BGH Entscheidung vom 02.04.1958 – 2 StR 16/58

2265 070 hi

2_StR 16/58

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen den früheren Polizeipräsidenten, jetzigen Kraftfahrer Fraaz_B aus ,„ geboren am 1894 inN TB. 8 (Viestpreußen).

‘

wegen Totschlage

"hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der

Verhandlung vom 2. April 1958 in der Sitzung vom 10. April 1958, woran beilgenommen haben: .

Senatspräsident Dr. Baldus ale Vorsitzender,

Bundesrichter Pro?.Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichrer Dr, Schalscha

Bundesrichier Dr. Mengas als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Überstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter undesanwaltschaft, Justizangestellier En als Urkundsbesamtier der Geschäftsstelle,

für Rech: erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanvaltschaft 'und des Anscklasten wird das Urteil des Schwurgerichts in Duisburg vom 18, April 1957 im Strafausspruch mii den ihm zufrunde liegenden Fesistellungen aufsehoben.

Die weiterwshende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfango der Aufhebung wird die Suche zur nzuen Verhandlung und Enischeidung, zuch über die Kosten der Nechismittel, an das Schwursericht zurückveıwiesen.

Von Rechts wegen

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SZ. V gs:

Der Angeklagte war im kErz 1945 Foliseipräsident; in Duisburg. Einige Tage vor dem 21. März 1945 ließ der Leiter der Außenstelle der Geheimen Staatspolizsi (Üestapo) in Duisburg, I 1 ihn eine Liste mit über zwanzig Nemen von Fremdarbeitern übergeben, die für die Yesiapo im Tolizeigefängnis in Duisburg verwehrt wurden und nach der Auffassung EEE schuerere Straftaten begangen hatten. Der Angeklagte fragte daraufhin fernmündlich bei derı Rsichssicher.- heiöshauptamt (RSHA) in Berlin en, vas mit den Fremdarbeitern geschehen solle. Ein höherer Hinisterialbeanter antwortete ihm, wenn es sich um Plünderer handele und um leute, die Polizeibeamte erschossen hätten, dann müßten sie selbstverevändlich erschossen werden. Daraufhin gab der Angeklagte am 20. zärz 1945 dem Oberst der ihm unterstshenden Schutz-- polizei den Befehl zur zsrschiessung von dreiundzwanzig im DPolizeigefängnis verwahrien Fremdarbeiicrn, die er selbst

-Zür die Exekuiion bestiumt hatte. Dabei seste er der Wahr-

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In Ausführung dieses Befehles wurden die dreiundswanzig Häftlinge am Morgen des Z1l. WErz 1945 von cinem hierzu befohlenen Exekutionskommando der Schutzpolizei orschossen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, begangen an den dreiundzwasnsig Häftlingen durch ein und dieselbe Hendlung, zu siner defänfnisstrefs von sechs Jahren und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren verurteilt. .

Die Revision der Staatsanwaltschaft, beanstandet rechtlich zutreffend den Strafausspruch. Das Schwurgericht hst den nach § 16 Abs. 1 StGB zulässigen Höchstbetrag der Gefängnissirafe von fünf Jahren bei der Festsetzung dor Strafe überschritten. Zin weiterer rechtlicher “angel der Stralzunessung ist im Zusammenheng mit der Revision des Angeklagten

zu erörtern. Diese greift ie Verurteilung im vollen Unfeange | an und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Der Angeklagte macht, wie schon in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht galiend, die £rschiessung der dreiundzwanzig inhaftierten Fremdarbeiter sei auf vrund der Geheinerlasse des Reichssicherheitshaupiaris von 20, Februar und 5. November 1942 und vom 6. Januar 1943, sowie auf Grund des sosen. Jimmlerschen Katastrophenbefehls, aber auch unter dem Cesichtspunkt des übergesetzlichen Nolsiandes gerechtfertigt gewesen; selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wolle, so könne doch kein Schuldvoxvurf gegen ihn erhoben werden, veil er jene Erlasse für rechtmäßig gehalten und überdies sc$leubt habe, Leben, Gesundheit und Eigentum der seinem Schuize anverbrauten Zivilbevölkerung Duisburgs vor den Ansyrifflen, die in Falle des Ausbruches von diesen Frendardeiiern zu erwarten gewesen wären, nur durch deren »vschiessung bewahren zu können; ferner ;reife ihn auch deshalb keine stirefrechtliche Veraniortlichkeit, weil er nur den Befehl ausgeführt habe, den ihn auf seine infrage hin ein höherer Ministarialbeamter des RSHA orteilt und den er für rechtmäßig gehalten habe.

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Das Schwurgericht hat dieses Verteidigungsvorbringen auf ürund von im wesentlichen zuirsilcaden tatsächlichen und rechtlichen Ermägungen nicht für äurchgreifend erachtet.

1. Die Erlasse des Neichsführers SS und Chefs der Deutschen Poiizei vom 20, Februar und vom 5. November 1942 sowie vom 6. Januer 1943, nach denen Sirafiaten von Ostarbeitern in einem polizeilichen Verweltungsverfahren unier Anhörung der Bescht.ldigien durch die Gestapo zu überprüfen und die Entscheidung ohne nochmaliges persönliches Gehör. der Be-

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schuldisten durch die Gestapo-Teitstellen oder in schwereren Fällen durch das RSHA zu fällen war, wobsi die Hinrichtung durch den Strang angeordnet werden konnte (sogen. Sonderbehandlung), haben keinerlei Recht gesetzt. Vielmehr ordneten sie rechtswidriges Verhalten an. Das hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, unter andercm zuch in dem Urteil vom 14. Oktober 1952 - 1 StR 791/51 -, dessen Ausführungen hierzu in BGHSt 3, 271 allerdings nicht abgedruckt sind, im wesentlichen aber mit den Darlegungen des Urteils BGHSt 2, 234 über die Rechiswidrigkeii der die Judenverschickungen anoränenden Erlasse übereinstimmen. An dieser Auffassung, von der auch das Schwurgericht ausgeht, ist festzuhalten.

Der Ansicht der Revision, bei der Prüfung dieser Frage sei von der Rechtssituation der damaligen Zeil auszugehen und deshaib die Aburteilung der Ostarbeiter im Verwaltungswege für "durchaus rechtens" zu erachten, kann nicht gefolgt werden. Sie scheint behaupten zu wollen, die Rechtswirksamkeit der Erlasse müsse für die damalige Zcit bejaht werden, weil jeder Willenskundgebung Hitlers gesetzesgleiche Wirkung zugekommsn sei und die £rlasse mit seinem Tillen ergangen seien. Diese Keinung veht Tehl: denn keine noch so weit sehende Ermächtigung konnte Hitler von der Verpflichtung entbinden, dle Rechtsgevote zu beachten, die zum unantastbaren Kernbereich des Rechts gehören. Auch dies hat der Bundesgerichtshof bereits in dem oben genannten Urteil ausgesprochen. Danach scheidet die Möglichkeit, daß die Nötung der dreiundzwanzig Fremdarbeiter durch jene Erlasse gerechtfertigt wäre, von vornherein aus.

2. Bestand und Inhalt des sogen. "Himmlerschen Katastrophenbefehls" sind, obwohl sich in ähnlich liegenden Strafverfahren Anseklaste ebenfalls darauf berufen haben, nach den Fastsiollnigen des Urtoils nicht ermittelt norden. Das Schwur -

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gericht hat jedoch zu Gunsten des Angeklagten geprüft, ob

er sich auf andere, in den letzten Kriegswochen ergangene Bcfehle zu seiner Rechtfertigung berufen könnte, deren Bestand und Inhalt von dem Sachverständigen Dr. Ritbau und dem Zeugen cs» den damaligen Sachbearbeiter für die Geheinsachen beim Kommando der Schutzpolizei in Duisburg, bekundei worden ist. Dabei hat das Schwurgericht die Überzeugung erlangt, daß die dreiundzwanzig Häftlinge nicht zu den Personen gehörten, auf die jene Befehle zieiten. Insoweit setzen sich die Behauptungen der Revision in Widerspruch zu den für die revisionsgerichtliche Prüfung maßgebenden tatrichterlichen Feststellungen. "

Demnach würde die vom Angeklagten angeordnete Tötung in diesen Befehlen — vorausgesetzt, daß sie rechtmäßig waren - keine Rechtfertigung finden, weil die Bedingungen für die Anwendung nicht gegeben waren,

3. Im Ergebnis zutreffend ist ferner die Ansicht des Schwurgerichte, daß die ärschiessung der dreiundzwanzig Häftlinge durch keinen übergesetzlichen Notstand gerechtfer-- tigt war. i

Dem Zusammenhang der Urteilsausführungen ist zu entnehmen, daß das Schwurgericht zugunsten des Angeklagten angenommen hat, cr habe diejenigen Fremderbceiier zur Erschiessung bestimmt, deren Namen auf der ihm on der Gestapo übergebenen Liste standen, und diese Fremdarbeiter hätten bei der Gestapo im Verdacht gestanden, schwerere Straftaten befengen zu haben. Zu den "hauptschuldigen" Hitgliedern der K Bande gehörten sie jedoch nicht. Diese waren bereits im Fetruar 1945, soweit sie nach den demaligen Vorschriften sodeswürdige Verbrechen begansen hatten, hingerichtet worden.

Das Schwirgericht verneint rechtfortigenden übergesetzlichen Notstand, weil die Fremdarbeiter für die Dauer ihres Aufenthalts im GVelängnis keine vofahr für die Zivilbevölkerung sebildet hätten, und weil der Schutz der Bevölkerung vor diesen ı&ftlingen auch durch Überführung nach Essen oder durch Übergabe im Gefängnis an die alliierten Truppen hätte erzielt werden können. Die kevision meint, diese Wege ssien nicht gangbar gewesen und hätten keinen Erfolg versprochen,

Ob die Übergabe an die alliierten Truppen, die nach Lege der Dinge erst im Augenblick der Einnahme Duisburgs möglich gewesen wäre, die Zivilbavölkerung vor den befürchteten tewalttaten der Häftlinge geschützt hütte, braucht nicht erörtert zu werden. Gegen die tatrichterliche YFeststellung, deßR es zur Tatzeit möglich var, die Häftlinge, wenn auch im Fußmersch, nach üössen zurückzubringen, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden, Dadurch konntemein Ausbruch der fiäfilinge aus dem Folizeitgofängnis und die im Zusamien-- hang demit für die Zuvilbovölkerung befürchveten Gefahren verhütet werden. Die Tötung der HEftlinge wer somit, wio das Schwur,sericht zutreffend eusführv, nicht das einzige Mittel, um die Zivilbevölkerung vor ihnen zu schützen. Gerechtfertigt ist eine Tat unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notsiendes nur dann, wenn kein anderer, weniger Schaden verursachender Weg zur Kettung vorhanden ist. Schon weil die befürchtete Gefahr durch Überführung der Mäftlinge nach Essen beseitigt werden konnte, ist die Tötung der Läftlinge nicht gerechtfertigt. £s braucht deshalb die Frege nicht erörtert zu werden, ob hier zwischen den sich gegenüberstehenden Rechtsgütern überhaupt das \erivcerhältnis bestand, das Voraussetzun,, für das Vorliegen eines rschtferiicienden ünorgesetz-- lichen Notstandes ist.

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4. Der Angeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe geglaubt, zur Tötung der Häftlinge unter den gegebenen Umständen, jedenfalls aber zuf Grund der Anweisung des RSHA, befugt und sogar verpflichtet zu sein.

&) Auf vermeintlichen übergesetzlichen Nostand kann der Angeklagte sich nicht berufen. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat der Angeklagte weder geprüft, ob die Häftlinge, deren Exekution er anordnete, die behauptete Gefahr für die Zivilbevölkerung bildeten, noch ob deren Tötung der einzige Weg war, um diese Gefehr zu beseitigen.

Er hat demnach nicht irrtümlich engenommen, deß Umstände vor-- lägen, die einen übergesetzlichen Notstand begründen würden. Kenn er gleichwohl geltend macht, sich zur Tötung der Häftlinge für befugt gehalten zu haben, so bedeutet dies, daß er eine rechtliche Befugnis angenommen hat, die die Rechtsordnung nickt kennt, nämlich Menschen nur deshalb %öten zu dürfen, weil er ohne eine wie immer geartete Prüfung es für möglich hielt, sie könnten die Freiheit unter Umständen dazu gebrauchen, Angriffe auf das Leben anderer lenschen zu unternehmen. Dieser Verbotsirrtum vermag ihn nicht zu entschuldigen. Bei gehöriger und ihm zuzumutender ‚Anspannung seines Gewissens hätte er erkennen können, deß niemand, euch kcin Folizeibeanter, das Recht hat, andere lienschen auf einen nicht einmal überprüften Verdacht hin zu töten. Deß dies auch die Auffassung des Schwurgerichts ist, kann den Urteilsausführungen entnommen werden.

b) Das Urteil ergibt ferner, daß der Angeklagte keineswegs in dem Glauben befangen war, die in den "Katastrophenbefehlen" vorausgesetzten Bedingungen für dic. ‚sofortige Tötung seien bei den dreiundzvanzig Häftlingen erfüllt. Nach dem von Hitler und Himmler unserzeichneten Erlaß, der kurz vor dem 21. NMärz 1945 erging, sollte gegen verbrecherische

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Elemente, welche Unruheherde im Frontgebiet oder eine Gefahr für die Front oder die Zivilbevölkerung bildeten, unverzüglich vorgegengen und sollten diese mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln bekämpft werden. Die Ermittlung

des Sachverhalts sowie der Ausspruch und die Vollstreckung der Strafe wurden dabei in die Hände des örtlichen Folizeiführers selegt. Nach seinem Inhalt hatte der Erleß Personen im Auge, gegen die die Polizei erst künfiig vorzugehen hatte nicht solche, die wie die £Erschossenen sich bereits seit längerer Zeit in Haft befanden. Überdies ver gegen diese Personen noch kein Sachverhalt einer strafbaren Handlung crmittelt worden, Es bestand nur der Verdacht, daß sie schwere Straftaten begangen hatten. Der Angeklagte hat nur auf diesen Verdacht hin ihre Exekution befohlen; ohne - wie es der Erlaß anordnete — den Sachverhalt zuvor zu ermitteln. Soweit er geglaubt haben sollte, ohne Ermittlung des Sachverhalts euf bloßen Verdacht hin auf Grund des Erlasses zur Erschicssung von ?ersonen befugt zu sein, würde er — vorausgesetzt, deß der Erlaß überhaupt rechtliche Wirksemkeit hatte, - über die Grenzen der rechtlichen Befugnis geirrt, sich also wie im Falle a) in einem Verbotsirrtum befunden haben, den er wiederum bei gehöriger Anspannung des Gewissens hätte vermeiden können; denn auch für einen Menschen von einfacher Denkungsart ist es offenkumäig, daß kein lensch auf den bloßen Verdacht hin getötet werden darf, ohne daß vorher ermitielt worden ist, ob. er ein Verbrechen begangen hat.

Nach einem weiteren Befehl waren Plünderer, die auf £rischer Tat betroffen wurden, sofort zu erschiessen. Diese Voraussetzungen lagen, wie der Angeklagte wußte, nicht vor,

c) Das Schwurgericht sieht in der telefonischen Weisung des Ministerialbeamten des RSHA einen Befehl in Dienst sachen im Sinne des § 47 MStGB, der zum Inhalt hatte, daß

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die Befugnisse, die auf Grund der Geheimerlasse vom 20.Februar 1942, vom 5. November 1942 und vom 6. Januar 1943 den Dienststellen der Geheimen Staatspolizei zustanden, seitens des RSHA auf den Angeklagten für den von ihm vorgetragenen Fall übertragen wurden und von ihm ausgeübt werden sollten. Der Angeklagte erhielt demnach nicht schlechthin den Befehl, die dreiundzwanzig Häftlinge zu erschiessen, sondern nur für den Fall, daß sie geplündert und Kriminalbeamte erschossen hätten. D. h. er sollte anstelle der zuständigen Gestapodienststellen nach diesen Erlassen gegen die inhaftierten Fremdarbeiter Verfahren, Gegen diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Die Revision macht hiergegen geltend, es werde sich nicht mehr aufklären lassen, ob die Weisung, die der Angeklagte vom RSHA erhielt, in die Form des Bedingungssatzes gekleidet war und demit ihm eine weitere Prüfung zur Pflicht uachte, oder ob sie ds Folgesatz ihm ohne Nachprüfung die Erschiessung der Fremdarbeiter befahl, Der genaue Ablauf des Ferngespräches sei nicht bekannt; es müsse deshalb die dem

“ Angeklagten günstigere Möglichkeit zugrunde gelegt werden.

Das Schwurgericht hatte indessen keine Zweifel. Der von ihm festgestellte Wortlaut beruht auf der £inlassung des Angeklagten, der allein darüber Auskunft geben konnte. Das Schwurgericht hat dem Angeklagten offenbar seine Einlassung nicht widerlegen können, er habe das Verfahren nach jenen Er.- lassen für rechtmäßig gehalten. Es hält einen solchen Irrtum jedoch zutreffend für einen Verbotsirrtum und ist der Meinung; daß der Angeklagte bei der ihm zuzumutenden gehörigen Gewissensanspannung die Rechtswidrigkeit des durch jene Erlasse angeordneten und ihm in dem vorgetragenen Falle befohlenen Verfahrens hätte erkennen können. Dementsprechend erachtet es den Angeklagten wegen dieses Irrtums nicht für entschuldigt. |

a. Die Revision macht. hiergegen geltend, da es sich .Ü einen Befehl in. Dienstsache € n

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6. Der Strafausspruch ist auch auf die Sachrüge des Anseklagten aufzuheben, weil die zugemessene Freiheitsstrafe das gesetzliche Höchstmaß übersteigt (§ 16 Abs. 1 StGB). Da das Schwurgericht dem Angeklagten die Behauptung, cr habe sich für befugt gehalten, zum Schutze der Zivilbevölkerung die Häftlinge erschiessen zu lassen, nicht widerlegen zu können glaubte, hätte es prüfen müssen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände dieser verschuldete Verbotsirrtum straf mildernd zu berücksichtigen war (vgl. BGNSt 2, 194, 209 ff). Die Ausführungen des Urteils lassen nicht erkennen, ob das Schwurgericht diese Prüfung vorgenomen hat. Da sie möglicherweise unterblieben ist, ist der Strafausspruch auch wegen dieses Rechtsfehlers aufzuheben. Für die neue Straffestsetzung wird derauf hingewiesen, daß wegen verschuldeten Verbotsirrtums nur dann die Strafe zu mildern ist, wenn er den Schuldvorwurf im Einzelfalle wirklich mindert (BGHSt 2, 194, 209).

Baldus Busch Scharpenseel Dr.Schalscha Menges