BGH Entscheidung vom 01.11.1955 – 5 StR 186/55

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Für das Nachschlagewerk! 2 189 05£ Für die Amtliche Sammlung! cv

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Gesetz: StPO §§ 223, 224, 251

Rechtssatz; Es bedeutet einen Revisionsgrund, wenn der Tat- | richter die Niederschrift über die gemäß § 223

PO erfolgte Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung verliest und sie bei der Urteilsfindung verwertet, obwohl der Angeklagte von dem Vernehmungstermin nicht rechtzeitig benachrichtigt worden war und sein Verteidiger aus diesem Grunde der Verlesung widersprochen hat,

Aktenzeichen; 5 StR 186/55 | Urteil des BGH vom 1.November 1955 LG Berlin

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5 StR 186/55 on

Im_ Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schriftsteller Jochen K EB aus SEE, geboren am EEE 1910 ir Ton

- Sachbezeichnung: Y\Bu.a. -

wegen übler Nachrede

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten KB wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 30.September 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts- “ mittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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‘ Die Strafkammer hat-den Angeklagten wegen übler Nachrede zu einer Cefängnisstrafe von 4 Monaten verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte am 11. und 12.März 1952 gegenüber dem Bürgermeister Dr .EGEEB, gegenüber dem Bürgermeister Kr in einer Strafanzeige und in einer Pressekonferenz übur den damaligen Bürgermeister von Berlin Dr, Dr. SCHEEEEENES behauptet,

a) Dr.Dr. SD habe in den 20sr Jahren in seiner damaligen Eigenschaft als Preußischer Minister für Handel und Gewerbe von der ihm unterstellten Preußischen Porzellanmanufaktur recht wertvolle Geschenke, Insbesondere eine Porzeilanfigur und ein wertvolles Tafelservice erhalten,

b) er habe sich im Jahre 1945 ein der Continental-Gas--Gesellschaft in Berlin, Kurfürstenstraße 54, gehörendes Konferenzzimmei oder andere der Gesellschaft gehörende Möbel unrechtmäßig angeeignet,

ce) im.Jahre 1951 sei bei der sogenainten Aktion Kris im Bezirk Kreuzberg in Berlin ein Fahrzeug angehalten worden, in dem sich ein im Ostsektor Berlins ' gefertigter Anzug des Dr. a 5 befunden ‚habe,

d) im Jahre. 1946 habe Dr. Dr.SEEB sinen Betrag von 1000 RM,.den er.für .einen Herrn Mggpan die Parteikasse der. CW. in. Berlin-Zehlendor? hätte abführen sollen,. abredewidrig der CDU nicht zugeführt.

Das Urteil stellt fest, daß die vom Angeklagten behaupteten Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Hierzu ist in den Urteilsgründen hinsichtlich der ünter a) angeführten Tatsachen ausgeführt, durch dis 'von der Strafkamner als glaubhaft erachtete. Aussage dcs Dr. Dr Sp sei erwiesen, daß dieser die Porzellanfigur anläßlich seines 5jährigen Minister jubiläuns von "seinen ilinisterialdirektoren" als

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Geschenk erhalten habe und daß er das Tafelservice (ein Service zweiter Wahl) nicht geschenkt bekommen, sondern von der Manufaktur zu einem verbilligten Preis gekauft habe. Die Glaubwürdigkeit des.Dr. Dr SEE» werde noch dadurch erhöht, daß der kommissarisch vernommene Dr.Dr.cW, der damalige Direktor der Porzellanmanufaktur, glaubhaft und eidlich bekundet habe, Dr.Dr. _ SCHEEEEED habe niemals ein Geschenk in Form eines Tafeloder Eßservices von der Manufaktur erhalten. Außerdem sei durch die Aussage des Dr.Dr.Mo@iilW erwiesen, daß von wertvollen, geschweige denn recht wertvollen Geschenken überhaupt nicht gesprochen werden könne. Dr. Dr. Mo habe Dr.Dr. SED zwar, wie das allgemein üblich gewesen sei, aus Gründen der Kundenwerbung anläßlich von Feiertagen kleinere Aufmerksamkeiten erwiesen und ihm dabei Gegenstände aus der Produktion der Manufaktur überlassen. Es habe sich dabei jedoch um gariz geringfügige Sachen -- nach der Erinnerung des Dr. Dr.Moiß® einmal um eine Vase oder eine Tasse -— gehandelt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrehsrechts und des sachlichen Strafrechts.

Folgende Verfährensrüge greift durchs

Die Revision erblickt einen Verfahrensmangel u.a darin, daß die Niederschrift über die gemäß § 223 StPO am - 28.Juli 1953 durch das Amtsgericht in Heidelberg erfolgte Vernehmung des Dr.Dr.U lin der Hauptverhandlung verlesen und zum Gegenstande der Urteilsfindung gemacht worden sei, obwohl der Angeklagte die Benachrichtigung von dem Vernehmungstermin erst am 29. Juli 1953, also nach bereits erfolgter Vernehmung erhalten und sein Verteidiger aus diesem Grunde in der Hauptverhandlung der Verlesung der Niederschrift widersprochen habe.

; Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Angeklagte am ersten Tage der Hauptverhandlung, dem 24. September .1954, seine Akten zum Beweise dafür vorgelegt, daß

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er die Benachrichtigung von dem in Rede stehenden Vernehmungstermin erst am 29,Juli 1953 erhalten habe. Die bei diesen Akten befindliche Benachrichtigung ist mit einen Eingangsstempel vom 29. Juli 1953 versehen. Der Umschlag fehlt. Die Strafkammer hat daraufhin beschlossen, daß die Hauptverhandlung unterbrochen und am 30.September 1954 fortgesetzt werde. Zugleich ist die Ladung des Zeugen

Dr. Dr. Mob zu dem neuen Termin angeordnet worden. In der Verhandlung am 30.September 1954 ist Dr. Dr. Moiiiiip nicht erschienen. Die Strafkammer hat nunmehr auf Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft entgegen dem ausdrücklichen Widerspruch des Verteidigers beschlossen, die Niederschrift über die Vernehmung des Dr.Dr. Moe vom 28.Juli 1953 gemäß § 251 Abs 3 StPO zu verlesen. Dabei hat sie sich ausweislich der Sitzungsniederschrift von der Erwägung leiten lassen, daß nach dem in der Verhandlung

am 50.September 1954 überreichten: !Beweisamtrag" des Verteidigers vom 23.September 1954, mit dem dieser die Ladung und persönliche Anhörung des Dr. Dr. Mo veantrast hat, der Angeklagte nur noch den Wert, nicht aber den Umfang und die Größe der Geschenke in Zweifel ziehe und angesichts dieses Umstandes dem Zeugen "wegen der großen Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung der jetzt noch beantragten Aussage nicht mehr zugemutet werden!" könne (gemeint ist offenbar, daß dem Zeugen ein Erscheinen vor der Strafkammer nicht mehr zugemutet werden könne).

Das von der Strafkammer beobachtete Verfahren gibt zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß.

Durch die in der Verhandlung vor der Strafkamner erfolgte Vorlage der Terminsbenachrichtigung mit dem Eingangsstempel des 29.Juli 1953 ist hinreichend erwiesen, daß der Angeklagte die Benachrichtigung erst nach dem 28.Juli 1953, also erst nach der Vernehmung des Dr. Dr.Mo erhalten hat. Daß die Strafkammer die Niederschrift über die Vernehmung trotz dieses Umstandes und trotz des ausdrücklichen Widerspruchs des Verteidigers verlesen und bei der Urteils-

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findung verwertet hat, ist rechtsfehlerhaft.

§ 224 StPO schreibt für Zeugenvernehmungen der hier in Rede stehenden Art, die gemäß § 223 StPO durch einen ersuchten Richter erfolgen, zwingend vor, daß der Angeklagte von dem zum Zwecke der Vernehmung anberaumten Termin zu benachrichtigen ist. Eine Ausnahme sieht das Gesetz nur für den hier nicht gegebenen Fall vor, daß die Benachrichtigung wegen Gefahr im Verzug untunlich ist.

In dem Urteil BGH 1 StR 129/51 vom 5. Juni 1951 = BGHSt 2,219 ist nun allerdings für Vernehmungen von Zeugen, die in der Voruntersuchung erfolgt waren, die Rechtsansicht vertreten worden; daß .die Beachtung der Förmlichkeit des § 193 Abs: 3.StPO, der gleichfalls: eine Benachrichtigung des Angeklagten. von dem Vernehmüngstermin vorschreibt, keine unentbelrliche Voraussetzung für die Verlesbarkeit‘ der Aussage sei. Zür Rechtfertigung dieser Auffassung ist in den Gründen des Urteils ausgeführt, daß zwar nach der alten Fassung des § 251 Abs.2 StPO die Verlesung nur statthaft gewesen sei, wenn die Vernehmung. nach: Eröffnung ‚des Hauptverfahrens oder ‘wenn sie.in dem Vorverfahren unter - Beachtung der:Vorschrift des $ .193 Abs 3 StPO erfolgt war, daß aber nach der Neufassung des § 251 StPO durch das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September :1950 die Verlesbarkeit einer im Vorverfahren gemachten Aussage nicht mehr von der Beachtung der. Förmlichkeiten des § 193 StPO abhänge (vgl BGHSt 1,220. unten/221 oben). In dem Urteil -

BGH 1 StR 238/51 vom 26. Juni 1951 = .BGHSt 1,269 ist für den Fall einer im vorbereitenden Verfahren gemäß § 162 StPO erfolgten Zeugenvernehmung entschieden, daß für den Angeklägten kein aus dem Gesetz herzuleitender Anspruch auf Anwesenheit beim Vernehmungstermin' bestanden habe, dessen Verletzung die Revision begründen könnte. In den Gründen dieses Urteils ist weiterhin ausgeführt, daß die Verlesung der Niederschrift sogar dann zulässig gewesen wäre, wenn die Zeugin auf Grund eines Lrsuchens gemäß § 223 StPO vernommen" worden wäre, weil auch in diesem Falle die Beachtung

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der Vorschrift des § 224 StPO nicht zu den Voraussetzungen gehöre, von denen die Zulässigkeit der Verlesung nach §§ 251 StPO abhängig sei (vgl BGHSt 1,272).

Demgegenüber ist in dem Urteil BGH 4 StR 29/51 vom 7.Juni 1951 = BGCHSt 1,284/2867 ausgeführt, daß es eine Gesetzesverletzung bedeute, wenn bei einer gemäß § 223 StPO erfolgten Vernehmung des. Sachverständigen- durch einen ersuchien Richter weder der Angeklagte noch der Verteidiger nach § 224 StPO benachrichtigt worden seien, daß aber das Urteii auf diesem Verstoß nicht beruhe, wenn die Niederschrift über die Verncehmung in der Hauptverhandlung nach §§ 251 Abs 1 Nr 3 StPO verlesen worden sei, ohne daß der Angeklagte oder der Verteidiger der Verlesung widersprochen hätte. In dem Urteil BGH 4 StR 186/55 vom 23.Juni 1955 wird die Auffassung vertreten, daß der Angeklagte einen Anspruch auf rechtzuitige Benachrichtigung habe und daß es einen Revisionsgrund bedeufc, wenn in einem "Falle, in dem diese Berschrichtigüung ünterblieben ist, die Niederschrift über die Verneimung trotz des Widerspruchs des Verteidigers verlesen und dieser durch ihre Verwertung. in seinem Recht beeinträchtigt worden sei, ‘durch Fragen und Vorhaltungen bei der Wahrheitsfindung mitzuwirken. In-dem gleichen’ Sinne hat der. erkennende.Senat. in seinen Urteil 5 StR 79/52 vom 21. August 1952.= NJW.1952,1426, dahin entschieden, daß das Fehlen der, Terminsbengehrichtigung ein Verfahrensverstoß sei, der den Angeklagten. berechtige, der Verwertung der betreffenden Vernehmungsniederschrift zu widersprechen, daß der Angeklagte .die hierauf gestützte Rüge’ aber verwirke, wenn er nicht widerspreche. 'Von dieser Rechtsansicht abzuwcichen;- sieht ‘der Senat keinen Anlaß. u

Es ist ein wesentlicher Rechtsgrundsatz des Verfahrensrechis der geltenden Strafprozeßoränung, daß der Angeklagte - abgesehen von im ( Gesetz besonders geregelten Ausnahmen - nicht nur verpflichtet, "sondern auch berechtigt ist, bei der Hauptverhandlung zugegen zu sein (vgl §§ 230 ff StPo).

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Es ist weiterhin sein wesentlicher Rechtsgrundsatz des geltenden Strafverfahrensrechts, daß der Angeklagte das Recht hat, an die Zeugen und Sachverständigen, die in der Hauptverhandlung vernommen werden, Fragen zu stellen

(§ 240 StPO). Diese Rechte sind für den Angeklagten von erheblicher Bedeutung, Ihre grundsätzliche Anerkennung ist notwendiges Erfordernis eines Strafverfahrens, das für sich in Anspruch nimmt, ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren zu sein,

Das Recht auf Anwesenheit und das erwähnte Fragerecht stehen dem Angeklagten aber nicht nur für die Hauptverhandlung im eigentlichen Sinne dieses Begriffs zu, Nach dem im Gesetz zum Ausdruck gelangten Willen des Gesetzgebers hat der Angeklagte diese Rechte - abgesehen von im Gesetz besonders geregelten Ausnahmen -— auch bei Vernehmungen von Zeugen und: Sachverständigen, die nur deshalb nicht in der Hauptverhanälung, sondern durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, weil der Vernehmung in der: Hauptverhandlung, eines der in § 223 StPO angeführten Hindernisse entgegensteht, und die ihrem Wesen nach gleichsam einen Teil der Hauptverhandlung bilden.

Die Vorschrift des. § 224 Aba 1 Satz 1 zweiter Satzteil, nach der es bei ‚solchen Vernehmungen der Anwesenheit des Angeklagten nicht bedarf, steht dieser Auffassung nicht entgegen. Sie beruht auf der Erwägung, daß die Anwesenheit bei diesen Vernehmungen dem Angeklagten wegen der Entfernung seines \ohnortes vom Vernehmungsorte oft nicht zugemutet werden kann. Sie bedeutet nur, daß seine Pflicht zur Anwesenheit entfällt. Daß sie sein grundsätzliches Recht zur Anwesenheit ‘und sein Fragerecht unberührt läßt, ergeben klar die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 erster Satzteil und des Absatzes 2 des § 224 StPO. Wenn Absatz 2 bestimit, daß bei Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen, die (gemäß § 223 StPO durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, der nicht auf freiem Fuß be-

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findliche Angeklagte einen Anspruch auf Anwesenheit nur bei solchen Terminen hat, die an der Gerichtsstelle seines Haftortes abgehalten werden, so ist damit unmißverständlich als Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, daß dem Angeklagten auch bei diesen Vernehmungen grundsätzlich ein Anspruch auf Anwesenheit zusteht und daß dieser Anspruch nur entfällt, wenn der Angeklagte sich nicht auf freiem Fuße befindet und die Vernehmung an einer anderen Stelle als der Gerichtsstelle seines Haftortes stattfindet. Dem entspricht auch Absatz 1 Satz 1 erster Satzteil, der zwingend vorschreibt, daß der Angeklagte von dem zum Zwecke der Vernehmung anberaumten Termin benachrichtigt werden muß, soweit dies nicht, was hier nicht zutrifft, wegen Gefahr im Verzuge untunlich ist. Diese Vorschrift findet ihre Erklärung allein darin, daß dem Angeklagten durch die Benachrichtigung Gelegenheit gegeben werden soll und muß, sein Recht auf Anwesenheit und sein Fragerecht auszuüben oder, soweit ihm nach § 224 Abs 2 ein Anspruch auf Anwesenheit nicht zusteht, jedenfalls das Fragerecht durch einen Verteidiger ausüben zu lassen.

. Geht man aber hiervon aus, so muß man dem Angeklagten auch das Recht zuerkennen, das Fehlen einer rechtzeitigen Benachrichtigung mit der Revision geltend zu machen, sofern er die Rüge nicht dadurch verwirkt hat, daß er und sein . Verteidiger die Verlesung der Vernehmungsniederschrift widerspruchslos hingenonmen haben. Eine solche Verwirkung ist hier nicht eingetreten, weil der Verteidiger der Verlesung ausdrücklich widersprochen hat.

Daß § 251 StPO in der.jetzt geltenden Fassung die Verlesbarkeit richterlicher Vermehmungsniederschriften _ nicht mehr ausdrücklich von der Beachtung der Förmlichkeiten des § 193 Abs 3 StPO abhängig macht, steht der hier vertreteren Rechtsansicht nicht entgegen. Die Gesetzesänderung beruht auf Artikel 4 der Dritten Verordnung zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29.Mai 1943 (RGBl I,

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342), dessen Zweck es war, "vor allem während des Krieges zu einer beschleunigteren und reibungsloseren Abwicklung zahlreicher Verfahren beizutragen" (vgl Grau in DJ 1943, 331/3537). Dem hierauf abzielenden Willen des Gesetzgebers kann heute keine entscheidende Bedeutung mehr beigemessen werden, weil es sich bei ihm um den Willen eines Gesetzgebers handelt, für den die Beachtung rechtsstaatlicher Erfordernisse von untergeordneter Bedeutung war und weil dieser Wille angesichts der Fassung der §§ 224 Abs 1 Satz 1 erster Satzteil, 193 Abs 3 StPO, die nach wie vor Mußvorschriften sind, im Gesetz keinen eindeutigen Ausdruck gefunden hat.

Die gegenteilige Auffassung. würde zur Folge haben, daß das Recht des Angeklagten auf. Anwesenheit und sein Fragerecht für Vernehmungen, die gemäß $. 223. 'StPo durch einen beauftragten. oder ersuchten, Richter erfolgen, zu einen Recht würden, in: ;dessen Durchsetzung der ‚Angeklagte weitgehend heschränkt. wäre. - ‚Das igt, nicht. angängle. ‘wenn “ der Gesetzgeber eine..solche Beschränkung, wollte, hätte, er das. im Gesetz klar zum Ausdruck bringen müssen. Das ist. ‚nicht geschehen. wie ‚bereits erwähnt, ist die Vörschrift des .$..224 Abs 1 Satz r "erster 'Satzteil StPO, wie das Wort "sind" ergibt, Keine viöße Ordnungsvorsöhrift, auf deren Refolgung der ‚Angeklagte keinen Rechtsanspruch 2 hätte, sondern. eine Mußvorschrift, deren ' Beachtung: er verlangen ‚kenn. i

Die Sache gemäß w 136 eo. dem "Großen Strafsenat. vorzulegen, besteht ‚kein Anlaß, Die Entscheidung BEHSt 1,219 betrifft im Gegensatze zu dem vorliegenden Fall Vernehmungen von österreichischen Staatsangehörigen, " die vor der. Eröffnung des Hauptverfahrens in der Voruntersuchung in Österreich durchgeführt worden waren: und bei denen die Frage nach‘ der Notwendigkeit einer Benach- , richtigung des. Angeklagten’ nach‘ östefreichischen Recht zu entscheiden war. Die in der Entscheiduig: BCHSt 1,269

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‚vertretene Rechtsansicht, daß die Verlesung der Vernehmungsniederschrift auch zulässig gewesen wäre, wenn die Zeugin auf Grund eines Ersuchens gemäß § 223 StPO vernommen worden wäre, ist nur beiläufig geäußert worden.

Das angefochtene Urteil kann auf der Nichtbeachtung des § 224 StPO beruhen, Die Strafkammer hat zwar ausweislich der von ihr als glaubhaft erachteten Aussage des Dr. Dr. SD 215 erwiesen angesehen, daß dieser die Porzellanfigur von seinen Ministerialdirektoren geschenkt erhalten und daß er das Tafelservice von der Manufaktur gekauft habe. Der Angeklagte hatte jedoch behauptet, daß Dr.Dr. SCEEEEEEEED von der Manufaktur nicht nur diese Geschenke, sondern auch sonst "recht wertvolle Geschenke!" angenommen habe. Insoweit beruht die Feststellung des Urteils, daß der Angeklagte eine nicht erweislich wahre Tatsache behauptet habe, allein auf der Aussage des Dr. Dr. Moin: Daß dessen Vernehmung ein dem Angeklagten günstigeres Ergebnis gehabt haben würde, wenn der Angeklagte Gelegenheit gehabt hätte, bei der Vernehmung zugegen zu sein und Fragen zu stellen, läßt sich nicht ohne weiteres ausschließen, zumal die Aussage keine bestimmten Angaben über den Wert der gemachten Geschenke enthält und die Auffassungen darüber, was unter "recht wertvolle Sachen!" und unter "ganz geringfügige Sachen" zu verstehen ist, sehr verschieden sein können. Es ist durchaus möglich, daß der Angeklagte den Dr.Dr, MOB aurch entsprechende Fragen zu Angaben über den Wert der Geschenke veranlaßt hätte, die ihm, dem Angeklagten, günstig gewesen wären. Diese Möglichkeit kann jedenfalls nicht ohne weiteres verneint werden.

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Das Urteil muß aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

Dr.Rotberg Sarstedt Dr.Koffka Schmitt Börker