BGH Entscheidung vom 14.10.1954 – 4 StR 229/54

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Gesetz: StGB § 266

Rechtssatz: Schliessen mehrere Personen ein \Viettübereinkommen ab, nach dem jeder einen besonderen Wettschein auszufüllen hat, ein Gewinn aber unter alle Beteiligten zu verteilen ist (Tipgemeinschaft), so wird dadurch in der Regel kein Treueverhältnis zur Wahrung fremder Vermögensangelegenheiten begründet.

Aktenzeichen: 4 StR 229/54 Urteil des BGH vom 14. Oktober 1954 LG Dortmund

Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

E 1. eschäftsführer Viktor aus

den 6 DD. geboren am 1896 in E YOstpr., 1 " ‚ geboren an 1900 in B Vestpr.,

wegen Untreue u.2«

hat der 4» Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Hülle Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert

als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. iD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

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Auf die Revisionen der Angeklagten wird das

; Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 22. Dee. zember 1953 aufgehoben, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind:

Die Angeklagten werden auch im übrigen freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die den Beschwerdeführern erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte Viktor CD besann im Sommer 1950, bei einem Schleswig-Holsteinischen Fussball-Wettunternehmen

wöchentlich Wetten abzuschliessen. Nach einiger Zeit forderte er die Eheleute KB sowie Frau Margarete HM und ihren Sohn Günter HP auf, sich zu beteiligen, weil dann die Gewinnaussichten grösser würden. Diese erklärten sich einverstanden. Die Beteiligten waren sich darüber einig, dass ein Totogewinn, ganz gleich, auf welchen Wettschein er entfalle, in drei Teile gehen solle, Die Teilnehmer füllten dann des öfteren in der Wohnung der Beschwerdeführer Wettscheine aus, meist unterzeichneten die drei Frauen, und legten den erforderlichen Betrag von 1,10 DM dort nieder. Der Angeklagte sammelte und prüfte die Wettscheine und liess sie

zur nshe gelegenen Annahmestelle bringen. Kutter und Sohn BD nahmen nach einigen Wochen von einer weiteren Beteiligung Abstand: Dagegen setzten die beiden Angeklagten und

die Eheleute I) die Wett-Tätigkeit in derselben Form und unter den bisherigen Bedingungen fort, So verfuhren sie

auch am 3. Dezember 1950»

An diesem Tage erzielte Frau COBnit ihren Wettschein Nr 212222 einen Gewinn von 28.240,50 Dil, während auf den von Frau MB unterzeichneten Toto-Zettel kein Gewinn entfiel. Die Angeklagte fuhr mit ihrem Ehemann zur Hauptstelle. Sie liess sich von ihrem Gewinn einen grösseren Betrag bar auszahlen, während der Rest auf ein Konto überwiesen wurde. Es kam dann zwischen den Angeklagten und den Eheleuten KEEB wegen deren Beteiligung am Gewinn zu Meinungsverschiedenheiten. Am Tage nach diesem Streit überbrachte die Angeklagte der Ehefrau KÜMMM 500 Dis und versprach beiden Eheleuten MB, die sie dann auch erhielten.

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Im übrigen weigerten sich die Angeklagten, diese Eheleute an dem Wettgewinn zu beteiligen. Der Ehemann Kil> erhob bald darauf Klage gegen die Angeklagten auf Zahlung von 12.918,45 DM. Sie wurden vom Landgericht Flensburg antragsgemäss verurteilt. Ihre Berufung hatte keinen Erfolg.

Die gegen sie durchgeführte Zwangsvollstreckung verlief fruchtlos.

Die Strafkammer hat - unter Freisprechung im übrigen die Ehefrau CÜMEEEEEEED wesen Untreue und den Ehemann wegen Beihilfe zur Untreue zu je einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt.

Ihre Revisionen erheben die Verfahrens- und die Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Die Revisionen wenden sich allerdings vergeblich gegen die tatsächliche Feststellung der Strafkammer, dass zwischen den Angeklagten unä den Eheleuten KO ein \Viettübereinkommen bestand und dass der einem Beteiligten etwa zufallende Gewinn anteilsmässig zu verteilen war. Diese Annahme ist, entgegen der Auffassung der Verteidigung, mit der Lebenserfahrung vereinbar. Die vom Landgericht erwähnten mehrfachen Belehrungen der auf dem Gebiet der Sportwette offenbar nicht sehr erfahrenen anderen Teilnehmer stehen der Annahme nicht entgegen, dass die Wettscheine grundsätzlich verschieden ausgefüllt werden sollten und ausgefüllt worden sind, wie dies ja auch am 3. Dezember 1950 der Fall gewesen ist. Der festgestellte Sachverhalt lässt allerdings die Möglichkeit offen, dass die Teilnehmer - etwa wenn es sich um bekannte Fussballmannrchaften handelte - auch gelegentlich alle in gleicher leise gewettet haben was die Revision über die Handhabung am 3. Dezember 1950

ausführt, findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Stütze.

Das übrige Vorbringen der Verteidigung (INr 2 - 4 der Rechtfertigungsschrift) stellt unzulässige Angriffe gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung dar. Das Verhalten der Eheleute KB nach dem Bekanntwerden des Totogewinns steht der Annahme nicht entgegen, dass eine »brede über die Teilung eines etwaigen Gewinns getroffen war. Es erscheint zwar als ungewöhnlich, dass sie, als ihnen der Angeklagte am Abend des 3. Dezember 1950 das Ergebnis mitteilte, nicht sofort über ihre Ansprüche gesprochen oder wenigstens ihrer Freude über den Erfolg Ausdruck gegeben haben. Die Strafkammer erklärt dies damit, dass zu jenem Zeitpunkt noch nicht feststand, wie hoch die Quote sein würde. Damit hat der Tatrichter für das Verhalten der Eheleute KW eine einleuchtende Erklärung ge-

geben.

2. Soweit die Revisionen den § 262 StPO anführen, sollte damit ersichtlich nicht eine Verletzung dieser Vorschrift gerügt, sondern - was an sich auch richtig ist - dargelegt werden, dass die Strafkamner verpflichtet war, die bürgerlich-rechtliche Vorfrage der Beziehungen der Angeklagten und der anderen Beteiligten zueinander rechtlich zu würdigen, ohne an die im Zivilrechtsstreit ergangenen äntscheidungen gebunden zu sein (BGHSt 5, 106, 109, 110). So ist das Landgericht hier auch verfahren.

3, Die Sachrüge greift jedoch durch.

Zunächst ist davon auszugehen, dass das in Frage kommende Wettunternehmen die nach dem Schleswig-Holsteinischen. Ges vom 2. November 1948 (GVBl Schl-Lolst S 207) erforderliche staatliche Genehmigung {NJW 1953,125‘)erhalten hatte.Demgemäss waren, gegenüber dem Wettübereinkommen der Beteiligten Bedenken aus § 762 Abs 1 BGB nicht herzuleiten (§ 763 S 1 BGB; Staudinger 10. Aufl Anm 36 zu § 705 BGB; Enn-Lehmann, Schuldverh 14. Aufl § 190 Il):

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-5.-

Der Auffassung de: Straikamner, dass zwischen den Beteiligten, insbesondere den Angeklagten und den Sheleuten KO, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden habe, kann nicht beigetreten werden. In der Rechtsprechung und Lehre ist allerdings das gemeinschaftliche Spielen desselben Lotterieloses als gesellschaftliche Beteiligung angesehen worden (RGZ 453, 148, 152; RG Gruch 48, 797, 800; Enn-Lehmann aa0 § 175 II Note 1; Palandt, 13. Aufl Anm 9 b zu 705 BGB). Im vorliegenden Fall hat es sich aber nicht um etwas derartiges, sondern um eine sogenannte "Tip-Gemeinschaft" gehandelt, bei der jede Partei ihren eigenen Vettschein ausfüllte. Eine solche Betätigung der \jettenden kann allerdings ebenfalls rechtlich eine Gesellschaft bürgerlichen Kechts, insbesondere eine Innengesellschaft sein. Die für den hier zu entscheidenden Fall vom landgericht getroffenen Feststellungen schliessen jedoch die Annahme eines solchen Rechtsverhältnisses aus. Die Vorschriften der § 8 705 ff 3GB sind zwar zum grossen Teil abäingbar (Palandt Anm & zu § 705). Insbesondere haben die etwaigen Gesellschafter bei der Regelung des Innenverhältnisses die weitgehendste Freiheit (RG HRR 1935 Nr 1585; RGZ 166, 160, 164), immer aber ist als Grundvoraussetzung der Gesellschaft die gegenseitige Veroflichtung der Beteiligten erforderlich, die Erreichung des gemeinsamen

Zwecks in der durch den Vertrag bestimnten Weise zu fördern (§ 705 3GB; RGZ 77, 224, 227). Fehlt es hieran, so mag irgendein anderes Rechtsgeschäft vorliegen. Eine Gesellschaft ist es jedenfalls nicht (RG aa0; BGH NJW 1951, 308 Nr 2; Staudinger, Anm 23 zu § 705 BGB). So liegt der Fall auch hier.

Wie dem von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt zu entnehmen ist, haben sich die Partner der Ange-

klagten nicht verpflichtet, jeweils mitzuwetten und dadurch den Gesellschaftszweck zu fördern. Es stand vielmehr ersichtlich in ihrem freien Belieben, sich jeweils an den „etten zu beteiligen oder dies zu unterlasren- Das beweist auch das zwanglose Ausscheiden der Beteiligten Tg»

Es handelte sich zwar um mehr als ein blosses gegenseitiges Schenkungsversprechen i.5. der $%§ 516, 518 BGB. Vielmehr lag eine Vereinbarung - nichtgesellschaftlichen Charakters - zwirchen den Angeklagten und den Sheleuten KO vor, einen etwaigen \iettgewinn, unter Abzug der Auslagen des Gewinners, zu teilen, Eine solche .\brede ist bei der auf dem Gebiet des Schuldrechts allgemein herrschenden Vertragsfreiheit möglich und wirksam (vgl auch Urteil des II. Zivilsensts des 3GH - II ZR 299/51 - vom 9. Juli 1952).

Hiervon ist bei der strafrechtlichen Würdigung auszugehen, Danach erweist sich die Verurteilung der Angeklagten wegen Untreue und Beihilfe hierzu als nicht gerechtfer-- tigt:

Der Nissbrauchstatbestand des § 266 StGB scheidet ohne weiteres aus. Die Forderung auf „Auszahlung des Gewinnes stand der angeklagten Ehefrau gemäss den Wettbestimmungen und auf Grund der Tatsache, dass sie den Wettschein, der die richtigen Voraussagen enthielt, unterzeichnet hatte, allein zu. Bei dem Wettgewinn handelte es sich also für sie nicht um "fremdes Vermögen" i.S. des § 266 Abs 1 StGB (BGHSt 1, 186, 187):

Der Treubruchstatbestand, den die Strafkammer nicht ausdrücklich erörtert hat, ist ebenfalls nicht gegeben, Er würde die Verletzung einer - der Angeklagten gegenüber den Eheleuten KW obliegenden - Pflicht voraussetzen, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Für eine solche

Treupflicht ist nichts ersichtlich, wenn, wie es geboten ist, von einem rein schuldrechtlichen Gewinnteilungsabtommen der Beteiligten mit recht losen vertraglichen Bindungen ausgegangen wird. Die blosse Pflicht, eine ge-Schuldete Leistung zu erfüllen oder auf die Interessen des Partners gebührend Rücksicht zu nehmen (§ 242 BGB), reicht weniger weit als die, auf Grund eines Treuverhältnisses frende Vermögensinteressen wahrzunehmen oder zu betreuen (R6ESt 73, 299, 300; BGHSt 1, 188). Die Ausführungen des Landgerichts über das ganz bestimmte und enge Vertrauensverhältnis fussen ersichtlich auf der

- rechtsirrigen - Annahme einer gesellrchaftlichen 3eteiligung. Der U.ıstand, dass der etwaige künftige Gewinner auf Grund des Wettscheins berechtigt war, den Gewinn entgegenzunehmen, rechtfertigt die Annahme einer ihm gewährten Selbständigkeit (3GCHSt 3, 290, 294, 4, 170, 172) und eines persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Beteiligten nicht. Jene Befugnis hätte der Gewinner in jedem Fall gehabt, ohne Rücksicht darauf,

ob er allein oder mit anderen zusammen wettete.

Es fehlt daher bereits am äusseren Tatbestand einer strafrechtlichen Untreue oder einer Beihilfe dazu. Die Strafrechtliche Ahndung einer jeden Verletzung bloss ver traglicher und moralischer Pflichten würde rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprechen.

Da die Tatfeststellungen den Sachverhalt erschöpfen und kein anderes Strafgesetz verletzt ist, war die Aufhebung des Urteils, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind, und Freispruch geboten (§ 354 Abs 1 StPO).

Die Kosten des Verfahrens und die den Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen waren der Staatskasse aufzuerlegen (§ 476 Abs 1, Abs 2 Satz 2 StPO).

Krumme Engels Hülle Dr. Augustin Seibert