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BGH Entscheidung vom 29.05.1951 – 1 StR 791/51

1. Strafsenat

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Für das Nachschlagewerk! 2320 011 -

Für die Amtliche Sammlung!

Gesetzs StGB. § 59

Rechtssatzs

Gestapobeamte, die in Ausführung eines rechtswidrigen Geheimerlasses des früheren Reichssicherheitshauptamts bei rechtswidrigen Tötungen und Körperverletzungen mitwirkten. befanden sich, wenn sie irrtümlich glaubten, ihr Verhalten sei durch den Erlaß gerechtfertigt, nicht in einem Irrtum über Tatumstände, sondern im Verbotsirrtum

(BGHSt 2, 194).

Gesetzs StGB. § 52 Rechtssatzs

Die Anwendung des § 52 StGB setzt voraus, dass der Täter die ihm angesonnene strafbare Handlung begangen hat, um der ihm sonst drohenden gegenwärtigen Leibes- oder Lebensgefakr zu entgehen. Die bloße Feststellung, dass dem Täter eine solche Gefahr im Falle der Nichtausführung drohte, genügt allein nicht.

Aktenzeichen: 1 StR 791/51 Urt. des BGH. v. 14. Oktober 1952 SchwG München I

4 StR _79:/51

——

Im: Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

‘.) den früheren Oberregierungsrat Oswald S , jetzt in H ‚ geboren am 1998 in j 2.) den Geologen Dr. Richard 1 aus h ‚ geboren am £ in N» TS.

’

wegen Beihilfe zum Totschlag u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Geier

Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt_ Dr BE in Ger Verhandlung. Amtsgerichtsrat bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeanter er Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München I vom 29. Mai 1951, soweit die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der Beihilfe zum Totschlag in je 20 Fällen freigesprochen worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten SuuBl> wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen:

Von Rechts wegen 2

Gründe§

I. Zur Rerision des Angeklagten SM».

1.) Verfahrensrüge.

Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge ist unbegründet. Der Geschworene Metzgermeister Michael Fi» hat nach seiner eigenen Erklärung zu keinem Zeitpunkt während der Hauptverhandlung geschlafen. Er hat nur gelegentlich wegen Augenschmerzen die Augen geschlossen, So dass bei anderen der Eindruck des Schlafens entstehen konnte; er ist jedoch während dieser Zeit den Vorgängen in der Hauptverhandlung mit Aufmerksamkeit gefolgt. Diese seine zu Protokoll des Urkundsbeamten abgegebene Erklärung ist glaubwürdig. Sic wird durch die dienstlichen Äusserungen des Vorsitzenden und des Landgerichtsrats, der in der Hauptverhandlung neben dem Geschworenen saß, in entscheidenden Punkten bestätigt. Der Verfahrensrüge, die sich auf die Behauptung stützt, dass der Geschworene während eines grüssen Teiles der Hauptverhandlung, or allem während der Schlussvorträge des Verteidigers fest geschlafen habe, fehlt aiso die tatsächliche Grundlage.

2,.): Sachbeschwerde.

Die Verurteilung‘ des Angeklagten sw wegen Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Rechtlich bedenklich ist nur die Auffassung des Schwurgerichts, dass die mindestens 60 Fälle, in denen der Angeklagte von 1943 bis April 1945 Ostarbeiter in der im Urteil näher dargelegten Weise verprügeln liess, recht-

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. liess, war, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat,

lich nur eine Handlung bilden. Der Angeklagte ist aber nicht dadurch beschwert, dass das Schwurgericht bei zutsreffender Beurteilung den Angeklagten wegen 60 rechtlich selbständiger Fälle der Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung hätte verurteilen müssen, es statt dessen aber nur eine Handlung angenommen hat. Die Frage braucht deshalb hier nicht näher erörtert

zu werden. Eine Beschwer des Angeklagten ergibt sich auch nicht daraus,. ‚dass das Schrurgericht von seinem Standpunkt aus angenommen. hat, die Verjährungsfrist beginne für alle Fälle der Misshandlung erst mit dem zeitlich zuletzt liegenden Falle zu laufen und sei deshalb durch den gegen

‚den Angeklagten am 2!. Oktober 1949 ergangenen Haftbefenl rechtzeitig unterbrochen worden. Denn auch wenn man annimmt, dass jeder Fall der Misshandlung. rechtlich als selbständige Handlung anzusehen ist, blieben die vor dem 22. Oktober ‘944 liegenden Fälle verfolgbar, weil insoweit Art. 1 und 2 des bayer. Gesetzes Nr. 22 zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten yon 31. Mai 1946 (Bayer. GVBl 1946 S. 182). eingreifen. Das ist im Urteil mit zutreffenden . Gründen ausgeführt - allerdings von der rechtsirrigen Annahme aus, dass die Voraussetzungen des Art.‘1 Ges. Nr. 25° auch für solche Handlungen vorliegen müssten, die nach ‘den allgemeinen Vorschriften. noch nicht verjährt seien. (vgl. BGHSt Ba. 2 8. 20, 22).

Die Prügelstrafe, "Kurzbehandiung",die der Beschwerdeführer ais damaliger Leiter der Gestapoleitstelle > WB :n Ostarbeitern hauptsächlich in Fällen der Arbeitsverweigerung und bei Disziplinwidrigkeiten durchführen

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rechtswidrig. Der den Leitern der Gestapoleitstellen und darunter auch dem Beschwerdeführer durch geheimen Schnellbrief zugegangene Erlass des Reichssicherheitshauptamts (RSHA) vom 5. November i942, der die Staatspolizeileitstellen u.a. auch ermächtigte, gegen Ostarbeiter unter bestimmten Voraussetzungen anstelle einer kurzfristigen Haft die "Kurzbehandlung" anzuwenden, hat entgegen der Auffassung der Revision nicht die Bedeutung eines rechtse-- zenden und verbindlichen Gesetzes. Der Beschwerdeführer kann deshalb aus ihm keinen Rechtfertigungsgrund für sein Verhalten herleiten. Dem Erlass des RSHA muss, wie das Schwurgericht mit Recht angenommen hat, die Bedeutung

einer verbindlichen gesetzgeberischen Massnahme schon deshalb abgesprochen werden, weil er nicht als Gesetz verkündet worden ist. Die von ihm verordneten Abvreichungen von dem in Deutschland allgemein geitenden Rechtszustande entbehrten schon dadurch der ordnungsmässigen Grundlage. Abgesehen davon, müssen dem Erlasse seines Inhalts wegen rechtsetzende Kraft und verbindliche Wirkung abgesprochen

werden. Das hat auch däs Schwurgericht mit durchweg zu

billigender Begründung angenommen. Seine Ausführungen stehen in diesem Punkte im Einklang mit dem Urteil des S$e-

'nats BGHSt Bd. 2 S. 234, 236. ff. Dort ist ausgeführt; die

Freiheit eines Staates, für seinen Bereich darüber zu bestimmen, was Recht und was Unrecht sein solle, möge noch so weit bemessen werden, sie ist doch nicht unbeschränkt. Im Bewusstsein aller zivilisierten Völker besteht bei allen Unterschieden, die die nationaien Rechtsordnungen im einzelnen aufweisen, ein gewisser Kernbereich des Rechts, der nach allgemeiner Rechtsüberzeugung von keinen Gesetz und keiner obrigkeitlichen Massnahme verletzt werden darf.

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PaBER BEE nn 22. A 20 2 Su Feraee

Er umfasst bestimmte als unantastbar angesehene Grundsätze des menschlichen Verhaltens, die sich bei allen Kulturvöikern auf dem Boden übereinstimnender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der Zeit herausgebildet haben und die als rechtlich verbindlich gelten, gieichgültig, ob einzelne Vorschriften nationaler Rechtsoränungen zu gestatten schienen, sie zu missachten. Wo die Grenze zu ziehen ist zwischen dem Bereich, in dem der Staat darüber befinden

‚darf, was Recht und Unrecht sein Scii, und jenem anderen

Bereich, in dem auch der Staat mit seinen Massnahmen Bindungen und Beschränkungen unterliegt, ergab sich auch für die Zeit von 1933 bis 1945 aus dem Grundgedanken der Gerechtigkeit und der Wenschlichkeit, wie er im Bewusstsein der Allgemeinheit, lebt. Mit ihm ist der Gedanke der Gleichheit untrennbar. verbunden. Anordnungen, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstrebten, den Gedanken der Gleichheit bewusst verleugneten und die allen Kulturvölk tern gemeinsamen Rechtsüberzeupungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit .beziehen, deutlich missach-

. teten, schufen also .kein Recht, und ein ihnen entsprechen-

des Verhalten blieb Unrecht.

Abwegig ist deshalb die Meinung der Revision, die Prüfung der Rechtswirksamkeit des Erlasses des RSHA vom 5. November ?!942 müsse von den staatsrechtlichen Gegebenheiten zur damaligen Zeit ausgehen; weii nach diesen jäler Willenskundgebung Hitlers gesetzesgleiche Wirkung zugekommen und der Erlass des RSHA mit seinem Willen ergangen sei, müsse auch seine Rechtswirksamkeit für die damalige Zeit bejaht werden. Denn jener unantastbare Kernbereich des Rechts war auch der Willkür Hitlers entzogen und keine noch so vweit-

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gehende Ermächtigung, gleichgültig, welchen Inhalt sie hatte und auf welcher Grundlage sie erging, konnte ihn von der Verpflichtung entbinden, die Rechtsgebote zu beachten, die zu jenem Bereich gehören. Griff er, wie es im Eriass vom 5. November 1942 geschehen ist, willkürlich in diesen Bereich ein, so ging auch seiner Willenskundgebung jede rechtsetzende Kraft ab.

Von diesem Rechtsboden aus muss der Erlass des RSHA vom 5. November 1942, der die Staatspolizeileitstellen zur Anordnung und Durchführung der Prügelstrafe an Ostarbeitern ermächtigte; jede Rechtswirkung versagt werden. Die Anordnung war, wie das Schwurgericht unter Bezugnahme auf die Begründung des Erlasses zutreffend ausführt, Ausfluss des nationalsozialistischen Rassenwahns. Er ging davon Aus, dass Polen und Angehörige anderer Ostvölker fremdvölkische und rassisch minderwertige Menschen seien, die aus staatspolitischen Erwägungen strafrechtlich anders als deutsche Menschen zu behandeln seien. Er erklärte, die Erwägungen, die für die Beurteilung von Verfehlungen Deutscher richtig sein möchten, nämlich. die weitgenenäe Berücksichtigung der persönlichen Bevreggründe des Täters bei der Ahrdung einer Straftat, seien. bei der Beurteilung Fremdvölkischer falsch. Ihr Verhalten sei nur unter den Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr zu sehen. ‘Damit wurde deutlich der Grundsatz der Gleichheit und der Gedanke der Menschlichkeit verletzt. Das geschah besonders auch durch die entwürdigende Prügelstrafe. Der Erlass des RSHA vom 5. Novenber 1942 bot nach alledem für das Verhalten des Angeklagten keinen Rechtfertigungsgrund.

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era wem.

Zu. Unrecht verweist die Revision demgegenüber darauf, dass zahlreiche Rechtsordnungen ein Züchtigungsrecht für Lehrer und Erzieher anerkennen und manches Recht noch heute Stockschläge als Strafe gegenüber jugendlichen Rechtsbrechern kenne. Denn diesen Massnahmen fehlt der bewusst den Menschenwert und die Menschenwürde der Opfer verneinende Charakter, den die Prügelstrafe nach dem Sinn des Erlasses des RSHA vom 5. November ?!942 haben sollte und in ihrem Vollzug in der Tat auch hatte. |

Zur inneren Tatseite hatte sich das Schwurgericht mit der Behauptung des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, dass er die "Kurzbehandlung" ‘auf Grund des Erlasses des RSHA vom.5. November 1942 für gesetzmässig und rechtmässig gehalten habe. Es ist der Meinung, dass neben dem Wissen und Wollen der zum gesetzlichen Tatbestand gehören- “ den Merkmale.auch das Bewusstsein der Unrechtmässigkeit der Tai einen Teil des. Vorsatzes ausmache, hat jedoch als ‚erwiesen angesehen, dass sich der Angeklagte des Unrechts seines Verhaltens bewusst gewesen sei, weil er an die Rechtmässigkeit des Erlasses vom 5. November 942 nicht geglaubt habe. .Der'rechtliche Ausgangspunkt des Schwurge- .richts bedarf allerdings der ‚Berichtigung. Der Grosse Senat hat in BGHSt Bd. 2 Ss. 194 dahin entschieden, dass in den Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit kein besonderes Tatbestandsmerkmal, sondern allgemeines Verbrechensmerkmal ist, der Täter unter der Voraussetzung, dass er die Tatbestandsmerkmale mit Wissen und Wollen verwirklicht hat, nicht nur dann wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden muss, wenn er das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehabt hat, sondern auch dann, wenn er bei gehöriger An-

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spannung des Gewissens das Bewusstsein, Unrecht zu tun, hätte haben können. Für den besonderen Fall, dass der Tatbe-

stand einer strafbaren Handlung durch den Spruch eines 4erichts und seine Vollstreckung verwirklicht wird, hat der Senat unter der Voraussetzung, dass ein solcher Spruch unter bestimmten Gegebenheiten auch rechtmässig ergehen kann, in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung vom

8. Juli 1952 - 1 StR 123/51 - ausgesprochen, dass der daran Beteiligte strafrechtlich dafür nur dann zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn er weiss, dass das Urteil im Widerspruch zur wahren Rechtslage steht, oder mindestens damit rechnet und auch für diesen Fail seinen Beitrag will. Der Senat hat in diesem Sinne auch für den Fall des Versuchs der vorsätzlichen Tötung entschieden, dessen Tatbestand die Rechtswidrigkeit als besonderes Tatbestandsmerkmal nicht nennt. Von diesem Fall unterscheidet sich jedoch der Sachverhalt, den das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat. Nach ihm scheidet die Annahme 'aus, dass der Angeklagte irrtünlich Tatsachen ais gegeben erachtet haben x". .- Fe, She, wenn sie vorgelegen hätten, für sein Verhalten einen Rechifertigungsgrund abgegeben hätten. Er könnte nach der ganzen Sachlage höchstens irrtümlich an eine Rechtfertigung geglaubt haben, die in Wahrheit nicht bestand und von keiner Rechtsordnung anerkannt werden könnte. Ein etwaiger Irrtum des Angeklagten hätte sich also ganz im Bereich der rechtlichen Bewertung seines Tuns gehalten. Daraus folgt, dass ein solcher Irrtum nicht notwendig die Verantwortlichkeit des Täters für die vorsätzliche Verwirklichung der Tatbestände der Körperverletzung im Amt und der gefährlichen Körperverletzung aufhebt, sondern dass ein solcher Irrtum nach den in BGHSt Bd. 2 S. 194 darge-

legten Grundsätzen über den Verbotsirrtum zu behandeln wäre. Mit Rücksicht darauf, dass das Schwurgericht jedoch aie Verteidigung des Angeklagten für widerlegt erachtet und als erwiesen angesehen hat, dass er im Bewusstsein des Unrechtmässigen seines Tuns gehandelt habe, bedarf die Frage hier keiner weiteren Erörterung.

Diese Feststellung des Schwurgerichts greift die Revision zwar an, jedoch mit Erwägungen, die nur auf tatsächlichem Gebiet liegen. Die Überlegungen, mit denen das Schwurgericht seine Überzeugung im einzelnen begründet, enthalten keinen Rechtsfehler. 50 war es entgegen der Ansicht der Revision rechtlich nicht gehindert, den Umstand, dass der Angeklagte eine abgeschlossene juristische Ausbildung genossen hatte, als Beweisanzeichen für die Überzeugung von.der ‘besonderen Fähigkeit des Angeklagten in der Beurteilung von Recht und Unresht zu verwerten, auch wenn der Abschluss dieser Ausbildung schon in die Zeit der Herrschaft des Nationalsoziaiismus fiel -und im juristischen Schrifttum der damaligen Zeit sich manche 'Äusserung fand, die sich bemühte, Gie Vereinbar-

- keit nationalsozialistischer Bestrebungen mit rechtlichem Denken darzutun.: Soweit die Revisicn geltend macht, das Schwurgericht habe.diesen und anderen Umständen bei der -Überzeugungsbildung zu geringes Gewicht beigemessen, macht sie keine Rechtsfehler geltend, die der Revision zum Erfolg verhelfen könnten, sondern nur Einwendungen gegen die dem Tatrichter zustehende Würdigung der ermittelten Tatsachen.

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Dasselbe gilt, soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Schwurgerichts wendet, dass sich der Angeklagte zu seiner Entschuldigung nicht auf § 52 StGB berufen könne. Sie greift nur die Feststellung des Urteils an, dass dem Angeklagten oder einem seiner Angehörigen keine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben gedroht hätte, wenn er von der "Ermächtigung" zur Anordnung und zum Vollzug der Prügelstrafe keinen Gebrauch gemacht hätte. Ihre Angriffe bewegen sich ausschliesslich im tatsächlichen Bereich und sind deshalb nicht geeignet, einen dem Gericht unterlaufenen Rechtsfehler darzutun.

Im Widerspruch zu den Urteiisfeststellungen steht auch das Vorbringen der Revision, der Beschwerdeführer habe sich zur Durchführung des Prügelerlasses für kurze Zeit und in wenigen Fällen nur deshalb entschlossen, um auf diese Weise Material gegen die Durchführung der on ihm als entwürdigend empfundenen Prügelstrafe zu gewinnen und dadurch die Möglichkeit zu erlangen, die Dur:hführung des Zrlasses später ganz abzulehnen. Es kann deshalb unerörtert bleiben, cb aus einem Handeln in soicher Absicht für den Angeklagten ein Entschuldigungsgrunä oder ein persönlicher Strafausschliessungsgrund hergeleitet werden könnte.

Unbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe den Begriff der Mittäterschaft nach § 47 StGB und im Zusammenhang damit die Erfordernisse der §§ 340, 223 a StGB verkannt. Wirken mehrere bei der Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes zusammen, so ist nicht nur derjenige Täter oder Mittäter, der eigenhändig den ganzen Tatbestand verwirklicht, sondern jeder, der mit Tätervorsatz eine Bedingung für den Erfolg setzt. Nach den Urteilsfeststellungen übertrug der

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Beschwerdeführer dem Nitangeklagten Dr. Lg ü:- Durchführung der "Kurzi.ehandlung", besprach mit ihm die Durchführung der Prügelstrafe im einzelnen und billigte von :“rnherein die von LE im cinzeinen Falie verhängte Prügelstrafe. Das Schwurgericht hat die Überzeugung erlangt, dass er sie als seine Tat wollte. Er hat damit

im Sinne des § 340 StGB in Ausübung seines Ants als Leiter der Staatspolizeileitstelle vorsätzlich durch’ seinen Untergebenen Dr. IB vni dessen Handlanger Körnerverletzungen begehen lassen. Auch im Hinblick auf § 223 a StGB ist der Begriff der Mittäterschaft nicht verkannt. Durch die Übertragung der "Kurzbehandlung" an seinen Untergebenen hat er eine nicht wegzudenkende: Bedingung für den Erfolg gesetzt. Lie Auffassung des Schwurgerichts, dass er die Tat Dr. IB :15 eigene Tat wollte, ist ‘rechtlich um so weniger zu beanstanden, als er als Leiter der Staatspolizeiieitstelle stets‘ in der Lage war, die Durchführung zu unterbinden, aiso immer die volle Tatherrschaft in seiner Hand lag. Er.könnte strafrechtlich nur nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn Dr: Lg über den ihm erteilten Auftrag hinausgegangen wäre und der Beschwerdeführer diese Überschreitung nicht gekannt oder wenigstens nicht mit ihr gerechnet und sie

für den Fall. des Eintritts nicht gebilligt hätte. Dem Urteil, insbesondere der Feststellung, dass er mit Dr. I N) die Art der Durchführung der Prügeistrafe im einzelnen besprach, ist ‚jedoch zu entnehmen, dass sich dieser im Rahmen des ihm erteilten Auftrages hielt. Das Schwurgericht hat dem Angeklagten daher ohne Hechtsirrtum die Art der Durchführung der Prügelstrafe zugerechnet und angenommen, dass auch er für die Verwirklichung der Merk-

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male der das Leben gefährdenden Behandlung und des Gebrauchs gefährlicher Werkzeuge als Mittäter verantwortlich ist.

Da auch die Strafzumessungsgründe entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen ıassen, war diese als unbegründet zu verwerfen.

II. Zur Revision der Steaatsanwaltschaft.

Das Urteil wird von der Revision der Staatsanwaltschaft nur insoweit angefochten, als die Angeklagtenvon der Anszhuidigung der Beihilfe zum Totschlag in 20 Fällen Freigesprochen worden sind. Das Rechtsmittel ist begründet.

Dem Schwurgericht ist darin beizupflichten, dass die "Sonderbehandlung" von Ostarbeitern als rechtswidrige vorsätzliche Tötung zu beurteilen ist. Mit diesem Namen wurde die Hinrichtung von Ostarbeitern durch den Strang bezeichnet, die als Strafe für angeblich von ihnen begangene strafbare Handlungen durch die Gestap: angeordnet und durchge- | führt wurde, ohne dass jedoch der Kreis dieser strafbaren Handlungen anders als mit'den Worten umschrieben wurde. dass es sich um besonders schwere Fälle handeln solle. und ohne dass der Hinrichtung ein gerichtliches Verfahren vorausging, das den Beschuldigten die Sicherung einer ausreichenden Verteidigung, des rechtlichen Gehörs und des Spruchs eines befehlsunabhängigen Gerichts geboten hätte. Das Verfahren beruhte ebenfalls auf dem Geheimerlass des RSHA vom 5. November 1942. Es bestand darin, dass die örtlichen Staatspolizeistellen die Ermittlungen führten, die Leiter der Staatspolizeileitstellen über das Ergebnis dem RSHA berichteten und in ihnen geeignet scheinenden Fällen die

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"Sconderbehandlung" vorschlugen und diese vom RSHA angeordnet und von den örtlichen Stellen vollzogen wurde. Was in diesem Urteil auf die Revision des Angeklagten No) zur Rechtswidrigkeit der "Kurzbehandiung" ausgeführt ist, trifft Shne Einschränkung und in verstärktem Maße auf die ISonderbehandlung" zu. Es kann deshalb hier darauf verwiesen werden.

Nash den Urteilsfeststsllungen schlug der Angeklagte Dr. IC in mindestens 20 Fällen im abschliessenden Bericht die Sonderbekandlung vor und führte die Hinrichtung, nachdem sie vom RSEA.angeoränet worden war, auch in den meisten dieser Fälle durch. Der Angeklagte SW billigste als Leiter der Staatspolizeileitstelle in’ mindestens 0 dieser Fälle den Bericht und den Vorschlag Dr. Luiip, zeichnete ihn und leitete ihn an das RSEA weiter. Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht darin ursächliche Tatbeiträge für den rechtswidrig herbeigeführten Tod der Opfer gesehen. Von welchen fillen sich die Angeklagten hierbei leiten liessen, dazu hat das Schwurgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Von ihrer Wiilensrichtung hing aber wesentlich eb, ob sie als Mittäter oder als Gehilfen tätig wurden. Diese Prüfung wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Schwurgericht - wenn auch rechtsirrig, - wie noch darzulegen ist - geglaubt hat, die Voraussetzungen des § 52 StGB bejahen zu können. Denn auf die Entscheidung dieser Frage konnte von Einfluss sein, ob die Angeklagten mit Täter- oder Gehilfenvorsatz gehandelt haben. Das Schwurgericht wird dazu deshalb in der neuen Verhandlung klare und erschöpfende Feststellungen treffen müssen.

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Obwohl das Urteil, wenn auch ohne nähere und ausreichende Begründung, davon auszugehen scheint, dass sich die Angeklagtender Beihilfe zur rechtswidrigen Tötung schuldig gemacht haben, und die Beihilfe zu einer strafbaren Handlung deren Begehung durch einen Täter voraussetzt, erörtert es nicht näher. wer die rechtswidrigen Tötungen als Täter begangen hat. Nach dem Sachverhalt kamen als Täter diejenigen Ferscnen in Betracht, die den Geheimeriass vom 5. November 1942 verantwortlich gezeichnet haben, sowie alle diejenigen, die im einzelnen Falle im RSHA die "Sonderbehandlung" der Opfer anordneten. Für diese Täter -ebenso für die Angeklagten, fails sie mit Tätervorsatz gehandelt haben- waren auch Darlegungen darüber unerlässlich, ob sie den Tatbestand des § 211 StGB oder denjenigen des § 212 StGB verwirklicht haben. Die Beurteilung der Tat unter dem Gesichtspunkt des § 2:1 StGB lag nicht von vornherein ausserhalb jeder Möglichkeit. In Betracht kam insbesondere, dass die Täter aus niedrigen Beweggründen gehandelt haben: Die Ostarbeiter wurden, darüber lässt die Begründung des Geheimerlasses vom 5. November 1942 keinen Zweifel, im Wege.der "Sonderbehandlung" getötet, weil ihnen als rassisch minderwertigen Untermenschen diejenigen rechtlichen Sicherungen versagt werden ‚sollten, die.nach der übereinstimmenden Rechtsüberzeugung aller zivilisierten Völker um seines Wenschenwertes und seiner Nenschenwürde willen auch demjenigen gebühren, der eine strafbare Handlung begangen hat oder gar einer solchen nur verdächtig ist. Eine Gesinnung, die in so deutlicher Weise die selbstverständlichen Grundsätze verleugnet, die nach allgemeiner Rechtsüberzeugung das Verhalten der Menschen zueinander zu bestimmen haben, ist in hohem Maße sittlich

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verachtenswert und verabscheuungswürdig und muss darum als niedrig bezeichnet werden. Wird eine solche Gesinnung zum Beweggrund für eine Tötung, dann ist der Beweggrund niedrig im Sinne des § 211 StGB. Ist der von den Angeklagten zur Tötung der Ostarbeiter geleistete Tatbeitrag nur als Beihilfe zu beurteilen, war ihnen aber bekannt oder haben sie Gamit gerechnet, dass die Täter aus einem für niedrig zu erachtenden Beweggrunde handeln, und wollten sie auch für diesen Fall ihren Tatbeitrag, so war ihr Verhalten als Beihilfe zum Mord, nicht als Beihilfe zum Totschlag zu beurteilen (vgl. BGHSt Bad. 2 S. 368; OGHSt Bd. 15. 95, 103).

Das Schwurgericht scheint, ohne dass das Urteil allerdings dazu ausdrückliche Ausführungen enthält, annehmen zu wollen, dass die Tatbeiträge der Angeklagten zu den mehrfachen Fällen der rechtswidrigen Tötung rechtlich nur als eine Handlung anzusehen seien. Cegen eine solche Kechtsansicht besvänden durchgreifende Bedenken. Die "Sonderbehandlung" ging zwar in jedem einzelnen Fulle auf die im Geheimerlass vom 5. November 1942 enthaltenen Anordnungen zurück. Dadurch wurden aber die zahlreichen Tötungen, die auf der Grundlage dieses Erlasses im einzelnen im laufe der Zeit angeordnet und durchgeführt wurden, noch nicht zu einer rechtlichen Zinheit zusammengefasst. Es bedurfte vielmekr in jedem einzelnen Falle der besonderen Berichterstattung und des Vorschlags durch die örtlichen Gestapostellen und vor allem der besonderen Entschliessung desjenigen, der im RSHA in jedem einzelnen Falle durch die Anordnung der "Sonderbehandlung" erst über Leben oder Tod des Opfers entschied. Die Rechtsprechung hat zwar gelegentlich angenommen, dass die gleichfalls auf einen Geheimer-

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lass Hitlers zurückgehende Massentötung Geisteskranker während des Krieges rechtlich als eine kKandlung beurteiit werden könne (vgl. OGHSt Bd. 1 S. 321, 342). Es kann hier unentschieden bleiben, ob dem zuzustimmen ist, weil es sich

bei der Vernichtung der Geisteskranken um ein verbrecherisches

Unternehmen handelte, dessen Durchführung zwar eine gewisse Dauer beanspruchte, dessen Opfer aber bereits mit dem Erlass der Anordnungen, die das verbrecherische Unternehmen regeiten, im wesentlichen feststanden. Keinesfalls rechtfertigt sich die Annahme einer einheitlichen Tat in den Fällen der "Sonderbehandlung" der Ostarbeiter, bei der der Entscheid über Leben und Tod des einzelnen Opfers von wesentlicher Bedeutung war. Die Vernichtung der einzelnen Menschenleben kann deshalb hier nicht dadurch zu einer rechtlichen Einheit werden, dass sie in jedem einzelnen Falle auf dem Geheimeriass vom 5. .November 942 beruhte

(gl. aush BGHSt Bd. 1 S. 219, 221).

Zur inneren Tatseite kat das Schwurgericht - mit rechtlich bedenkenfreier Begründung im einzelnen - für erwiesen erachtet, dass die Angeklagten die Rechtswidrigkeit der Tötungen erkannt hatten und sich des Unrechts ihrer Handlungsweise bewusst waren. Dieser Feststellung hätte es im übrigen nicht notwendig bedurft, weil aus den zur kevision des Angeklagten Sg dei äer "Kurzbehandlung" erörterten-Gründen ein Irrtum der Angeklagten über die rechtfertigende Kraft des Geheimerlasses ein Verbotsirrtum gewesen wäre und es deshalb genügen würde, wenn sie bei gehöriger Anspannung des Gewissens das Bewusstsein, Unrecht zu tun, hätten haben können.

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stanäslage im Sinne des § 52 StGB entsteht. Die genannte ‘Vorschrift des Gesetzes Nr. 22 entspricht, wenn auch ihre

Obwohl. das Schwurgericht die Merkmale der Beihilfe zur re:htswidrigen Tötung zur äusseren wie zur inneren Tatseite bejaht hat, hat es die Angeklagten dennoch freigesprochen. Zur Begründung hat es angeführt, dass die An_ geklagten im Nötigungsstand des § 52 StGB gehandelt hätten. Mit Recht macht die Revisicn geitend, dass die Feststeillungen die Anwendung des § 52 nicht zu tragen vermögen.

Der Rechtsfehler liegt allerdings nicht darin, dass in einem Falle, in dem der Angeklagte wie hier eine strafbare Eandlung auf dienstliche Weisung seines Vorgesetzten begangen, also auf Befehl eines Vorgesetzten gehandelt hat, die Anwendung des § 52 StGB grundsätzlich ausgeschlvssen wäre. Auch durch Art. 2 Abs. 2 des bayer Gesetzes \r. 22 zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten, der den Befehi des Vorgesetzten nicht als Strafbefreiungsgrund. sondern nur als Strafmilderungsgrund anerkennt, wird nur ausgesprochen. dass der Befehl als solcher nicht strafbe-Sreiend wirkt, jedoch nicht bestimmt, dass & €E2 StGB unanwendbar bleiben solle, wenn durch den Befehl eine Not-

Fassung auf Art. II 4 b KRG iO zurlickgehen mag, einem Grundsatz, der im deutschen Strafrecht für Militärpersonen und Beamte seit langem gegolten hat (§ 47 11StGB;-§ 7 DBG vom

26. Januar 1936) und auch zur Zeit der Tat galt. Auch nach diesen Vorschriften war nicht ausgeschlossen, dass auf die Handlung eines Untergebenen, der sich durch die Ausführung eines ihm erteilten rechtswidrigen Befehls straftar gemacht hatte, § 52 StGB angewendet wurde, wenn durch den Befehl für ihn eine Zwangslage im Sinne des § 52 StGB entstanden

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war. Wcllte man Art. 2 Abs. 2 des bayerischen Gesetzes Nr. 22 dahin verstehen, dass diese Vorsckrift auch die Anwendung des § 52 StGB hindern solite, wenn durch den Befehl eine Zwangslage im Sinne des § 52 entstand, so wäre damit nachträglich und rückwirkend ein Verhalten für strafbar erklärt worden. das bis dahin nicht strafbar war. Ganz abgesehen von den verfassungsrechtlichen Bedenken. gegen die Geltung einer solchen Vorschrift fehlt es an jedem Anhalt, . dass der Gesetzgeber einen solchen Sinn mit Art. 2 Abs. 2 verbunden wissen wollte.

War danach auch die Anwendung des § 52 StGB an sich möglich, so hat das Schwurgericht doch, wie das Urteil erkennen iässt, seinen Sinn und seine Tragweite verkannt. Es führt aus, die Angeklagten seien hinsichtlich der Sonderpehandlung als Beamte der Staatspolizeileitstelle weisungsgebunden gewesen. Der Nationaisozialismus habe, vor allem in den Jahren von "943 bis Kriegsende, nicht nur gegen pc_itische Geguer und sogen. Sivaatsfeinde, sondern „uch gegen die eigenen Kitarbeiter und Anhänger, die staatliche Anordnungen sabotiert hätten, mit den äussersten Terrormassnahmen gewütet. Wenn die Angeklagten ihre Mitwirkung’ bei der geforderten "Sonderbehandlung" versagt hätten, hätte ihnen die Einweisung in ein Konzentrationslager und als Angehörigen der SS nach den damaligen Kriegsgesetzen die Todesstrafe gedrcht. Diese Gefahr sei in anderer Weise als durch Befolgung der ihnen erteilten dienstlichen Weisungen nicht ai'wendbar gewesen, mindestens sei ihnen kein Vorwurf daraus zu machen, dass sie dieses Glaubens gewesen seien. Diese Feststellungen reichen für die Anwendung des § 52 StGB nicht aus. Wer eine ihm angesonnene

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Handlung ausführt, braucht sie, auch wenn ihm für den Fall der Nichtausführung Leibes- oder Lepvensgefahr droht. keineswegs deswegen auszuführen, um dieser Gefahr zu entgehen. Es können für ihn auch ganz andere Gründe bestimmend sein als das Bestreben, der Gefahr auszuweichen. Dann ist aber

§ 52 StGB nicht anwendbar. Dazu gehört vielmehr, dass dem Täter die Handlung durch die Dröhung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben abgenötigt wird, dass also sein Wille durch diese Drohung gebeugt wird (OGHSt Bd. i S: 310, 313). Das ist vom Schwurgericht verkannt worden... ıs hat sich, >hne zu erörtern, weshaib sich die Angeklagten berei;- fanden, bei der "Sonderbehandliung" von Ostarbeitern mitzuwirken, mit der Feststellung begnügt, dass ihnen bei Verweigerung der Mitwirkung die Verbringung in ein Konzentrationslager oder ein Todesurteil gedroht hätte und sie sich darüber auch Keiner Täuschung hingegeben hätten. Es ist nicht der Sinn des § 52 St@B, dass sich alle diejenigen, die unier der Herrschaft des Natinnalsozialismus Jahre hindurch bereitwillig dem Verbrechen und dem Terror - zum Teil wie die Angeklagten in einfiussreicker und leitender Stellung - gedient haben, der Verantwortung durch den bloßen Hinweis solien entziehen ‚können, sie hätten für Leib oder Leben fürchten müssen, wenn sie ihre weitere Mit-

“ wirkung bei verbrecherischen Handlungen versagt hätten.

Das Schwurgericht wird also, da die bisherigen Feststellungen die Treisprechung der Angeklagten nicht zu tragen vermögen und das Urteil deshalb aufgehoben werden muss, in der neuen Verhandlung näher aufklären müssen, aus welchem Grunde sich die Angeklägten zur Mitwirkung bei der "Sonderbehandiung! von Osterbeitern bereitfanden. Nur wenn

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sich ergibt, dass es geschah, um einer ihnen sonst drohenden

gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben zu entgehen, kommt die Anwendung des § 52 StGB in Betracht. Schon die bisherigen Feststellungen enthalten zahlreiche Beweisanzeichen dafür, dass die Angeklagten sich mögiicherweise aus anderen Gründen zur Mitwirkung bereitfanden als aus dem Grunde. dadurch einer ihnen drohenden Gefahr für Leib oder Leben auszuweichen. Beide gehörten seit langer Zeit auf Grund eines freiwilligen Entschlusses der Gestapo an, der Angeklagte Schäfer seit '935, der Angeklagte Dr. LED schon seit 1933. Für die Beurteilung der Trage nach den Gründen ihres Verhaltens, äie vom Schwurgericht bisher nicht gestellt und deskalb auch nicht beantwortet worden ist, wird von Bedeutung sein können, dass an die Angeklagten nicht erst mit dem Geheimerlass vom 5. November 1942 das Ansinnen zu rechtswidrigem Verhalten gestellt worden ist, wie das Schwurgericht im Widerspruch zur allgemeinen Erfahrung anzunehmen scheint. Die Gestapo war schon Jahre lang vorher vom nationaisozialistischen Staat zu einem allgemein gefürchteten Werkzeug der Unterdrückung und der Willkür entwickelt worden. Ls fehlt an jedem Anzeichen dafür, dass den Angeklagten, die schon frühzei- +ig einflussreiche und leitende Stellen innerhalb der Staatspolizei bekleidet haben, diese Umstände verborgen geblieben sind. Ts taucht deshalb die !rage auf, weshalb sie, wenn es ihnen schon, wie das Schwurgericht arnimmt, unter den Kriegsverhältnissen des Jahres '943 ohne Wefahr für Leib oder Leben nicht möglich gewesen sein sollte,

aus der bestapo auszuscheiden, diesen Schritt nicht schon zu einer Zeit getan kaben, in der er möglicherweise ohne jede Gefahr noch geschehen konnte. Der Umstand, dass sie

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seit ihrem Eintritt in die Gestapo in rascher Folge in immer bedeutendere und einflussreichere Stellen berufen wurden, spricht gleichfalls nicht dafür, dass sie während dieser ganzen Zeit nur gezwungene, widerwillige Mitarbeiter gewesen seien. Sie haben sich schliesslich, wie, das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum. angenommen hat, zur Mitwirkung bei der "Kurzbehandlung" freiwillig entschlossen. Dabei hat sich der Angeklagte Dr. Lg nach den Urteilsfeststellungen durch besonderen Diensteifer und besondere Brutalität ausgezeichnet. Weiches Gewicht aile diese Umstände bei der Entscheidung der bisher unerörtert gebliebenen Frage nach den Gründen ihres Verhaltens zukomit, wird das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu prüfen haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Richter Dr. Peetz , Mantel Dr. Geier . Glanzmann