BGH Entscheidung vom 18.09.1962 – 5 StR 356/62

5 StR 356/62 (altı 5 StR 368/61)

2180 095

In Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

le’ den Steinsetzer Erwin K EEEEEED zus SEHEN, geboren am MEEEED 1955 in nun

zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Rohrinstallateur Eberhard E ED zus zum.

dort geboren am ED 1935,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlicher versuchter Notzucht u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18.September 1962, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ie als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı Die Revisionen der Angeklagten Kg und

EEE gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 15.Pebruar 1962 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Beiden Angeklagten wird die nach dem 15. Februar 1962 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,

- Von Rechts wegen -

- 3.

Gründesz

Beide Revisionen erheben nahezu dieselben Verfahrensbeschwerden und rügen Verletzung sachlichen Strafrechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg,

I. Verfahrensrügens

-1.a) In der Hauptverhandlung hatte die Staats- | anwaltschaft - ersichtlich, um Unterlagen für spätere Meineidsverfahren zu erlangen - beantragt, die Aussagen mehrerer Zeugen wörtlich in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen, Das Landgericht hat dem stattgegeben, Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist "zur Unterstützung der Protokollführerin" von der Staatsanwaltschaft eine Justizangestellte herbeigehoölt worden, um die Aussagen zu stenografieren, Das geschah dann in ununterbrochener Gegenwart aller Verfahrensbeteiligten, "auch der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle. Die stenografischen Notizen sind jeweils laut vorgelesen und von den Zeugen einzeln "genehmigt" worden. Die Sitzungsniederschrift, die von der Vorsitzenden und der Urkundsbcamtin der Geschäftsstelle unterschrieben ist, gibt in den üblichen Schriftzeichen den Wortlaut der Zeugenaussagen wieder,

Die Revisionen sehen in den geschilderten Vorgang einen Verstoß gegen § 226 StPO, zumal die Hilfskraft . ‘nicht dem Landgericht, sondern der Staatsanwaltschaft: engehört habe, also eine "gerichtsfremde" Person gewesen sei.

'b) § 226 StPO ist schon deshalb nicht verletzt, weil alle Verfahrensbetciligten während der Hauptverhandlung ununterbrochen anwesend waren, auch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle.

-4-

Zwar ist die Sitzungsniederschrift fraglos fehlerhaft hergestellt worden. Das wärc jedoch für das Revisionsverfahren nur dann von Bedeutung gewesen, wenn die Rechtsmittel eine Verfahrensrüge erhoben hätten, bei der es auf die Beweiskraft des Protokolls angekommen wäre,

2. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, der Beweisamtrag der Verteidigung auf Anhörung eines technischen Gutachters sei mit Unrecht zurückgewiesen worden.

3. Vergeblich berufen sich die Revisionen darauf, daß der Zeuge Mei unvereiäist geblieben ist, ohne daß in der Hauptverhandlung eine gerichtliche Entscheidung mitgeteilt worden war,

Dieser - übrigens von der Verteidigung benannte - Zeuge war vor seiner Anhörung in der Hauptverhandlung bereits am 5.Februar 1962 von der Polizei vernommen worden (vgl.Bd.I B1.236 d.A.). In seiner damaligen Aussage hatte er die Zeugin Gras nit Behauptungen belastet, die - wenn sie wahr gewesen wären -— beide Angeklagte entlastet hätten. Nach den Urtuilsfeststellungen (UA $,48) hat er diese Behauptungen vor Gericht nicht mehr aufrechterhalten, und die Strafkammer hat ihm seine letzte Aussage geglaubt (die tatsächlichen Angriffe, .die die Revision des Angeklagten Enders insoweit gegen die Feststellungen führt, sind unbeachtlich). Daß der Zeuge Me iiiiD bereits vor der Hauptverhandlung von der Polizei vernommen worden war, erfuhren alle Beteiligten spätestens dann, als die polizciliche Vernehmungsniederschrift in der Rauptverhandlung von der Kriminalbeamtin Tg» überreicht wurde,

Bei dieser Sachlage war es zwar rechtsfehlerhaft, keinen Beschluß über die Nichtvereidigung des Zeugen “EB zu fassen una zu verkünden, das angefochtene Urteil beruht jedoch auf diesem Mangel nicht. Denn entgegen dem Vorbringen der Revisionen hätte es einen

en

5.

Rechtsfehler bedeutet, wenn der Zeuge MeiilB vereiäist worden wäre. Wie der Inhalt der Vernehmungsniederschrift der Polizei im Vergleich zu der im Urteil festgestellten Aussage vor Gericht deutlich ergibt, war der Zeuge MD Begünstigungsveräächtig und durfte deshalb nicht vereidigt werden; § 60 Nr.3 StPO ist eine zwingende Vorschrift.

Daß es sich Kier auch um eine vor der Hauptverhandlung begangene Begünstigung handelte, kann nach den angeführten Tatsachen nicht zweifelhaft sein. Der Bundesgerichtshof hat - im Anschluß an die spätere Reichsgerichtsrechtsprechung - seit seiner in BGHSt 1,360 ff veröffentlichten Entscheidung stets entschieden, daß nur die in der Hanptverhandlung selbst begangene Aussagebegünstigung die Vereidigung eines Zeugen nicht hindert; jedoch ist eine Vereidigung stets ausgeschlossen, wenn ein Zeuge sich durch Aussagen vor der Polizei oder in einer früheren Hauptverhandlung dem Verdacht der Begünstigung ausgesetzt hat.

4. Deshalb gehen auch die Angriffe gegen die Nichtvereidigung von sieben weiteren Zeugen fehl. In diesen Fällen hatte das Gericht durch verkündeten Beschluß die Vereidigung der Zeugen ausdrücklich nach § 60 Nr.3 StPO abgelehnt und dabei sogar meist hervorgehoben, diese Zeugen seien der Begünstigung durch früher begangenen Meineid verdächtig. Daß die Strafkammer insoweit von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist, ergibt das erste Urteil des Landgerichts vom 10.Februar 1961 deutlich (vgl. S.8 der damaligen Urteilsabschrift).

Im übrigen konnte den Angeklagten hinsichtlich aller Zeugen, auch des Zeugen Me, nicht zweifelhaft sein, weshalb der Tatrichter diese Zeugen nicht vereidigt hat. Denn hierüber ist in der Hauptverhandlung näher gesprochen worden, weil das Gericht "unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzegs'! von der Vernehmung dieser Zeugen nach

- 6 -

Möglichkeit absehen wollte, die Vertcidigung aber auf einer Vernehmung der von ihr benannten Entlastungszeugen bestanden hatte (UA S.45/46),

5. Die von der Revision des Angeklagten Te erhobene Aufklärungsrüge ist schon deshalb unzulässig, weil sie die Beweismittel nicht mitteilt, deren sich das Gericht hätte bedienen sollen,

II. Sachbeschwerdey

Soweit sich das sachlichrechtliche Einzelvorbringen der Revisionen lediglich gegen die Feststellungen oder die Beweiswürdigung und die Ermessenserwägungen als solche wendet, ist es unzulässig, im übrigen überwiegend offensichtlich unbegründet. Einer näheren Behandlung bedürfen lediglich folgende Revisionsangriffes

1. Wie die Feststellungen deutlich ergeben, hat das Landgericht den Angeklagten nicht "angelastet", daß sie sich ohne Rücksicht auf die Verletzte verteidigt haben.

Das Urteil heb# zunächst ausdrücklich hervor, das Fehlen eines offenen Geständnisses sei nicht zu Ungunsten der Angeklagten bewertet worden, Bei der dann folgenden Erörterung der mildernden Umstände wird ausgeführt,

"eine Gefängnisstrefe wäre nur zu rechtfertigen, wenn besonders glückliche Umstände vorlägen und die Angeklagten zur Sühne bereit wären", Daß die Strafkammer - auch später noch -— von "glücklichen Umständen" spricht, bedeutet allein noch keinen Rechtsfehler, Denn sie gibt jeweils deutlich zu erkennen, was hierunter zu verstehen ist. Die dabei angestellten Erwägungen sind zulässig. Insbesondere ist es zulässig gewesen, Umfang und Folgen der Tat zu berücksichtigen. Zu den Folgen der Tat hat

das Landgericht mit Recht die "erheblichen seelischen" Leiden gezählt, die das Opfer auf Grund des Tatgeschehens erlitten hat. Ebenfalls rechtlich unbedenklich ist,

- 7 -

ut

daß hierbei auch die Verfahrensauswirkungen berücksichtigt worden sind. Ohne die Straftaten der Angeklagten hätte die Zeugin nämlich diese ärkrankungen nicht erlitten und wäre nicht "wegen akuter Selbstmordgefahr in eine geschlossene Abteilung des Krankenhauses" überführt worden. Das Landgericht durfte dies als Tatfolge berücksichtigen, selbst wenn man die Art und Weise der Verteidigung auch insoweit für zulässig hält, als die jugendliche Zeugin mit Unrecht als "Dirne" hingestellt worden ist, die "zu jeder Unzuchtshandlung bereit" war.

'2. Im übrigen aber erörtert das Urteil die Art und Weise der Verteidigung nur im Zusammenhang mit der Frage, ob "die Angeklagten zur Sühne bereit wären", und führt hierzu auss "sühne setzt aber voraus, daß der Täter innerlich bereit ist, seine schwere Schuld zu erkennen und die Tat zu böreuen, um hieräuröh zu einer Läuterung zu gelangen, die ihn befähigt, sein Tun kritisch zu bewerten und ihn vor weiterem Versagen zu bewahren. Aus dem gesamten Verhalten der Angeklagten in der Hauptverhandlung sind Ansätze zur Sühnebereitschaft nicht zu erkennen,;v

Damit hat das Landgericht Letztlich nur zum Ausdruck bringen wollen, daß - im Unterschied zu anderen Fällen - hier die Möglichkeit nicht gegeben sei, aus dem Verhalten der Angeklagten auf besondere Reue, Einsicht und Sühnebereitschaft zu schließen und deshalb von der in der Regel zu verhängenden Zuchthausstrafe abzusehen. Das Landgsricht hat also den Angeklagten die Art ihrer Verteidigung insoweit ebenfalls nicht straferschwerend zugerechnet, sondern lediglich festgestellt, auch das Verhalten der Angeklagten in der Hauptverhandlung habv keinen Anhaltspunkt geboten, der die Zubilligung mildernder Umstände rechtfertigen könne. Das ist mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Wie der erkennende Senat bercits entschieden hat, liegt es im Rahmen tatrichterlichen Ermessens, einem Angeklagten Reue nicht schon dann strafmildernd zuzurechnen, wenn er sie empfindet, sondern erst dann, wenn er sie in einem äußeren Verhalten,z.B. einem Geständnis, betätizst-

(5 StR 531/54 vom 16.Novcmber 1954).

3. Schließlich hat der Tatrichter auch keine Tatbestandsmerkmale als Strafzumessungsgründe verwendet, Selbst die Revision des Angeklagten Ki behauptet nur, "einige der Strafzumessungserwägungen streifen hart die Grenze dcr Verwendung von Tatbestandsmerkmalen als Strafzumessungsgründe". Nicht einmal hiervon kann jedoch die Rede sein. Auch war es durchaus zulässig, zu Ungunsten der Angeklagten den Umstand zu berücksichtigen, daß sie gegen mehrere Verbrechenstatbestände verstoßen haben,

Da die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge ebenfalls keine Rechtsmängel erkennen ließ, waren die Revisionen beider Beschwerdeführer zu verwerfen,

Sarstedt Sohmtädt Siemer:. Schmitt Kersting