BGH Entscheidung vom 28.10.1954 – 4 StR 346/54

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4 StR 346/54

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Gerhard Heinrich MB aus DEE EEE. zevoren an GE 1012 in VERS x. TORE

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wegen Konkursvergehens, Untreue pp»

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Groß als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumnme Bundesrichter Dr. Hülle Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 10. März 1954

a) soweit der Angeklagte wegen Gläubigerbegünstigung und wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt ist, samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben,

b) soweit er wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung verurteilt ist, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte eines Vergehens nach sE 533, 1492 RVO, § 73 StGB schuldig ist, und im Strafausspruch samt den diesem zugrunde liegen-Gen Feststellungen aufgehoben.

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Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen,

Von Rechts wegen

Der Angeklagte handelte mit Rundfunkgeräten. Über sein Vermögen wurde im Frühjahr 1951 das Konkursverfahren eröffnet. Das Landgericht hat ihn wegen unordentlicher Buchführung und wegen Gläubigerbegünstigung (Vergehen gegen §§ 240 Abs 1 Nr 3, 241 KO), wegen Untreue in zwei Fällen (§ 266 StGB) und wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen der Sozialversicherungsbeiträge (Vergehen gegen § 533 RVO) zu einer Gesamtstrafe von einen Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von je 50 DM verurteilt. Im übrigen hat es ihn freigesprochen,

Die Revision des Angeklagten wendet sich gegen die Verurteilung und rügt Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 17:_ Juli, 1959

Eine Einstellung des Strafverfahrens auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954, BGBl I, 203, kommt nach den bisherigen Feststellungen nicht in Betracht, Die vor Begehung der Taten erlittenen Vorstrafen würden allerdings die Straffreiheit nicht ausschliessen, da sie, soweit sie nach 8% 2, 3 Strfr6 der Straffreiheit entgegenstehen könnten, beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes der beschränkten Auskunft unterlagen (§ 10 StrFr&), Straffreiheit nach § 3 StrFfrG kann, obwohl die Gesamtstrafe die dort gezogene Höchstgrenze nicht überschreitet, deshalb nicht eintreten, weil das angefochtene Urteil erkennen lässt, dass der Angeklagte bei Begehung der Taten weder sich’.in einer unverschuldeten Notlage befand noch einer solchen Notlage anderer abhelfen wollte, Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte für seine persönlichen Bedürfnisse - zum Teil für Reisen mit einer Frau, zu der er ein Verhältnis unterhielt, obwohl er verheiratet war - erhebliche

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en | nam.

Beträge verbraucht hat, die in keinem Verhältnis zu seiner finanziellen Lage standen. Der Konkurs ist nach Ansicht des Vorderrichters auf unkaufmännisches Geschäftsgebaren und darauf zurückzuführen, dass der Angeklagte wegen der groben Vernachlässigung des inneren Geschäftsbetriebes keine Über- ' sicht über sein Geschäft besass und nur mangelhaft Bücher führte. Bei der Gesamtstrafenbildung kann auch keine der Einzelstrafen, soweit sie die in § 2 StrfrG gesetzte Grenze nich R überschreiten, etwa unberücksichtigt bleiben (§ 11 Abs 3 Satz StrFfrG). Vielmehr kommt das Straffreiheitsgesetz, da alle Taten vor dem Stichtag liegen, schon wegen § 11 Abs 1 StrFrG nic zum Zuge, Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, schliesst# die Gesamtstrafe die Amnestie nicht nur dann aus, wenn jede Einzelstrafe unter das Gesetz fällt, sondern erst recht dann, wenn eine der Einzelstrafen die Straffreiheitsgrenze des § 2 StrfrG schon überschreitet (vgl das zum Abdruck bestimmte Urteil vom 28. Oktober 1954 - 1 StR 256/54). Das ist hier bei de Verurteilung wegen einfachen Bankrotts der Fall (sechs Monate Gefängnis).

II. Verfahrensrüge

Die Aufklärungsrüge ist nicht in der vorgeschriebenen

Form angebracht; denn der Beschwerdeführer hat keine Beweismittel angegeben, mit denen das Landgericht den Stand des Mietkontos und das angebliche Guthaben des Beschwerdeführers bei den Lieferwerken hätte feststellen sollen (BGHSt:2, 168). Zudem stellt der Beschwerdeführer es nur als möglich hin, dass er bei den Firmen bei Konkurseröffnung noch ein Guthaben geh# habe. Das reicht zur Begründung der Rüge nicht aus (§ 344 Abs StPO; BGH NJW 1953, 836).

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III. Einfacher, Bankrott

Die Schuld des Beschwerdeführers kann nicht deshalb entfallen, weil er innerhalb eines Jahres seine Schulden um 50 bis 60 000 DM vermindert und daher angenommen habe, er werde über die geschäftlich ungünstigen Monate Januar und Februar 1951 hinwegkommen. Der Schuldspruch lässt auch sonst keinen Rechtsirrtum erkennen. Das Landgericht brauchte auch zu der Frage, ob rildernde Umstände im Sinne des § 240 Abs 3 KO zuzubilligen waren, nicht ausdrücklich Stellung zu nehmen; denn die Bitte des Verteidigers um eine "milde Strafe" entspricht nicht dem Erfordernis des § 267 Abs 3 Satz 2 StPO (RG JW 1932, 4045 BGH vom 18. Dezember 1952 - 3 StR 367/52 in MDR 1953, 149). Die Höhe der Einzelstrafe schliesst mit Sicherheit aus, dass die Straf kammer mildernde Umstände bejaht und auf eine Geldstrafe erkannt hätte.

Iv. Gläubigerbegünstigung

Der Angeklagte übereignete nach Zahlungseinstellung seinem Lieferanten We an 7. Februar 1951 mehrere Geräte, die sein freies Eigentum waren. Dieser hatte erhebliche Forderungen gegen ihn, kannte seine finanzielle Lage genau und hatte deshalb kurz zuvor mit dem Angeklagten vereinbart, dass künftig dessen Ehefrau beliefert werden sollte. Am 11. Februar 1951 leistete der Angeklagte den Offenbarungseid, Am 27. März 1951 wurde das Konkursverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die nichtbevorrechtigten Gläubiger fielen mit ihren Forderungen aus. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte sich bewusst, dass er Veoiiil> vor den übrigen Gläubigern begünstigte, und erkannte er, dass die Weggabe der wenigen Vermögensstücke, die er besass, die übrigen Gläubiger benachteiligte:

Mit Recht wendet der Beschwerdeführer ein, diese Feststellungen trügen die Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung

nicht. Zur Absicht der Begünstigung gehört ausser dem Bewusst. sein, den einen Gläubiger zu bevorzugen, auch der unbedingte Wille, die übrigen zu benachteiligen (BGH 4 StR 384/51 vom 22, tober 1953 - LM Nr 2 zu § 241 KO; 4 StR 557/52 vom 7. Mai 1953) | Regelmässig wird zwar die Absicht der Bevorzugung einzelner Gläubiger auch diesen Willen in sich schliessen (RG IJW 1934, ı290 Nr 10). Anders ist es aber, wenn der Schuldner in der begründeten Überzeugung handelt, dem Interesse der übrigen Gläutiger zu dienen, weil er durch die Bestellung von Sicherheiten neue Nittel zur Fortführung des Betriebes und damit zur Befrie. digung aller Gläubiger aus dem Gewinn zu erhalten hofft (BGH aaO). Der Angeklagte hatte sich dahin eingelassen: Wei habe die Lieferung weiterer Geräte von dem Abschluss der Vereinbarungen abhängig gemacht und dabei bemerkt, er wolle ihm auf diese Weise helfen. Der Angeklagte will gehofft haben, bald wieder grössere Umsätze tätigen und seine Gläubiger befriedigen zu können. Diese Einlassung ist nicht widerlegt: Das Landgericht stellt lediglich das Bewusstsein fest, die Gläubiger nicht in absehbarer Zeit befriedigen zu können. Daraus lässt sich aber der Wille des Angeklagten, die bisherigen Aussichten seiner Gläubiger durch den Vertrag mit Ve zu verschlechtern, nicht entnehmen, es sei denn, der Angeklagte habe vorher geglaubt, sie eher befriedigen zu können. Der Vorderrichter nimmt ferner an, der Angeklagte habe mit einem baldigen Konkurs "vielleicht" nicht gerechnet. Dann ist fragiich, ob der Angeklagte eine Benachteiligung seiner Gläubiger gewollt hat, zumal da die übereigneten Geräte anscheinend bei 4 seit Oktober/November 1950 versuchten Zwangsvollstreckungen noch nicht gepfändet worden waren.

Das Landgericht wird daher neue Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Angeklagte die Absicht der Gläubigerbegünstigung in dem vorstehend dargelegten Sinne hatte,

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V. Untreue

Die Verurteilung wegen Untreue beruht auf rechtsirriger Auslegung des § 266 StGB.

Am ı2iFebruar 1951, einen Tag nach dem Offenbarungseid, veräusserte der Angeklagte ein Rundfunkgerät, das er wenige Tage vorher von den Kr@®-Werken unter Eigentumsvorbehalt zum Weiterverkauf bezogen und noch nicht bezahlt hatte, an seine Vermieterin und vereinbarte mit ihr die Verrechnung des Kaufpreises auf seine Mietrückstände.

Im März 1951 übereignete er ein 1950 von den Funktechnischen Werken in Füssen gleichfalls unter Eigentumsvorbehalt gekauftes und nicht bezahltes Gerät an den Hauderer Tiemann und verrechnete den Kaufpreis mit seinen Schulden für Fuhrleistungen des TE. Mit den Kregp-Werken stand der Angeklagte seit November 1950, mit den Funktechnischen Werken noch länger in Geschäftsverbindung:

l. Das Landgericht ist der Ansicht, die Dauer der Geschäftsbeziehungen und der wiederholte Abschluss von Lieferverträgen hätten zwischen dem Angeklagten und den Lieferwerken ein Treueverhältnis begründet, das ihn zur Wahrnehmung ihrer Vermögensinteressen verpflichtete; dieser Pflicht habe er dadurch zuwidergehandelt, dass er die Geräte zur Abdeckung seiner Schulden verwandte, ohne einen Gegenwert in Geld dafür zu erhalten und so die Firmen wegen ihrer Forderungen befriedigen zu können; der diesen zugefügte Nachteil bestehe darin, dass sie für die Geräte keine Bezahlung erhalten hätten.

Der Beschwerdeführer verweist mit Recht darauf, dass er nach den Feststellungen des Landgerichts nicht Kommissionär (§ 383 ff HGB), sondern nur Käufer war: Ein Kaufvertrag begründet jedoch für den Käufer nur die Pflicht, den vereinbar. ten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen (§ 433 Abs 2 BGB); ausserdem hat er, wie auch der Verkäufer, nach § 242 BGB ganz allgemein auf die Belange des Partners gebührend Rücksicht zu nehmen. Die Verletzung dieser rein schuldrechtlichen Pflichten fällt aber nicht unter die Strafdrohung des § 266 StGB (RGSt 71, 90, 91; 73, 299 f; BGHSt 1, Wi 186, 188; BGH 5 StR 652/53 vom 9. Februar 1954).Den Schutz dc §§ 266 StGB geniessen vielmehr nur solche Rechtsbeziehungen, bei denen die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen einen wesentlichen Inhalt der Vertragsbeziehungen bildet, wie etwa beim Auftrag, bei der Spedition oder Kommission (R6GSt 69, 58, 61; BGHSt 3, 289, 293; 4, 170, 172). Auch bei längerer Dauer von Geschäftsbeziehungen und wiederholtem Abschluss von Kaufverträgen entsteht in der Regel kein Treueverhältnis; denn hierdurch werden weder für den Käufer noch für den Verkäufer andere als die sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Pflichten begründet.

Die Feststellungen ergeben auch keinen Anhaltspunkt dafü dass die Lieferverträge auftragsähnliche Bestandteile enthiel ten, oder dass die Firmen zu dem Angeklagten in ein besondere Vertrauensverhältnis treten wollten. In solchen Fällen hat die Rechtsprechung eine rechtsgeschäftliche Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, bejaht, zumal wenn zwischen Lieferant und Wiederverkäufer ein kommissionsähnlichss

Verhältnis bestand (BGHSt 1, 186, 189, 1905 vgl ferner BGH NJW 1953, 1600 Nr 24),

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a) Der Angeklagte kaufte die Geräte von den Firmen und verkaufte sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Die Lieferanten verlangten von ihm den Kaufpreis und machten ihn für den Ausfall bei Nichterfüllung von Teilzahlungsverträgen haftbar. Daraus, dass sie dem Angeklagten beim Abschluss der Teilzahlungsverträge einen gewissen Spielraum liessen, lässt sich nicht - wie das Landgericht meint - folgern, dass er die Verträge nicht als selbständiger Wiederverkäufer, sondern im Auftrage der Lieferfirmen abschloss; vielmehr kommt dem ersichtlich nur die Bedeutung zu, dass die Lieferfirmen mit Rücksicht auf die von ihm den Xunden gewährten Teilzahlungen auch ihm den Kaufpreis stundeten.

b) Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts legte dem Angeklagten noch nicht die Pflicht auf, bei der Veräusserung die Belange der Lieferfirmen an der Befriedigung ihrer Forderungen wahrzunehmen. Ob insofern für den Angeklagten eine Treuepfiicht bestand, als er bei Verkäufen auf Teilzahlung das Eigentum zugunsten der Lieferfirma vorzubehalten hatte, kann hier dahinstehen, weil er diese Pflicht nicht verletzt

hat. Eine allgemeine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögens-

interessen kann aus dieser Vertragsbestimmung ‘jedenfalls nicht .hergeheitet Werden.

ce) Das gleiche gilt für die Vereinbarung mit den Kr@@B-Werken, dass bei Barverkäufen der Erlös ummittelbar in das Eigentum der Lieferfirma übergehen sollte (§§ 930, 868 BGB; vgl BGH vom 9.2.1954 - 5 StR 652/53).

2: Dem Beschwerdeführer kann somit nach den bisherigen Feststellungen nicht der Vorwurf einer Treubruchverletzung im Sinne von § 266 StGB gemacht werden, weil er die Geräte unter Anrechnung auf seine Schulden veräusserte.

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Anders wäre es, falls die Lieferfirmen, wie vielfach üp. lich, mit dem Angeklagten im voraus die Abtretung der Kaufpreisforderungen vereinbart und ihn ermächtigt und beauftragt hätten, die Forderungen im eigenen Namen einzuziehen und den Erlös en sie abzuführen. Dann hätte der Angeklagte durch die Aufrechnung mit den Kaufpreisforderungen unberechtigt über fremdes Vermögen verfügt und seine ihm durch Rechtsgeschäft erteilte Befugnis missbraucht (vgl BGHSt 5, 61, 65). Über eine solche Vereinbarung besagt das Urteil aber nichts,

Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und seine Liefer’irmen lassen sich nicht abschliessend beurteilen, weil sie bisher lückenhaft dargestellt sind; vor allem teilt das Urteil nicht den entscheidenden Inhalt der wichtigsten Ver-

tragsbestimmungen mit.

Der Missbrauchstatbestand des § 266 StGB könnte auch dann erfüllt sein, falls der Beschwerdeführer im Innenverhältnis seine Verfügungsbefugnis über fremdes Eigentum - auch für ihn erkennbar - nur in der Form gebrauchen durfte, dass an Stelle des veräusserten Gerätes entweder ein Erlös in Gestalt des gesamten Kaufpreises seiner Kasse zufloss oder abe zugunsten seiner Gläubiger ein Forderungsrecht auf ratenweise Zahlung des Kaufpreises 'begründet wurde. Dann läge in der Überschreitung seiner Verfügungsbefugnis ein Missbrauch seiner Wachtstellung, die ihm durch die Verträge eingeräunt | wurde. Gegen eine solche strafrechtliche Würdigung könnte sprechen, dass der Angeklagte bei Barverkäufen den Erlös erst nach 30 Tagen abzuführen brauchte, ihn also anscheinend innerhalb der Frist wirtschaftlich nutzen konnte.

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3, Eine Benachteiligungsabsicht, deren Feststellung der

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Beschwerdeführer vermiäst, ist nach § 266 St@B nicht erforderlich.

Was die Revision in tatsächlicher Hinsicht neu vorbringt, kann in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden.

4, Das Landgericht hat - worauf der Beschwerdeführer hinweist - Freiheitsstrafen von weniger als drei Monaten ausgesprochen, ohne zu untersuchen, ob der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. Dadurch ist § 27 b StGB

verletzt (RGSt 60, 115, 169).

5, Die Frage, ob der Angeklagte sich der Unterschlagung ihm anvertrauter Sachen (§ 246 StGB) schuldig gemacht hat, wird das Landgericht erneut zu prüfen haben.

Der Beschwerdeführer hat sich die ihm zum Weiterverkauf. überlassenen, unter Eigentumsvorbehalt stehenden Geräte dadurch zugeeignet, dass er sie zur Abdeckung seiner Schulden verwendete. Er hat wie ein Eigentümer darüber verfügt. Dass die Werke mit dieser Art der Veräusserung nicht einverstanden waren und der Angeklagte das wusste, ergibt sich als Überzeugung der Strafkammer aus den Gründen. Zu Unrecht hat sie den Vorsatz verneint, "weil dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnte, dass er überhaupt nicht die Absicht hatte, die an HC una TEE üvereigneten Geräte den Lieferfirmen jemals zu bezahlen". Der Vorsatz der rechtswidrigen Zueignung wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Täter annimmt, der Eigentümer sei auch unter diesen Umständen - wenn also nur die entfernte Aussicht auf Befriedigung besteht - mit der Zueignung einverstanden. Das aber hat der Angeklagte, wie sich aus den Feststellungen ergibt, nicht angenommen, weil er wusste, dass er bei einer solchen Veräusserung der Geräte nicht in der Lage war, die Lieferfirmen wegen ihrer Forderungen

binnen einer Frist zu befriedigen, die das Einverständnis mit

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12 - dieser Art der Verwertung erhoffen liass,

VI. Vergehen nach § 533_RVO

Mit dem Einwand, die Sozialbeiträge hätten vom Nettolohn einbehalten werden müssen, will der Beschwerdeführer or. bar geltend machen, die Nichtabführung der vom Bruttolohn ein# behaltenen Anteile könne ihm nicht zur Last gelegt werden, w Nettolohn seien aber Beiträge nicht einbehalten worden. Der Einwand geht fehl, Die Beiträge bemessen sich nach dem Brutto lohn; er muss daher ermittelt werden, wenn nur die Höhe des Betrages, der nach Vornahme der gesetzlichen Abzüge dem Ar-

beitnehmer ausgezahlt werden soll, vereinbart ist.

Das Landgericht hat irrigerweise nur § 533 RVO angewendet. Diese Vorschrift betrifft allein die Beiträge zur Krankenversicherung. Da der Angeklagte auch Beitragsteile zur Invalidenversicherung nicht abgeführt hat, hätte er zugleich wegen eines in Tateinheit (§ 73 StGB) begangenen Vergehens gegen § 1492 RVO verurteilt werden müssen, Den Schuld-R spruch kann der Senat in entsprechender Anwendung von 5 354 1 1 StPO ergänzen. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Angekl te sich gegen diesen weiteren Vorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können.

Im übrigen geht das Landgericht bei der Berechnung der einbehaltenen Arbeitnehmeranteile fälschlich davon aus, dass in der Krankenversicherung der Arbeitnehmeranteil sich auf 2/3 des Beitrages belief. Nach §§ 12, 21 Sozialversicherungs-AnpassungsG vom 17. Juni 1949, WiGBl S 99, tragen Arbeitnehmer und Arbeitgeber seit dem 1. Juni 1949 die Beiträge zur Krankenversicherung je zur Hälfte. Der Schuldsprü® wird von diesem Irrtum nicht berührt; der Strafausspruch, den die falsche Berechnung möglicherweise zum Nachteil de$

Angeklagten beeinflusst hat, kann ohnehin keinen Bestand haben, denn der Beschwerdeführer rügt mit Recht, dass die Anwendbarkeit des § 27 b StGB auch hier nicht geprüft worden

ist, Hiernach musste das angefochtene Urteil in dem bezeich-

neten Umfang aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden:

Groß Krumme Hülle

Dr. Augustin Seibert