BGH Entscheidung vom 09.02.1953 – 5 StR 652/53

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5 StR 652/53 2293 008

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Kurt M EEE aus DEE. dort geboren an Wi. aEiEEN> ED,

wegen Untreue u.a,

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9.Februar 1953, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr,Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr Em» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 21.August 1953 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründer

Der. Angeklagte bezog Waren für seine Fahrradgroßhandlung auf Kredit. Die Verkäufer behielten sich das Eigentum vor. Die Porderungen gegen die Abnehmer des Angeklagten wurden im voraus an die Lieferfirmen abgetreten. Zahlungen sollte der Angeklagte gesondert verwahren und an die Lieferfirmen abführen. Er verbrauchte das eingehende Geld jedoch zum Teil anderweit. Darin erblickt die Strafkammer fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unter-

schlagung.

In drei Fällen gab der Angeklagte drängenden Gläubigern vordatierte Postschecks, obwohl er mit der Möglichkeit rechnete, sie würden bei Vorlegung nicht eingelöst werden; das wurden sie auch nicht. Die Strafkammer hat ihn wegen Betruges in zwei Pällen (darunter einem fortgesetzten) bestraft.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge ist nicht in der vorgeschriebenen Form ausgeführt und daher unzulässig. Die Revision trägt vor, das Lanägericht habe "den von der Verteidigung ... gestellten Beweisamtrag abgelehnt und die darin aufgestellten Behauptungen als wahr unterstellt"; mit dieser Wahrunterstellung seien einige Urteilsfeststellungen nicht zu vereinen. Es fehlt hier an der Angabe, wag mit dem Beweisamtrag behauptet und vom Gericht als wahr unterstellt sein soll. Der Bundesgerichtshof verlangt, wie schon das Reichsgericht, in ständiger Rechtsprechung, daß die Revisionsrechtfertigung die Tatsachen, in denen ein Verfahrensverstoß liegen soll, so wiedergibt, daß sie ohne Verweisungen zu verstehen sind. Nur dann genügt die Rüge der in § 345 Abe.2 StPO vorgeschriebenen Form. Dagegen wird, auch von Rechtsanwälten, immer wieder verstoßen, und so auch hier.

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- jedoch der ‚Schuläspruch ‚hinsichtlich einer Tat nur.im

: ganzem, "nieht- "teilweisa’ "angefochten warden, ‚kanin, hatte .. der Senat auch das nachzuprüfen. Der ‚äußere Tatbestand der .... Untreue'ist nicht nur nicht einwandfrei. festgestellt,

"des: Verkäufers” zu betreuen "Das gilt auch bei Abreden, wie

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II

B Pr Die Revisign will zwar einräumen, daß der äußere Tatbewtang. ‚der Untreus einwanätrei.festgeeteilt sei. Da

eondern er liegt nach den Feststellungen zweifellos nicht vor. Der Angeklagte war Käufer seiner Lieferfirmen. Der Käufer ist: in aller "Regel nicht. verpflichtet, das ‚Vermögen

sie hier, getroffen sind. Die Verpflichtung,. den Verkaufserlös‘ gesondert aufzubewahren ünd zur. Schplätiigung en die Lieferfirma abzuführen,' ist in- ‚Rähmen eines Kaufvertrages | eine Nebenverpflichtung. Sie begründet daher keine: reu- . pflicht. im’ Singe des § 266 StGB, am wenigsten dann, wein”

sie -.wie vielfach üblich und "wie auch hier. geschehen’ - vordruckmäßig, nach allgemeinen Geschäftsbedingingen übernomuen wird. Diese Auffassung hat schon. (das ‚Beichsgericht, Rn (RGSt 73,300) mit Nachäruck vertreten; .der Senat’ ist.ihr in der Entscheidung 5 StR "240, 753° vom 24; September 1953. beigetreteti. - Auch der Mißbrauchstatbestand des § 266. SteB liegt nicht "vor. ‚Die "Möglichkeit u; zugunsten seiner Käufer wirksam über die Ware ZU, verfügen; "erlangte der ‚Angeklagte u nicht schon: ünd ‚nicht‘ 'erat durch dis vertraglichen Ab- .. machungen zwischen. $hn und seinen tiöferfirnen, sondern... dadurch, daß. ör den’ unmittelbaren. Bebitz ander Ware hatte, genäß § 932 BER. Diese" Mögliähkeit, ist nicht‘ aie in'§ 266 " StGB vorausgesetzte Befugnis, über fromdes Vernögen zu verfügen (vgl. die zum Abdruck.in BEHSt 5,62 bestimmte Entscheidung BGH 1 StR 61755, yom''16. Junı 1953). Auch entstand durch die Veräußerung. ‚als "solche kein Vermögensnachteil

für die L1sfsrfärien. Ebengowenig licgt eine Verfügungs-

sr"

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des Angeklagten, weil sic die vorweggenommene Abtretung nicht kannten, nach § 407 .BGB wirksam an ihn leisten konnten. Der Angeklagte hat also weder durch den Verkauf noch

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durch die Einziehung der Kaufpreise eine Verfügungsbefugnis mißbraucht. : "

Grundsätzlich sei hierzu wiederholt, daß die Rechtsprechung den Versuchen von Verkäufern entgegentreten muß, durch gewohnheits- und vordruckmäßige Vertragsbestimmungen, aie Nichterfüllung gewöhnlicher vertraglicher Verpflichtungen zu einer strafbaren Handlung zu machen. Die Auffassung der Strafkammer, das entspreche "dem Schutzbedürfnis des Kreditgebers", vermag der Senat nicht zu teilen (vgl. schon RGSt 73,300). Diesem Schutzbedürfnis zu dienen, ist das Schuldrecht, das Sachenrecht und das Zivilprozeßrecht einschließlich des Zwangsvollstreckungsrechts bestimmt und ausreichend. Soweit einem Kreditgeber die dort vorgesehenen Sicherungen nicht ausreichen, sollte er von einer Kreditgewährung absehen. Ein Kredit, dessen Sicherung der Strafrichter übernehmen soll, kann keinesfalls als eine gesunde Erscheinung im Wirtschaftsleben anerkannt werden. Das gilt zum mindesten für Verkäufe an Händler auf Kredit. Der Verkäufer handelt dabei um seines eigenen Absatzes willen. Es ist deshalb seine Sache, sein geschäftliches Wagnis richtig einzuschätzen. Es kann nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, die Zahlungsbereitschaft des Käufers zu erhöhen,

2. Auch der Tatbestand der Unterschlagung ist bisher nicht einwandfrei festgestellt (obwohl die Revision hinsichtlich des äußeren Tatbestandes auch das einräumen will).

Unterschlagung ist nur an Sachen möglich. Als solche kommen hier nur Geldscheine und Geldstücke, nicht aber - was die Strafkammer zu übersehen scheint - Geldbeträge als solche in Betracht. Da der Angeklagte Großhändler war, liegt es fern, daß er etwa alle Erlöse von den Abnehmern in bar entgegengenommen hätte. Dagegen spricht schon die, festgestellte Tatsache, daß er ein Postscheckkonto hatte. Beträge, die ihm nicht unmittelbar von den Abnehmern in barem Gelde übergeben wurden, konnte er nicht unterschlagen. Insbesondere waren Geldscheine und Geldstücke, die er von

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‘einem eigenen Konto abhob, von vornherein sachenrechtlich “ sein Eigentum, Es wird also, wenn es nach den folgenden "Ausführungen noch darauf ankommen -sollte, bei der neuen

Entscheidung zunächst festzustellen sein, in welchem Un-

- fange der Angeklagte von seinen Abnehhern Bargeld erhalten - Rat.

"Was den inneren Tatbestand der Unterschlagung be-

"trifft, so hat die Strafkammer den Einwand des Angeklagten “ nicht widerlegt, er habe "geglaubt, so handeln zu können,

weil in langfristiger Geschäfteverbindung die betroffenen

Firmen keine Einwendungen erhoban haben". Das kann keines-

falls, wie die’ Strafkammer meint, allein schon durch die neindeutigen Vertragsklauseln" widerlegt werden. Vertragseklauseln können abgeändert werden, und zwar grundsätzlich auch ‚stillschweigend. Eine solche Abänderung kann darin

"liegen, aaß lange Zeit hindurch unbeanstandet andere ver-

Pahren. wird, als die Vertragsklauseln es vorschen. Denkbar

det" ‚freilich; 'daß für eine Abänderung Schriftform aus-

bedungen war. Aber auch "dann konnte die Rechtswidrigkeit

. der Zueignung, die zum Tatbestande des § 246 StGB gehört,

durch das stillschweigende Einverständnis der Liefer-

. firmen ausgeschlossen werden. Zum mindesten konnte der An-

geklagte an ein solches Einverständnis glauben. Darin läge, wenn es in Wirklichkeit nicht vorhanden war, ein nach § 59 StGB den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum. Daher kommt es nicht darauf an, ..ob der Angeklagte, wie das angefochtene Urteil "ausführt, "berechtigt nicht annehmen konnte", die Lieferfirmen seien einverstanden, Entscheidend ist nicht, was der Angeklagte berechtigt annehmen konnte, sondern was Er, wenn auch vielleicht unberechtigt, angenommen hat.

3. Gegen die Verurteilung wegen Betruges macht die Revision keine Ausführungen. Da die Revisionsbegründung aber mit dem Satz beginnt, es werde "die Verletzung ... materiellen Rechts gerügt", und da der Revisionsamtrag ohne Einschränkung auf Zurückverweisung lautet, muß die

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Sachrüge auch auf diesen Teil des Urteils bezogen werden. Sie ist auch insoweit begründet.

Es fehlt hier an einwandfreier Feststellung des Vermögensschadens, Das Urteil sagt zwar, die Schecknehmer hätten im Vertrauen darauf, daß die Schecks bei der Vorlegung gedeckt sein würden, es "unterlassen, sofort geeignete gerichtliche Maßnahmen einzuleiten, die zu dieser Zeit zu ihrer wenigstens teilweisen Befriedigung geführt hätten". Diese - ohnehin sehr formelhafte -— Bemerkung steht in Widerspruch zu anderen Feststellungen des Urteils. Der Angeklagte hatte das Unternehmen 1949 "ohne nennenswertes Eigenkapital aufgebaut". Die Schecks wurden Ende November 1951, Januar 1952 und Februar 1952 ausgestellt. Im März 1952 beantragte der Angeklagte die Eröffnung des Konkurses; dieser Antrag wurde am 29.März 1952 mangels Masse abgelehnt. Vorher hatte noch das Finanzamt von dem Angeklagten "erhebliche und für ihn unaufbringbare Steuernachzahlungen sowie eine ergangene Steuerstrafe" gefordert. Unter diesen Umständen hätte es zum mindesten näherer Darlegungen bedurft, in welcher Weise "geeignete gerichtliche Maßnahmen" so kurze Zeit vorher noch zu einer Befriedigung der Gläubiger hätten führen können. Dabei muß berücksichtigt werden, daß die Gläubiger sich zunächst einen Vollstreckungstitel hätten verschaffen müssen. Es wird zu prüfen sein, ob sie das wirklich sofort getan hätten; von Erkenntniswert für diese Frage kann sein, ob sie solche gerichtlichen Maßnahmen sofort eingeleitet haben, als sie erfuhren, daß die Schecks nicht bezahlt wurden. Ferner wird zu prüfen sein, welche Zeit bis zur Zwangsvollstreckung vergangen sein würde. Ein Scheck war um fünf Tage, einer um eine Woche vordatiert; beim dritten ist der Zeitraum nicht festgestellt. Es wird also darauf ankommen, ob eine Beschleunigung um diese Zeiten wirklich noch zu einer Befriedigung geführt haben würde. Nach Lage der Sache würde es zu einer solchen Annahme genauer Feststellungen bedürfen, um welche Zugriffsobjekte sich das Vermögen des Angeklagten gerade jeweils

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innerhalb der kritischen Tage vermindert hat.

Auch eine Verurteilung wegen versuchten Betruges wäre nur möglich, wenn festgestellt werden könnte, daß der Angeklagte wenigstens geglaubt hat, den Schecknehmern eine Zugriffsmöglichkeit vereiteln zu können, Auch dazu würde es näherer Feststellungen über die Einzelheiten bedürfen.

De Entscheidung. gntsprioht « dem ı Antrage des Oberbundesanwalte:' .

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