspunkt eines Notzuchtversuches führen werde. schon im Hinblick auf 8 141 Abs 2 StPO mit der Prüfung nach § 140 Abs 2 StPO nicht zuwarten dürfen, bis es übersehen konnte, ob es zü einer Verurteilung aus § 8 177, 43 StGB kommen werde. Maßgebend für die Prüfung war der Zeitpunkt des Hinweises nach 5 265 Abs 1 StPO. In diesem Zeitpunkt hat das Landgericht sich keine Gedanken darüber gemacht, ob nach § 140 Abs 2 ein Verteidiger notwendig sei.

Der darin liegende Verfahrensverstoß ist, nicht dadurch geheilt, daß der Angeklagte entsprechend der Beschuldigung der Anklageschrift und des Eröffnunzsbeschlusses - ebenso wie HB in diesem Falle - nur wegen gemeinschaftlicher

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Freiheitsberaubung verurteilt worden ist. Wenn die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach-- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheinen läßt, so erfordert dies dessen Mitwirkung bei der ganzen Verhandlung und bei der Ermittlung des gesamten Verfahrensstoffes. Diesen Erwägungen gegenüber kann es nichts ausmachen, wenn der Richter im einzelnen Falle erst bei der abschließenden Würdigung, nämlich bei der Urteilsfindung zu der Überzeugung gelangt, daß die Tat ninderschwer, jedenfalls aber kein Verbrechen ist (vgl.R&St 70, 317 /319/3207 für.den Fall, daß das Berufsverbot'schließlich nicht ausgesprochen wird). Nicht anders kann der Fall behandelt werden, wenn noch im Laufe der Beweisaufnahme das Gericht die Überzeugung gewinnt, daß die Tat nicht so: schwer zu bewerten ist, wie es zunächst,

den Anschein gehabt hat, und daß bei Zugrundelegung der jetzigen Würdigung die Mitwirkung eines Verteidigers nach

§ 140 Abs 2 StPO nicht erforderlich gewesen wäre. Hierbei kann es ferner keinen Unterschied machen, ob der Verteidiger bereits ver der Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 141 Abs, 1 StPO) oder erst während der Hauptverhandlung nach § 141 Abs 2 StPO bestellt worden ist.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Bestellung eines Verteidigers auch in anderen Fällen als denen des § 143 StPO zurückgenommen werden kann, wenn deren Voraussetzungen nachträglich wegfallen (BGHSt 7, 69 /tı7 und die dort angeführten Urteile des Reichsgerichts). Jedoch kommt eine Rücknahme im Laufe der Hauptverhandlung nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß im weiteren Fortschreiten die Tat nicht mehr so schwer oder die Sach- und Rechtslage nicht mehr so schwierig sei, daß ein Verteidiger mitwirken müsse. Das ist in RGSt 65, 3 /I1/127 anerkannt für den Fall, daß dem Angeklagten nach der Beurteilung, die die Tat im Eröffnungs-

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beschluß gefunden hat, ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Es gilt auch für den Fall, daß nach einer erst im Laufe der Hauptverhandlung sich ergebenden Beurteilung ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen.

Auch diese Umstände verboten es dem Gericht wit der Prüfung der Frage, eb dem Angeklagten ein Verteidiger zu bestellen sei, zuzuwarten, nachdem sich die Möglichkeit ergeben hatte, daß die Tat ein Verbrechen war,

Ob der in der Unterlassung der gebotenen Prüfung liegende Verstoß ‚gegen § 140 Äbs 2 StPO ein absoluter Revisionsgrund (§ 558 Nr 5 StPO) ist, braucht nidiierörtert zu werden: Möglicherweise hätte sich das Gericht bei pflichtmäßiger Prüfung der Sachlage zur Bestellung eines Verteidigere entschlossen. Ss 15ßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Angeklagte einen Verteidiger gehabt hätte, und daß es daher auf dem Verfahrensverstoß beruht.

Das Urteil ist deshalb mit ‘den Feststellungen aufzuheben, ohne daß auf die Sachrüge eingegangen zu werden braucht.

Baldus Busch Bundssrichter Dr.Schalscha ist ertsabwesend und deshalb verhindert, zu unterzeichnen. _ j

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