VG Köln Urteil vom 20.03.2024 – 23 K 6074/21

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung G01, Flur N01, Flurstück N02 mit der Anschrift T.-straße in 00000 B.. Auf dem Grundstück befinden sich ein sogenanntes Pförtnerhaus, das über ein Erd- und Obergeschoss verfügt, sowie zwei denkmalgeschützte Torpfeiler der ehemaligen Klosteranlage in B.-L.

Östlich des klägerischen Grundstücks liegt das Grundstück Gemarkung G01, Flur N01, Flurstück N03 mit der Anschrift Q.-straße 0a und 0b. Zwischen der östlichen Außenwand des Pförtnerhauses und der Grenze zu diesem Grundstück besteht teilweise ein Abstand von weniger als 2,5 Meter.

Das klägerische Grundstück grenzt nördlich mit einer im Erdgeschoss 3,5 Meter breiten, im Obergeschoss 4,5 Meter breiten Außenwand unmittelbar an die südliche Grenze des Grundstücks Gemarkung G01, Flur N01, Flurstück N04 mit der Anschrift Q.-straße 0. Auf letzterem findet sich unmittelbar grenzständig zum Pförtnerhaus ein Gebäude, für das eine Baugenehmigung zur Nutzung als Garage besteht.

Gegen die dieses Gebäude und weitere Vorhaben betreffende Baugenehmigung hat der Kläger Klage erhoben, die das Gericht mit Urteil vom 4. Mai 2022 – 23 K 1293/19 – abgewiesen hat. Das Verfahren auf Zulassung der Berufung ist unter dem Aktenzeichen 7 A 1248/22 beim OVG NRW anhängig.

An der südöstlichen Grundstücksgrenze des Flurstücks N04 befindet sich grenzständig zum Flurstück N02 ein zwei Meter hoher Zaun. Zwischen dieser Grundstücksgrenze und der westlichen Außenwand des Pförtnerhauses liegt ein Abstand von circa einem Meter.

Dieser Zaun und ausgehend hiervon die Einhaltung von Abstandsflächenvorschriften war unter anderem Gegenstand einer Klage des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Eigentümer des Flurstücks N04 im Verfahren 23 K 4732/20. Soweit sich der Kläger in dem Verfahren gegen den Zaun wendete, hat er die Klage aufgrund der Kürzung des Zauns zurückgenommen. Insoweit hat das Gericht mit Urteil vom 17. Mai 2023 das Verfahren eingestellt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Verfahren auf Zulassung der Berufung ist unter dem Aktenzeichen 7 A 1191/23 beim OVG NRW anhängig.

In Folge eines auf dem Flurstück N04 entstandenen Brandes wurde der Dachstuhl des Pförtnerhauses in den neunziger Jahren stark beschädigt und anschließend abgerissen. Zu dieser Zeit bestand zwischen der südlichen Grundstücksgrenze des Flurstücks N04 und der nördlichen Außenwand des Pförtnerhauses ein Abstand von circa einem Meter.

Im Jahr 1995 nahm die Voreigentümerin ohne Baugenehmigung Arbeiten am Pförtnerhaus vor, die sodann von der Beklagten stillgelegt wurden.

Zur Wiederherstellung des „Speicherhaus-Dachstuhles“ stellte die ehemalige Eigentümerin des klägerischen Grundstücks in 1996 einen Bauantrag bei der Beklagten. Nach dem zum Bauantrag eingereichten Lageplan sollte das Pförtnerhaus im nördlichen Bereich unmittelbar an das Flurstück N04 grenzen. Laut dem eingereichten Grundriss wurde für das Pförtnerhaus im Erd- sowie Obergeschoss an der West- sowie Ostseite eine Länge von 8,067 Meter vorgesehen. Für das Erdgeschoss war auf der Nord- und Südseite eine Breite von je 3,5 Meter geplant. Auf der Südseite des Pförtnerhauses war für das Obergeschoss eine Breite von 4,5 Meter vorgesehen. Auf der Nordseite war ab einer Länge von 6,87 Meter im Obergeschoss für die im Speicherhaus geplante Treppe eine Breite von 3,5 Meter geplant, sodass an den nördlichen Gebäudeecken jeweils Eck-Aussparungen von 0,5 x circa 1,2 Meter vorgesehen waren. Die ehemalige Eigentümerin des klägerischen Grundstücks legte im Genehmigungsverfahren eine Skizze des geplanten Vorhabens vor, auf dem die ehemaligen Eigentümer des Flurstücks N04 am 3. Mai 1993 ihre „Zustimmung zu dem dargestellten Bauvorhaben und dessen Nutzung zu Wohnzwecken“ erklärt hatten. Die darauf befindlichen Zeichnungen skizzieren das Vorhaben ohne Bemaßung wie oben beschrieben. Auch die Eigentümer des angrenzenden Flurstücks N03 stimmten im Rahmen einer „Vereinbarung“ vom 9. Januar 1996 mit dem Kläger der Wiedererrichtung des Pförtnerhauses „gemäß dem beigefügten Plan“ zu.

Im Baugenehmigungsverfahren wurden die untere Denkmalbehörde und das LVR-Amt für Denkmalpflege im Rheinland beteiligt. Beide erhoben gegen den Bauantrag aus denkmalpflegerischer Sicht keine Bedenken. Das Amt für Denkmalpflege teilte mit, dass davon auszugehen sei, dass es sich bei dem Pförtnerhaus nicht um ein Baudenkmal im Sinne des § 2 DSchG NRW handele. Die untere Denkmalbehörde erteilte sodann im Benehmen mit dem Amt für Denkmalpflege eine Erlaubnis nach § 9 DSchG NRW.

Unter dem 16. Juni 1997 erteilte die Beklagte eine Baugenehmigung für die Wiederherstellung des Dachstuhles entsprechend der gekennzeichneten Bauvorlagen. In Ziffer II Nr. 2 der Baugenehmigung heißt es, dass die Errichtung von weiteren Öffnungen in den Außenwänden und in den Dachflächen außer der vorhandenen Eingangstür unzulässig ist.

Darüber hinaus ließ die Beklagte aufgrund der nachbarlichen Zustimmungen mit Abweichungsbescheid vom 16. Juni 1997 eine Abweichung von § 6 BauO NRW zu, wobei sie im Rahmen des Bescheides darauf hinwies, dass die Abweichung erlösche, wenn die erteilte Baugenehmigung ihre Gültigkeit verlieren sollte.

Bei einer Ortsbesichtigung am 13. August 1998 stellte die Beklagte fest, dass die Baumaßnahmen am Pförtnerhaus abweichend von der Baugenehmigung vorgenommen wurden. So stellte der Baukontrolleur fest, dass das Pförtnerhaus im nördlichen Bereich im Erd- sowie Obergeschoss um 2 x 0,5 Meter verbreitert worden sei. Weiter stellte er fest, dass an der südlichen Außenwand zwei Fensteröffnungen im Erdgeschoss und an der östlichen Seite eine Fensteröffnung hergestellt worden seien.

Darauf wurde der ehemaligen Eigentümerin mit Ordnungsverfügung vom 17. August 1998 aufgegeben, die illegalen Bauarbeiten am Pförtnerhaus einzustellen. Im Jahr 1999 stellte die Rechtsvorgängerin sodann einen Nachtragsantrag zur erteilten Baugenehmigung, der jedoch wegen unvollständiger Bauvorlagen zurückgewiesen wurde.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2020 stellten die Eigentümer des Flurstücks N04 bei der Beklagten einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen das auf dem Grundstück des Klägers grenzständig errichtete Pförtnerhaus.

Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 15. März 2021 zu dem Erlass einer Beseitigungsverfügung an. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Das Pförtnerhaus sei formell und materiell baurechtswidrig. Es sei abweichend von der in 1997 erteilten Baugenehmigung gebaut worden. Die formell rechtwidrigen Zustände seien damals nicht durch eine Nachtragsbaugenehmigung legalisiert worden. Eine Herstellung der mit der Baugenehmigung aus 1997 genehmigten Zustände sei nicht mehr möglich, da die Baugenehmigung aus 1997 erloschen sei. Im Übrigen liege ein Verstoß gegen das Abstandsgebot aus § 6 Abs. 1, 2 BauO NRW vor, da das Pförtnerhaus unmittelbar an der Grenze errichtet worden sei. Die Abstandsflächen lägen nicht bzw. nicht vollständig auf dem klägerischen Grundstück. Demzufolge wäre das Vorhaben nur genehmigungsfähig, wenn eine Zustimmung der Angrenzer zur Eintragung einer entsprechenden Baulast erteilt würde. Davon sei anlässlich des Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten nicht auszugehen.

Eine Stellungnahme des Klägers erfolgte auf das Anhörungsschreiben nicht.

Mit Ordnungsverfügung vom 25. Oktober 2021, zugestellt am 27. Oktober 2021, gab die Beklagte dem Kläger auf, das auf dem Grundstück T.-straße, Gemarkung G01, Flur N01, Flurstück N02, grenzständig errichtete Speicherhaus bzw. Pförtnerhaus vollständig zu beseitigen. Zugleich drohte sie für den Fall, dass der Ordnungsverfügung innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Bestandskraft nicht oder nicht vollständig nachgekommen werde, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro an. Zur Begründung verwies die Beklagte auf ihr Anhörungsschreiben vom 15. März 2021 und führte aus, dass es pflichtgemäßem Ermessen entspreche, die Beseitigung einer formell und materiell rechtswidrigen baulichen Anlage, welche zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der nachbarschaftlichen Belange führe, anzuordnen.

Der Kläger hat am 29. November 2021 Klage erhoben.

Zur Begründung seiner Klage trägt er im Wesentlichen vor: Die Ordnungsverfügung sei offenkundig rechtswidrig. Die bauliche Anlage sei nicht formell illegal errichtet worden. Denn der Dachstuhl sei unter Ausnutzung und Einhaltung der Baugenehmigung vom 16. Juni 1997, die nicht erloschen sei, wiederhergestellt worden. Er habe mit der Baugenehmigung nicht das Gebäude des historischen Pförtnerhauses, sondern lediglich den zerstörten Dachstuhl wiederhergestellt. Das dem Bestandsschutz unterliegende historische Pförtnerhaus bedürfe keiner Baugenehmigung, da dieses vor mehr als zweihundert Jahren und demnach vor der Einführung einer Baugenehmigungspflicht errichtet worden sei. Auch sei das Pförtnerhaus erbaut worden, bevor die heutige Grundstücksgrenze zu dem Flurstück N04 durch Parzellierung im 20. Jahrhundert entstanden sei.

Von der Baugenehmigung vom 16. Juni 1997 sei nur unwesentlich abgewichen worden, indem die Decke des Erdgeschosses an der Nordseite aufgrund eines Versehens des Bauunternehmens nicht die geplante Aussparung von 0,5 Meter x 1 Meter aufweise, sondern wie die restliche Decke um 0,5 m2 auskragend betoniert worden sei. Diese unerhebliche Abweichung sei indes genehmigungsfähig. Ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW liege nicht vor. Denn der ehemaligen Eigentümerin sei mit dem Abweichungsbescheid vom 16. Juni 1997 ein Dispens erteilt worden, der für ihn als Rechtsnachfolger fortgelte. Ungeachtet dessen wäre ein Abweichungsbescheid nicht erforderlich gewesen, da wegen des Grenzbaus der Nachbarn keine Abstandsflächen einzuhalten seien. Die ehemaligen Eigentümer des Flurstücks N04 hätten ihrerseits an der Nordseite des Pförtnerhauses teils grenzständig, teils das klägerische Grundstück um 35 cm überbauend eine 1 ½ geschossige Garage unter Verletzung der in § 6 BauO NRW vorgesehenen Abstandsflächen errichtet. Er habe das Pförtnerhaus unter Ausnutzung der Baugenehmigung vom 16. Juni 1997 an diese Garage zur Schließung der circa ein Meter breiten Abstandslücke zum Nachbargebäude angebaut. Jene Garage sei allerdings vor 20 Jahren abgerissen worden. Im Zuge der Neubebauung durch die heutigen Eigentümer sei dort ein Gebäude entstanden, dass nicht als Garage, sondern als Wohnraum genutzt werde. Darüber hinaus hätten die Nachbarn unter Verstoß gegen die vorbenannte Vorschrift ihr Gebäude an der gemeinsamen Grundstücksgrenze um mehr als ein Meter auskragend an der westlichen Außenwand des Pförtnerhauses mit einer grenzständigen Höhe von 3,73 Meter als nicht deckungsgleichen Anbau an das Pförtnerhaus errichtet. Von den Nachbarn könne analog § 242 BGB keine Verletzung von Nachbarrechten geltend gemacht werden, da diese ihrerseits in vergleichbarer Weise gegen das Abstandsrecht verstoßen hätten. Jedenfalls wäre ein Verstoß gegen die Nachbarrechte unbeachtlich, da die damaligen Eigentümer des Nachbargrundstücks mit ihrer Zustimmung auf Nachbarrechte verzichtet hätten. Ferner seien angebliche nachbarliche Abwehrrechte der Eigentümer des angrenzenden Grundstücks verwirkt. Zudem könne eine Genehmigung im Dispenswege erteilt werden, da die Bauausführung mit der Skizze, auf welcher die Nachbarn ihre Zustimmung erteilt hätten, übereinstimme.

Im Übrigen hätte eine Beseitigung des Pförtnerhauses die Entstehung eines baurechtswidrigen Zustands auf dem Nachbargrundstück zur Folge. Denn aufgrund des Auflösens der geschlossenen Bebauung müssten die Nachbarn ihrerseits wiederum Abstände zur Grundstücksgrenze einhalten, d.h. verpflichtet werden, ihre Garage um drei Meter zurückzubauen.

Ferner sei die Abrissverfügung jedenfalls ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ausgeübt und habe auch keine Ermessensreduzierung annehmen dürfen. Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des BayVGH, Beschluss vom 29. Januar 2024 – 1 ZB 22.2090 – bei Abwehr einer Verletzung des Nachbarschutzes nur dann von einer Ermessensreduzierung zum Einschreiten in Form der Anordnung eines vollständigen Abrisses ausgegangen werden dürfe, wenn die von der rechtswidrigen Anlage ausgehende Beeinträchtigung einen erheblichen Grad erreiche und die Abwägung mit dem Schaden des Nachbarn ein deutliches Übergewicht der nachbarlichen Interessen ergebe. Ein Rechtsanspruch zum Einschreiten sei nur dann gegeben, wenn eine unmittelbar, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit drohe oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren seien. Eine solche Gefahr würden die geringfügig von der Baugenehmigung abweichenden Auskragungen im Abstandsflächenbereich nicht auslösen.

Jedenfalls sei die Verfügung unverhältnismäßig. Selbst wenn von der erteilten Baugenehmigung abgewichen worden sei, hätte die Beklagte als milderes Mittel allenfalls verlangen dürfen, den ursprünglichen Zustand des Pförtnerhauses durch Entfernung der auskragenden Gebäudedecke sowie ein Verschließen der beiden Öffnungen auf der Südseite wiederherzustellen. Überdies sei es widersprüchlich und willkürlich, vom Kläger die Einhaltung der Abstandsflächen zu verlangen, obwohl den Nachbarn die Grenzbebauung genehmigt worden sei. Außerdem stehe der Rechtmäßigkeit der Verfügung entgegen, dass die Beklagte es über 20 Jahre unterlassen habe gegen den aus ihrer Sicht gegebenen Abstandsflächenverstoß vorzugehen. Damit habe sie den angeblichen Verstoß geduldet.

Weiter sei die Beseitigungsverfügung rechtswidrig, weil sie gegen denkmalschutzrechtliche Vorgaben verstoße. Der Kläger ist der Ansicht, das Pförtnerhaus stehe als Teil des Gesamtdenkmals des historischen E. durch Einzelbescheide mit Eintragung in die Denkmalliste (nach Anlage A 13 /I und II) und nochmals durch gesonderte Bescheide und zusätzlich durch die für die ehemalige Benediktinerinnenabtei in L. bestimmte Kultursatzung der Beklagten unter Einzel- und Gesamtdenkmalschutz. Dementsprechend habe auch das Amt für Denkmalpflege zugestimmt, dass der Dachstuhl des Pförtnerhauses wiederhergestellt werde und im Hinblick auf das Baumaterial und die farbliche Gestaltung die Anpassung an den E. gefordert.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 25. Oktober 2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie unter Bezugnahme auf die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Gründe ergänzend vor: Der Verstoß gegen § 6 Abs. 1 BauO NRW bestehe unabhängig von der Nachbarbebauung. Denn hierfür seien nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW die Grundstücksgrenzen maßgeblich. Aufgrund der abweichenden Bauausführung sei die Baugenehmigung erloschen, sodass auch der diesbezügliche Abweichungsbescheid und die Zustimmung hinfällig seien. Bei der Zustimmung der damaligen Angrenzer handele es sich lediglich um eine zivilrechtliche Vereinbarung, die weder öffentlich-rechtlich durch Eintragung einer Baulast, noch durch entsprechende Zustimmung auf den Bauvorlagen und Genehmigungsvermerk gesichert worden sei. Auch im Grundbuch gebe es keine entsprechende Sicherung. Die Vereinbarung gelte mithin nicht für die Rechtsnachfolger. Auch könne der Kläger für das Objekt keinen Bestandsschutz mehr geltend machen, da es sich aufgrund der illegalen baulichen Veränderungen sowohl im Erdgeschoss als auch im Dachgeschoss nicht um einen rechtmäßig geschaffenen und unverändert fortbestehenden Altbestand handele.

Zudem tritt sie dem Vorbringen des Klägers zur Verletzung des Denkmalwertes des Pförtnerhauses entgegen. Denn dieses stünde nicht unter Denkmalschutz, da es nicht zu der denkmalgeschützten ehemaligen Klosteranlage gehöre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie der Parallelverfahren 23 K 1293/19 nebst dem Eilverfahren 23 L 1943/19 und 23 K 4732/20 sowie die von der Beklagten in den genannten Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 25. Oktober 2021 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für die Beseitigungsverfügung ist § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Der Bescheid ist zunächst formell nicht zu beanstanden. Insbesondere wurde der Kläger mit Schreiben vom 15. März 2021 angehört.

Die Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung lagen zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt – dem Erlass der angefochtenen Verfügung am 25. Oktober 2021 – vor.

Bei dem Pförtnerhaus handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Es ist fest mit dem Erdboden verbunden und aus Bauprodukten hergestellt.

Es liegt schon deshalb ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor, weil das Pförtnerhaus ohne die gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW notwendige Baugenehmigung errichtet worden und damit formell illegal ist.

Für das Pförtnerhaus kommt kein Tatbestand der Genehmigungsfreiheit nach § 60 Abs. 2 BauO NRW in Verbindung mit § 62 Abs. 1 BauO NRW in Betracht.

Das Vorhaben wird nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt.

Die am 16. Juni 1997 für die Wiederherstellung des Pförtnerhauses erteilte Baugenehmigung ist gemäß § 75 Abs. 1 Alt. 2 BauO NRW erloschen. Danach erlischt die Baugenehmigung, wenn die Bauausführung länger als ein Jahr unterbrochen worden ist.

So liegt es hier, da die Bauarbeiten am Pförtnerhaus seit dem 17. August 1998, dem Tag an dem die Beklagte die Baueinstellung verfügt hat, ruhen. Die Frage des Erlöschens der Baugenehmigung ist auch nicht anders zu beurteilen, weil die Beklagte durch die vorbenannte Verfügung die Einstellung der Bauarbeiten angeordnet hat. Zwar ist es in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Jahresfrist des § 75 Abs. 1 Alt. 2 BauO NRW gar nicht erst in Lauf gesetzt wird, wenn die Unterbrechung der Bauarbeiten auf Umstände zurückzuführen ist, die nicht in der Person des Betroffenen liegen.

Vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. April 1985 – 1 A 114/82 –, BauR 1986, 310, 311 m.w.N; Schulten, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: 1. Februar 2024, § 75 Rn. 8.

Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Der von der Beklagten verfügte Baustopp und damit die Unterbrechung der Bauarbeiten ist auf Umstände zurückzuführen, welche die damalige Eigentümerin des gegenständlichen Grundstücks und Rechtsvorgängerin des Klägers zu vertreten hat, nämlich die bei der Ortsbesichtigung festgestellten Abweichungen von der Baugenehmigung.

Vgl. zum Erlöschen der Genehmigung, OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. April 1985 – 1 A 114/82 –, BauR 1986, 310, 311, in einem ähnlichen Fall.

Entgegen der mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen wurde das Obergeschoss des Pförtnerhauses im nördlichen Bereich um jeweils 0,5 Meter auf beiden Ecken erweitert, sodass die vorgesehenen Aussparungen an den nördlichen Ecken im Obergeschoss fehlten. Darüber hinaus wurden in Abweichung zu Ziffer II. 2 der Baugenehmigung im Erdgeschoss zwei Fensteröffnungen und an der östlichen Seite eine Fensteröffnung hergestellt. Dass jene Abweichung nach klägerischem Vortrag aus einem Versehen der beauftragen Bauunternehmen verursacht worden ist, ist unbeachtlich. Denn die Voreigentümerin war als Bauherrin für die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften Haupt- und Gesamtverantwortliche, § 52 Alt. 1 BauO NRW.

Vgl. zur Hauptverantwortlichkeit: VG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2023 – 4 L 1597/23 –, juris Rn. 54-57 m.w.N.

Hinzu kommt, dass es der Voreigentümerin möglich gewesen wäre, kurzfristig eine Aufhebung des Baustopps zu erreichen, sei es, dass sie im Rahmen ihres Nachtragsantrags im Jahr 1999 vollständige, neue Bauvorlagen eingereicht hätte, sei es, dass sie zugesichert hätte, die Abweichungen zu korrigieren und das Pförtnerhaus entsprechend den genehmigten Bauvorlagen zu Ende zu bauen.

Vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. April 1985 – 1 A 114/82 –, BauR 1986, 310, 311.

Mit Erlöschen der Baugenehmigung ist auch die mit Abweichungsbescheid vom 16. Juni 1997 zugelassene Abweichung von § 6 BauO NRW erloschen. Im Abweichungsbescheid ist als auflösende Bedingung ausdrücklich geregelt, dass die Abweichung erlischt, wenn die erteilte Baugenehmigung ihre Gültigkeit verliert.

Ferner ist das Vorhaben des Klägers nicht nur formell, sondern auch mangels Genehmigungsfähigkeit materiell illegal.

Die Abstandsflächen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW werden durch das Vorhaben des Klägers nicht eingehalten.

Danach sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Die Abstandsflächen müssen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen. Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW nach der Wandhöhe des Gebäudes, beträgt jedoch nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW mindestens 3 Meter. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW müssen Abstandsflächen auf dem Grundstück selbst liegen.

Die von dem Vorhaben ausgelösten Abstandsflächen liegen nicht vollständig auf dem Grundstück des Klägers. Zum einen wird ausgehend von der westlichen Außenwand des Pförtnerhauses der Mindestabstand von drei Metern zu der südöstlichen Grundstücksgrenze des Flurstücks N04 nicht gewahrt. Die Außenwand wahrt nur einen Abstand von circa einem Meter zur Grenze. Zum anderen wird der Mindestabstand auch nicht durchgängig von der östlichen Außenwand des Pförtnerhauses zu der Grundstücksgrenze des Flurstücks N03 eingehalten.

Dies ergibt sich aus einer Messung des Abstands zwischen dem auf der Liegenschaftskarte bei Tim-Online dargestellten Grundriss des Pförtnerhauses und der vorbenannten Grundstücksgrenzen.

Bei dem Vorhaben handelt es sich weder um ein nach § 6 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW privilegiertes Vorhaben, für welches das in § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW normierte Abstandsgebot keine Anwendung findet.

Noch ist die geringere Tiefe der Abstandsfläche nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW zulässig, weil das Pförtnerhaus vor dem Brand mit einer geringeren Tiefe bestand. Die Fälle der § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 5 BauO NRW sind schon deshalb nicht einschlägig, weil der erforderliche Abstand zur Nachbargrenze von 2,50 Meter nicht eingehalten wird. § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 BauO NRW kommt nicht in Betracht, weil das Dachgeschoss nicht innerhalb der Abmessungen des ursprünglichen Dachstuhls wiedererrichtet, sondern an seiner Ost- sowie Westseite im nördlichen Bereich um circa einen Meter verlängert worden ist. Dies ergibt sich für die Kammer aus einer vergleichenden Messung der Grundrisse des Pförtnerhauses auf der Liegenschaftskarte auf Tim-Online, welche den ursprünglichen Grundriss des Pförtnerhauses darstellt, und der aktuellen Luftbildkarte, die den derzeitigen Zustand abbildet. Überdies handelt es sich auch nicht um eine Neuerrichtung eines nach Kubatur gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle i.S.d. § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 6 BauO NRW, da sich das Volumen des Pförtnerhauses nach dessen Wiederaufbau durch die erwähnte Verlängerung erweitert hat.

Das Abstandsgebot des § 6 Abs 1 Satz 1 BauO NRW ist auch nicht deshalb gewahrt, weil die Voreigentümer des Flurstücks N04 und die Eigentümer des Flurstücks N03 vor Genehmigungserteilung ihre Zustimmung zu dem grenzständigen bzw. grenznahen Pförtnerhaus erklärten.

Hierzu bedarf es einer öffentlich-rechtlichen Sicherung durch Eintragung einer Baulast i.S.d. § 85 BauO NRW in das Baulastenverzeichnis. So sieht § 6 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW ausdrücklich vor, dass sich Abstandsflächen ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken dürfen, wenn öffentlich-rechtlich gesichert ist, dass sie nur mit in der Abstandsfläche zulässigen baulichen Anlagen überbaut werden. Jene öffentlich-rechtliche Sicherung erfolgt durch Eintragung einer Baulast i.S.d. § 85 BauO NRW. Eine zivilrechtliche Sicherung genügt nicht.

Vgl. dazu Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: 1. Februar 2024, § 6 Rn. 373 ff.

Bei der vorbenannten Zustimmung der Voreigentümer des Flurstücks N04 und der Eigentümer des Flurstücks N03 handelt es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Sicherung, da weder von den ehemaligen Grundstückeigentümern des Flurstücks N04 noch von den Eigentümern des Flurstücks N03 eine Baulast übernommen und in das Baulastenverzeichnis eingetragen wurde.

Nicht durchzudringen vermag der Kläger ebenso mit dem Einwand, er müsse aufgrund eines Verstoßes der Nachbarn gegen das Abstandsgebot seinerseits keine Abstandsflächen einhalten, da diese analog § 242 BGB keine Verletzung von Nachbarrechten geltend machen dürften.

Es ist zwar zutreffend, dass nach der Rechtsprechung derjenige Grundstückseigentümer kein Abwehrrecht gegen einen nachbarlichen Verstoß gegen Abstandsrecht geltend machen kann, der selbst in vergleichbarer Weise gegen Abstandsflächen verstößt.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. Juni 2020 – 7 A 1510/18 –, BeckRS 2020, 13709 Rn. 26.

Doch greift der Gedanke des § 242 BGB allein im nachbarlichen Verhältnis und kann daher nur Abwehransprüche der Nachbarn gegeneinander begrenzen.

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. März 2016 – 13 K 255.15 –, juris Rn. 32.

An der – im vorliegenden Kontext einer Beseitigungsverfügung allein entscheidenden – objektiven Baurechtswidrigkeit des klägerischen Vorhabens ändert dies indes nichts. Aus diesem Grund verfängt die ebenfalls nur im Nachbarverhältnis geltende klägerische Einwendung der Verwirkung hier nicht.

Der Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften scheidet auch nicht aus Gründen des Bestandsschutzes aus. Der Kläger kann vorliegend keinen (passiven) Bestandsschutz geltend machen. Es kann dahinstehen, ob Teile des Pförtnerhauses Bestandsschutz genießen, weil in jedem Fall der hier fragliche Teil des Gebäudes, der Abstandsflächen auslöst und einen Abstandsflächenverstoß begründen kann, nicht an dem Bestandsschutz teilnimmt. Bei diesen Bauteilen handelt es sich um von dem Ursprungsgebäude abweichende Bauteile. So wurde das Pförtnerhaus im Zuge der Wiedererrichtung nach dem Brand im nördlichen Bereich an seiner Ost- sowie Westseite um circa einen Meter verlängert.

Ohne Erfolg erhebt der Kläger ebenso denkmalrechtliche Einwendungen. Entgegen seiner Darstellung steht das Pförtnerhaus nicht unter Denkmalschutz. Dies folgt aus der Stellungnahme der unteren Denkmalbehörde vom 3. April 2019, welche die Beklagte im Verfahren 23 K 1293/19 vorgelegt hat und auf die sich die Kammer darauf in seinem Urteil vom 4. Mai 2022 zur Ablehnung der Verletzung denkmalrechtlicher Vorschriften gestützt hat. Die Kammer sieht keinen Anlass von dieser Einschätzung abzuweichen. Der Umstand, dass die untere Denkmalbehörde im Benehmen mit LVR-Amt für Denkmalpflege im Rheinland den Wiederaufbau des Pförtnerhauses genehmigt hat, belegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass es sich bei diesem Vorhaben um ein Baudenkmal im Sinne des § 2 Abs. 2 DSchG NRW handelt. Eine Genehmigungspflicht besteht nach § 9 Abs. 2 DSchG NRW nämlich auch für Anlagen, die in der engeren Umgebung eines Baudenkmals errichtet werden und sich auf die denkmalwerte Substanz oder das Erscheinungsbild des Baudenkmals auswirken können. Dies ist bei dem Pförtnerhaus der Fall, da es in der engeren Umgebung der denkmalgeschützten Torpfeiler liegt. Dies wurde im Rahmen der vorgenannten Stellungnahme bestätigt.

Weiter können vorliegend auch nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW hergestellt werden. Die von dem Kläger im gerichtlichen Verfahren als milderes Mittel angeführte Anordnung des Rückbaus des Pförtnerhauses, insoweit als es von der Baugenehmigung vom 16. Juni 1997 abweicht, kommt als Alternative zur Beseitigungsverfügung im Sinne der vorbenannten Vorschrift nicht in Betracht.

Die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig – und so auch hier – gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Baulichkeit anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Es ist einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und andererseits darf sie dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufdrängen. Es obliegt dem Bauherrn, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 21 Satz 2 OBG NRW) anzubieten und die dafür erforderlichen bautechnischen Unterlagen vorzulegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2015 – 7 A 1070/14 –, juris Rn. 4-7 m.w.N.

Die Bauaufsichtsbehörde muss indes nicht von sich aus nach alternativen Möglichkeiten suchen. Vielmehr müssen diese an sie herangetragen werden.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2003 – 3 S 2436/02 –, juris Rn. 35.

Die Beklagte konnte und musste zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsverfügung kein alternatives Mittel berücksichtigen. Zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger – trotz Anhörung – kein Austauschmittel unter Vorlage von Bauvorlagen angeboten. Überdies würde selbst ein Rückbau entsprechend der erloschenen Baugenehmigung von 1997 durch Entfernung der 0,50 m × 1 m auskragenden Gebäudedecke zwischen Erdgeschoss und Obergeschoss sowie ein Verschließen der beiden Öffnungen auf der Südseite des Pförtnerhauses keinen baurechtskonformen Zustand herstellen. Durch diese Reduzierung würde der Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO NRW nicht beseitigt. Das Pförtnerhaus würde wie zuvor sowohl an seiner östlichen Außenwand als auch an der westlichen Seite mit einer Abstandsfläche von weniger als drei Meter an die betroffenen Nachbargrundstücke grenzen. Es würde an der westlichen Außenwand weiterhin über eine Wandlänge von 6,87 Meter eine Abstandsfläche von circa einem Meter aufweisen. Durch den Rückbau würde sich diese Abstandsfläche auf der westlichen Außenwand auf einer Wandlänge von circa 2 Meter lediglich um 0,5 Meter erhöhen.

Als Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks ist der Kläger gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW tauglicher Adressat der Beseitigungsverfügung.

Auf der Rechtsfolgenseite hat die Beklagte ihr Ermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO).

Sie hat das ihr zustehende Ermessen erkannt und die gesetzlichen Ermessensgrenzen, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, gewahrt, indem sie ihre Entscheidung ermessensfehlerfrei auf die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit des Pförtnerhauses gestützt hat.

Für die Verhältnismäßigkeit der Beseitigungsverfügung kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf an, ob der Nachbar durch den Abstandsflächenverstoß tatsächlich beeinträchtigt wird.

Nach der Rechtsprechung des OVG NRW löst die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandsflächen unabhängig vom Grad der mit der Abstandsflächenunterschreitung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn grundsätzlich einen nachbarlichen Abwehranspruch aus, dem die Bauaufsichtsbehörde mit einer Abrissverfügung Rechnung tragen muss. Inwieweit die bauliche Nutzbarkeit des Nachbargrundstücks eingeschränkt ist und die Unterschreitung der Abstandsfläche zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Nachbarn führt, ist regelmäßig unerheblich.

OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2015 – 2 A 126/15 –, juris Rn. 24 m.w.N.; anders für den Fall einer Klage des Nachbarn auf Einschreiten BayVGH, Beschluss vom 29. Januar 2024 – 1 ZB 22.2090 –, juris Rn. 7.

Mit der Rüge des Klägers, die Beklagte habe ihn willkürlich in Anspruch genommen, zeigt er eine fehlerhafte Ermessensentscheidung nicht auf. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, dass dem Kläger die Beseitigung seiner gegen das Abstandsflächenrecht verstoßenden Anlage aufgegeben wird, wohingegen den Eigentümern des Flurstücks N04 der Grenzbau genehmigt worden ist.

Das grenzständig errichtete Gebäude auf dem benachbarten Grundstück ist mit dem Pförtnerhaus nicht vergleichbar. Denn jenes ist als eine nach § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 11 BauO NRW privilegierte Grenzgarage genehmigt. Insoweit ist ein Grenzbau zulässig.

Vgl. zur Einordnung der Garage als privilegiert der Beschluss der Kammer vom 15. Oktober 2019 im Eilverfahren – 23 L 1943/19 – des Klägers gegen die diese Garage betreffende Baugenehmigung.

Ohne Erfolg rügt der Kläger in diesem Kontext ebenso, dass durch den Abriss des Pförtnerhauses baurechtswidrige Zustände geschaffen würden. Dass die faktisch bestehende geschlossene Bauweise durch die Beseitigung des grenzständigen Pförtnerhauses aufgelöst wird, führt nicht zur Baurechtswidrigkeit der grenzständigen Garage der Nachbarn. Denn für diese besteht zum einen eine Baugenehmigung und zum anderen ist sie materiell nach § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 11 BauO NRW als Grenzbau privilegiert.

Ferner stellt sich die Beseitigungsanordnung nicht aufgrund einer langjährigen „Duldung“ der Abstandsflächenverstöße als ermessensfehlerhaft dar.

Eine aktive Duldung setzt angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, voraus, dass entsprechende Erklärungen der Behörde vorliegen, welchen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Zudem spricht schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Die faktische Hinnahme des rechtswidrigen Zustandes – auch über einen längeren Zeitraum – reicht alleine nicht aus, um eine „aktive Duldung“ anzunehmen,

vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 11. Juli 2011 – 7 B 634/11 –, juris Rn. 14 und vom 28. August 2014 – 7 B 940/14 –, juris Rn. 6.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier von einer aktiven Duldung keine Rede sein. Vorliegend wurde kein Vertrauenstatbestand durch entsprechende Erklärungen der Beklagten geschaffen. Der Kläger beruft sich lediglich auf eine passive Duldung durch langjährige Hinnahme des Abstandsflächenverstoßes.

Schließlich ist die Zwangsgeldandrohung rechtmäßig. Sie genügt den Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 Alt. 2, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

15.000,00 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.