VG Köln Beschluss vom 17.05.2018 – 1 L 2466/17

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen zu 5., 6., 7., 8. und 9. Die Beigeladenen zu 1., 2., 3. und 4. tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

1. Der sinngemäß gestellte Antrag,

die vorläufige Zahlung des Verbindungsentgelts für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin rückwirkend ab dem 1. Dezember 2016 bis zum 30. November 2017 in Höhe von 0,00 Eurocent/Min., vom 1. Dezember 2017 bis zum 30. November 2018 in Höhe von 0,00 Eurocent/Min. und ab dem 1. Dezember 2018 in Höhe von 0,00 Eurocent/Min. anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht.

Hierbei bleibt die gerichtliche Überprüfung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung grundsätzlich auf die im Eilverfahren gebotene summarische Prüfung beschränkt. Eine vollständige Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht scheidet wegen der Tatsache, dass sich die in diesen Verfahren ergebenden rechtlich und tatsächlich komplexen Fragen wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes häufig nicht umfassend beantworten lassen, aus. Angesichts der regelmäßig schwierig zu beurteilenden Sach- und Rechtslage würde eine Pflicht zur vollständigen Prüfung zu einer deutlichen Verlängerung des Eilverfahrens führen. Zweck des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist es aber gerade, den Wettbewerbern – aufgrund eines bloßen Wahrscheinlichkeitsurteils und unter Inkaufnahme eines gewissen Risikos letztlich unzutreffender Entscheidungen – so schnell wie möglich Gewissheit über die endgültige Entgelthöhe zu verschaffen und Entgeltnachzahlungen auf einen möglichst kurzen Zeitraum zu beschränken,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 22. November 2016 – 1 BvL 6/14 –, juris, Rn. 38.

Soweit im Entgeltgenehmigungsverfahren der Behörde ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist, muss das Gericht für einen Anspruch nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zudem zu der Einschätzung gelangen, dass die Behörde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten hat und dass ein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts bei Wahrung der rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht. In einem solchen Fall prognostiziert das Gericht grundsätzlich nur die bei Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums überwiegend wahrscheinliche Behördenentscheidung, füllt den Beurteilungsspielraum aber nicht selbst aus. Für das Vorliegen eines Anspruchs genügt demzufolge die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Bundesnetzagentur aufgrund eines im Hauptsacheverfahren ergehenden Bescheidungsurteils in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts feststellen wird. Dabei muss das Gericht die tatsächlichen Grundlagen seiner Einschätzungen auch im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht etwa selbst vollständig neu ermitteln, weil der Antragsteller die die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründenden Tatsachen wenigstens glaubhaft zu machen hat. Vor allem aber ist in Rechnung zu stellen, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG dem Verwaltungsgericht nicht mehr als eine Wahrscheinlichkeitsprognose abverlangt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 – 1 BvL 6/14 –, juris, Rn. 42 ff.

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs erweist sich das Anordnungsbegehren als unbegründet.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur geltenden Fassung. Danach ist die Genehmigung eines Entgelts ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der § 28 und § 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen.

Auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin und des von ihr glaubhaft gemachten Sachverhalts ist es nicht überwiegend wahrscheinlich im oben dargestellten Sinne, dass für die in Streit stehenden Zeiträume ein Anspruch auf das von der Antragstellerin jeweils beantragte höhere Terminierungsentgelt besteht. Die Antragstellerin stützt sich zur Begründung ihres Anspruchs im Wesentlichen darauf, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Entgeltermittlung bei der Auswahl der Vorgehensweise (§ 31 Abs. 1 bzw. 2 TKG) von Rechts wegen verpflichtet gewesen sei, die Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) zu bestimmen, den die Antragstellerin bei der Berechnung der von ihr beantragten Entgelte zugrunde gelegt hat. Nach diesem Maßstab wird bei der Berechnung der Entgelte – im Gegensatz zu dem von der Antragsgegnerin verwendeten LRIC-Maßstab (LRIC=Long Run Incremental Costs; nachfolgend auch: pureLRIC) – auch ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten gewährt und das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten weiter gefasst.

Dieses Vorbringen vermag einen Anordnungsanspruch jedoch unter keinem von der Antragstellerin aufgeworfenen rechtlichen Aspekt zu begründen.

Zunächst besteht kein Anspruch der Antragstellerin, dass im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung auf den in der bestandskräftigen Vorgängerregulierungsverfügung BK 3b-12/003 vom 19. Juli 2013 (nachfolgend: Vorgängerregulierungsverfügung 2013) in Ziffer I.7. und II.3. des Verfügungstenors festgelegten Entgeltmaßstab zurückzugreifen ist. Mit diesem war u.a. festgelegt worden, dass bei der Entgeltbestimmung auch für Terminierungsleistungen das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten sämtliche über das fragliche Netz erbrachten Verbindungsleistungen umfasst und diese Kosten nutzungsanteilig verteilt werden, und dass im Übrigen ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigt wird.

Unabhängig von der hier nicht zu entscheidenden Rechtsfrage, ob der Entgeltmaßstab bereits in dem der Entgeltgenehmigung vorgelagerten Verfahren betreffend den Erlass der Regulierungsverfügung festgelegt werden kann bzw. muss oder ob dies eine erst im Entgeltgenehmigungsverfahren zu treffende Entscheidung ist, scheidet ein Rückgriff auf den in der Vorgängerregulierungsverfügung 2013 festgelegten Entgeltmaßstab aus, da diese ersetzt worden ist und keine Wirksamkeit mehr entfaltet.

Mit der nachfolgenden Regulierungsverfügung BK 3b-15/060 vom 30. August 2016 (nachfolgend: Regulierungsverfügung 2016) hat die Antragsgegnerin die mit Beschluss BK 3b-12/003 auferlegten Verpflichtungen beibehalten und geändert bzw. der Antragstellerin weitere Verpflichtungen neu auferlegt. In Ziffer 7.1 hat sie den Entgeltmaßstab für die Terminierungsentgelte der Antragstellerin dahingehend abgeändert, dass diese nach Maßgabe der in der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunkentgelte, veröffentlicht im ABl. EU 2009 Nr. L 124, S.67, empfohlenen Vorgehensweise genehmigt werden.

Mit der Regulierungsverfügung 2016 hat die Antragsgegnerin die Vorgängerregulierungsverfügung 2013 durch eine vollständige Neuregelung ersetzt, wodurch die Vorgängerregulierungsverfügung 2013 ihre Wirksamkeit verloren hat (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Aus dem Tenor und der Begründung der Regulierungsverfügung 2016 ergibt sich nämlich, dass mit der Regulierungsverfügung 2016 die Vorgängerregulierungsverfügung umfassend ersetzt werden sollte,

vgl. Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 31. Januar 2018 – 21 L 2426/17 –, juris, Rn. 7.

Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit der gesetzlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 1 TKG, wonach Regulierungsverfügungen grundsätzlich zeitabschnittsweise ergehen.

Dieser Rechtsfolge steht nicht entgegen, dass die 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln mit dem oben bereits zitierten Beschluss vom 31. Januar 2018 – 21 L 2426/17 – die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen die Regulierungsverfügung 2016 erhobenen Anfechtungsklage (21 K 8585/16) u.a. hinsichtlich des in Ziffer 7.1 für Terminierungsleistungen festgelegten Entgeltmaßstabes angeordnet hat. Zwar wirkt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurück auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes, sofern – wie hier – in der Entscheidung die Rückwirkung nicht beschränkt wurde,

vgl. Schenke, in Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80, Rn. 54; Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 3. Aufl. 2010, § 80, Rn. 169,

und führt auch dazu, dass es Behörde wie Gericht einstweilen verboten ist, dem Widerspruchsführer oder Kläger nachteilige Folgerungen aus dem geänderten Verwaltungsakt zu ziehen,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. Juni 2007 – 3 C 11.06 –, juris, Rn. 19, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 - 3 C 6.82 -, juris.

Dies bedeutet zunächst aber nur, dass im Hinblick auf den im Entgeltgenehmigungsverfahren zugrunde zu legenden Entgeltmaßstab nicht auf Ziffer 7.1. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 zurückgegriffen werden darf. Durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird hingegen nicht die Teilregelung der Vorgängerregulierungsverfügung wieder wirksam, da diese nach der in der Rechtsprechung nahezu einhellig vertretenen Auffassung lediglich zu einer Vollziehbarkeitshemmung des angegriffenen Verwaltungsakts führt. Dieser kommt keine Gestaltungswirkung zu und durch diese wird nicht der Eintritt der Wirksamkeit des Verwaltungsakts oder das Inkrafttreten der durch ihn getroffenen Regelungen, sondern allein seine Vollziehbarkeit verhindert,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 – 3 C 6.82 –, juris, Rn. 23 und Beschluss vom 15. August 1988 - 4 B 89.88 -, juris; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, Loseblatt-Kommentar, Stand: September 2011, § 80, Rn. 91 mit weiteren Nachweisen in Fußnote in 363; s.a. Finkelnburg, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann (Hrsg.), Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, S. 226: „Die rechtliche Gestaltungswirkung bleibt von der a. W. unberührt.“

Dementsprechend wird auch die durch den Änderungsbescheid eintretende Rechtslage, dass die Behörde den ursprünglichen Verwaltungsakt zurücknimmt und seine Regelung durch eine neue ersetzt, durch die der ursprüngliche Verwaltungsakt seine Wirksamkeit (§ 43 Abs. 2 VwVfG) verliert, durch verfahrens- oder prozessrechtliche Vorschriften nicht verändert. Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung und die Rechtsfolge, dass es Behörde wie Gericht einstweilen verboten ist, nachteilige Folgerungen aus dem Verwaltungsakt zu ziehen, ändert nämlich nichts an seiner Wirksamkeit, also daran, dass er die Wirksamkeit des geänderten Verwaltungsakts beseitigt und an dessen Stelle tritt,

vgl. bezüglich eines Änderungsbescheids betreffend die Zuordnung eines Flurstückteils: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 – 3 C 11.06 –, juris, Rn. 18 f. unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 – 3 C 6.82 -, juris, Rn. 23.

Die Frage des Wiederauflebens der Vorgängerregulierungsverfügung stellt sich daher erst, falls die Anfechtungsklage gegen die ändernde Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung führt.

Ein Rückgriff auf die Vorgängerregulierungsverfügung 2013 scheidet somit bereits deshalb aus, da die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Wirksamkeitshemmung zur Folge hat. Lediglich ergänzend wird darauf verwiesen, dass selbst wenn man mit der Antragstellerin unterstellen würde, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage zu einer (teilweisen) Wirksamkeitshemmung im Hinblick auf die Regulierungsverfügung 2016 führen würde bzw. aus Rechtsschutzerwägungen in den Blick zu nehmen wäre, dass nach der von der 21. Kammer vertretenen Auffassung die Festlegung des Entgeltmaßstabs eine erst im Entgeltgenehmigungsverfahren zu treffende Entscheidung ist,

vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris,

so dass in der Folge Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufgehoben werden würde, dies nicht zu einem Erfolg des Antrags führen kann. Denn ein isoliertes Wiederaufleben der Regelung über den Entgeltmaßstab in der der Vorgängerregulierungsverfügung 2013 scheidet aus nachfolgenden Gründen aus.

Die Frage, ob mit der Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts grundsätzlich wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht,

vgl. allg.: BVerwG, Urteil vom 19. April 2011 – 1 C 2.10 –, juris und grundlegend Urteil vom 21. Juni 2007 – 3 C 11.06 –, juris; zum Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteile vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - m.w.N., vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 – und vom 25. März 2009 – 6 C 3.08 –, alle juris.

Hierfür kommt es zum einen darauf an, ob die frühere Entscheidung durch eine neue Entscheidung überholt ist, was grundsätzlich ein Wiederaufleben ausschließt. Zum anderen ist für ein Wiederaufleben erforderlich, dass vom Regelungsgehalt des – zunächst erledigten – Verwaltungsakts eine Fortgeltung für den Fall der Aufhebung der ändernden Verfügung umfasst ist, was durch die Auslegung des ursprünglichen Bescheids unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Normen zu ermitteln ist.

Vorliegend ist zunächst der gesetzlich vorgesehene zeitabschnittsweise Erlass von Regulierungsverfügungen (§ 14 Abs. 2 TKG) in den Blick zu nehmen, der dazu dient, die Marktregulierung jeweils auf die aktuellen Marktgegebenheiten zurückzuführen und der dynamischen Natur der Telekommunikationsmärkte Rechnung zu tragen. Dies spricht grundsätzlich dafür, dass Teilregelungen einer Vorgängerregulierungsverfügung nur bis zum Erlass einer neuen Regulierungsverfügung wirksam sind, da die Regelungen der ursprünglichen Regulierungsverfügung durch die Neuregelungen, die unter Berücksichtigung der neuen Marktgegebenheiten getroffen wurden, überholt sind. Allenfalls im Fall nicht nur teilweiser, sondern vollständiger – Aufhebung der endgültigen Regulierungsverfügung kann ein Wiederaufleben der alten Regulierungsverfügung zu bejahen sein, um regulierungsfreie Zeiträume zu vermeiden,

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 – 9 K 8589/16 –, juris.

Dies steht hier jedoch nicht in Rede. Wie oben bereits dargelegt, sollte mit der Regulierungsverfügung 2016 die Vorgängerregulierungsverfügung 2013 umfassend ersetzt werden. Im Fall der isolierten Aufhebung der Verpflichtungen in Ziffer 7.1 und 7.2. der Regulierungsverfügung bleibt – unterstellt, dass der Entgeltmaßstab nicht in der Regulierungsverfügung, sondern im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens geregelt werden kann bzw. muss – eine rechtmäßige und sinnvolle Marktregulierung unter Berücksichtigung der aktuellen Marktgegebenheiten bestehen, der es nicht an einem notwendigen regulierungsbedürftigen Aspekt (Entgeltmaßstab) fehlt und die damit die ursprüngliche Vorgängerregulierungsverfügung auch weiterhin vollständig ersetzt. Es bleibt in diesem Fall ersichtlich gar kein Raum für ein Wiederaufleben von Teilen der alten Vorgängerregulierungsverfügung 2013, die unter Berücksichtigung der alten Marktgegebenheiten allein für die vorhergehende Regulierungsperiode erlassen wurden.

Aus den dargelegten Gründen kann auf den in den Regulierungsverfügungen festgelegten Entgeltmaßstab aus rechtlichen Gründen nicht zurückgegriffen werden. Es kann im Rahmen dieses Eilverfahrens dahingestellt bleiben, ob der Entgeltmaßstab in der Entgeltgenehmigung (erneut) wirksam festgelegt wurde. Um einen Anspruch auf die beantragten Entgelte nach den oben dargelegten Maßgaben bejahen zu können, müsste nämlich – unabhängig von dieser Frage – überwiegend wahrscheinlich sein, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Entgeltermittlung nach § 35 i.V.m. § 31 TKG verpflichtet war, die Entgelte nach dem KeL-Maßstab zu bestimmen. Dies ist jedoch aus nachfolgenden Erwägungen nicht dargelegt.

Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Vorgehensweise bei der Entgeltermittlung ist § 31 Abs. 1 und 2 TKG. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG genehmigt die Bundesnetzagentur u.a. Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG bestimmt, dass abweichend von Absatz 1 die Bundesnetzagentur Entgelte auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen genehmigt, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Zudem ist ein Vorgehen auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen besonders zu begründen (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 TKG).

§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eröffnet Einschätzungs- bzw. Entscheidungsspielräume im Hinblick auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen und ein Regulierungsermessen bei der Auswahl der Rechtsfolge.

Auf seiner Tatbestandsseite setzt § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG voraus, dass die als Grundlage der Entgeltgenehmigung heranzuziehende bzw. herangezogene andere Vorgehensweise besser als die in Absatz 1 der Vorschrift genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele (und -grundsätze) nach § 2 TKG zu erreichen. Die Feststellung des Merkmals der “besseren“ Eignung erfordert grundsätzlich eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweiligen Grade der Erreichung der einzelnen Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG (und der Beachtung der Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 TKG) zum einen für den Fall, dass die Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erginge, und zum anderen für den Fall, dass sie auf der Grundlage der in Betracht kommenden anderen Vorgehensweisen nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG getroffen würde. Die auf einen solchen Vergleich aufsetzende Beurteilung der “besseren“ Eignung verlangt sodann eine wertende Einschätzung dazu, ob die durch die Anwendung anderer Vorgehensweisen bewirkten Abweichungen bei der Erreichung der Regulierungsziele sich gegenüber der insoweit bei Zugrundelegung des Verfahrens nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebenden Zielerreichung als vorteilhaft erweisen (“Superioritätstest“). Dabei sind sämtliche Regulierungsziele (und -grundsätze), die durch die unterschiedliche Höhe der nach den jeweiligen Vorgehensweisen sich als genehmigungsfähig erweisenden Entgelte in begünstigender oder beeinträchtigender Weise betroffen sein können, in den Blick zu nehmen und aufgrund einer Gesamtschau unter Abwägung der widerstreitenden Belange zu bewerten, ob und gegebenenfalls welche andere Vorgehensweise zu einem gegenüber der Anwendung der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzugswürdigen Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen den betroffenen Regulierungszielen (und -grundsätzen) führt. Die Komplexität und Vielschichtigkeit dieses Abwägungsvorganges wird dabei nicht unerheblich dadurch gesteigert, dass § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG als Rechtsfolge der Bundesnetzagentur eine – durch § 31 Abs. 2 Satz 2 TKG nur unwesentlich vorstrukturierte – breite Auswahl zwischen verschiedenen denkbaren „anderen Vorgehensweisen“ ermöglicht,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 21 L 1619/13 -, n.v.; im Ergebnis ebenso:  VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016, - 21 K 5914/13 -, juris.

Es besteht – jedenfalls in der hier in Rede stehenden rechtlichen Konstellation – aus europarechtlichen Erwägungen keine Vorprägung des Abwägungsvorganges zugunsten des Entgeltmaßstabes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG i.V.m. § 32 TKG,

in diesem Sinne: VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016, - 21 K 5914/13 -, juris, Rn. 95 und VG Köln, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 21 L 1619/13 -, n.v.,  S. 7 des Beschlussabdrucks.

Denn vorliegend beruht die zu berücksichtigende „andere Vorgehensweise“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf einer Empfehlung der Europäischen Kommission, die auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie - RRL -) erlassen wurde und der die Antragsgegnerin “weitestgehend“ Rechnung zu tragen hat, vgl. § 123a Abs. 3 S. 1 TKG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 RRL.

Empfehlungen der Kommission unterliegen ungeachtet dessen, dass sie gemäß Art. 288 Abs. 5 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht verbindlich sind, einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht, insbesondere dann, wenn das sekundäre Unionsrecht ausdrücklich vorschreibt, dass die nationale Regulierungsbehörde den Empfehlungen der Kommission bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung zu tragen hat. Die Regulierungsbehörde darf in diesen Fällen eine einschlägige Empfehlung der Kommission nicht übergehen, sondern muss sich im Rahmen ihrer Abwägung mit ihr auseinandersetzen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013, - 6 C 24.12 -, juris, Rn. 77 f.; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –,  juris, Rn. 47.

Diese indirekte rechtliche Wirkung schließt es in diesen Fällen aber auch nicht aus, dass die nationalen Behörden und Gerichte von den Empfehlungen abweichen können. Auf eine eigenständige Prüfung und Begründung kann die Regulierungsbehörde demnach auch dann nicht verzichten, wenn sie einer Empfehlung der Kommission im Ergebnis folgt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris, Rn. 47.

Im Hinblick auf die hier einschlägige Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU - Empfehlung 2009/396/EG (abgedruckt im ABl.EU 2009, L 124, S. 67 – nachfolgend: Terminierungsempfehlung -) hat die Antragsgegnerin nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Auferlegung von Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie grundsätzlich den in der Terminierungsempfehlung gegebenen Hinweisen zu folgen,

vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteile vom 15. September 2016, Rs. C-28/15 (Koninklijke KPN NV) und vom 20. Dezember 2017, Rs. C-277/16 (Pokomtel), beide juris.

Von dem in der Terminierungsempfehlung vorgesehenen „LRIC-Kostenmodell“ kann nur dann abgewichen werden, wenn im Rahmen der Beurteilung einer konkreten Situation das empfohlene Modell den Umständen nicht angemessen ist. Eine Abweichung kann aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, geboten sein,

vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016, Rs. C-28/15 (Koninlijke KPN NV), juris.

Bei summarischer Prüfung ist nicht ersichtlich, dass der von der Antragsgegnerin als „andere Vorgehensweise“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG gewählte Entgeltmaßstab für sich genommen rechtswidrig wäre.

Der pureLRIC-Maßstab ist nicht bereits per se aufgrund der mit ihm verbundenen Gefahr von Kostenunterdeckungen unverhältnismäßig. Eine Unverhältnismäßigkeit dürfte vielmehr erst dann anzunehmen sein, wenn die Entgeltentscheidung eine für das regulierte Unternehmen nicht mehr ausgleichbare Kostenunterdeckung verursacht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1/16 –, juris, Rn. 36,

was grundsätzlich im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung einzelfallbezogen zu prüfen ist.

Es spricht auch Überwiegendes dafür, dass der in der Terminierungsempfehlung vorgegebene pureLRIC-Entgeltmaßstab mit der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) vereinbar ist. Gegen die Vereinbarkeit spricht nicht, dass dieser Maßstab nicht die verkehrsunabhängigen Kosten einbezieht (vgl. Ziffer 6 der Terminierungsempfehlung). Aus Art. 13 der Zugangsrichtlinie und dem dort gebrauchten Begriff der „kostenorientierten Preise“ lässt sich nämlich – auch unter Einbeziehung von Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie – nicht ableiten,  dass hierunter zwingend auch die verkehrsunabhängigen Kosten zu verstehen sind und diese daher in die Entgeltberechnung einbezogen werden müssen.

Nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist weder in Art. 13 Abs. 1 noch in irgendeiner anderen Bestimmung der Zugangsrichtlinie angegeben, was unter „Verpflichtungen betreffend … kostenorientiert[e] Preise“ zu verstehen ist. Es handele sich hierbei um eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Aus dem 20. Erwägungsgrund der Richtlinie folge, dass der Unionsgesetzgeber den Nationalen Regulierungsbehörden (NRB) bei der Wahl der im jeweiligen Fall aufzuerlegenden Preiskontrollmaßnahmen einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt habe,

vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017, Rs C-277/16 (Pokomtel), juris.

Zwar ist mit dem vorgenannten Urteil nicht klargestellt worden, was nach der Zugangsrichtlinie mit den Kosten, an denen sich die Preise zu orientieren haben, zu verstehen ist und damit keine Entscheidung über die Frage der im Rahmen des Entgeltmaßstabes zu berücksichtigenden Kosten – wie ihn die Terminierungsempfehlung enthält – getroffen worden. Der EuGH hat aber zum einen festgehalten, dass die Zugangsrichtlinie die Kosten, an denen sich die Preise orientieren müssen, nicht definiere und er hat zum anderen auf die Terminierungsempfehlung und deren Terminologie explizit Bezug genommen.

Darüber hinaus hat er diese Empfehlung auch bereits in seinem früheren Urteil vom 15. September 2016 (s.o.) herangezogen und seiner Prüfung das „reine Bulric-Modell“ (Bottom-up-LRIC) zugrunde gelegt, ohne Zweifel an dessen grundsätzlicher Vereinbarkeit mit der Zugangsrichtlinie zu äußern. Zwar beschränkt sich die zitierte Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich auf die sich in dem jeweiligen Vorabentscheidungsverfahren stellenden konkreten Rechtsfragen; die uneingeschränkte rechtliche Würdigung der Terminierungsempfehlung in den genannten Urteilen spricht jedoch dafür, dass der EuGH zumindest keine gravierenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Terminierungsempfehlung hat,

vgl. Neumann, Festsetzung von Mobilfunkterminierungsentgelten unterhalb der tatsächlichen Kosten, N&R 2018,111 ff.

Gemessen an diesem Maßstab vermag der Vortrag, mit dem die Antragstellerin die Begründung der Abwägungsentscheidung der Antragsgegnerin angreift, dass als Entgeltmaßstab der so genannte pureLRIC-Maßstab heranzuziehen sei,  keinen Anspruch auf die beantragten, auf der Grundlage des so genannten KeL-Maßstabes berechneten Entgelte zu begründen. Für einen Anspruch nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG muss – wie oben bereits dargelegt – das Gericht zu der Einschätzung gelangen, dass die Behörde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten hat und dass ein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts bei Wahrung der rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht.

Insoweit ist zunächst nicht dargelegt, dass sich die Anwendung des pureLRIC-Maßstabs in diesem Einzelfall als unverhältnismäßig erweist. Die Antragstellerin hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass die – wohl durch den pureLRIC-Maßstab tatsächlich verursachten Kostenunterdeckungen – für sie nicht mehr ausgleichbar sind. Insoweit zieht sie im Wesentlichen die Annahme der Antragsgegnerin im Rahmen der Abwägungsentscheidung (S. 74 ff. der Regulierungsverfügung 2016) in Zweifel, nach der die Kostenunterdeckungen weiter ausgleichbar seien, was sich u.a. auf Grundlage der Angaben der Antragstellerin in einem Geschäftsbericht aus dem Jahr 2015 ableiten lasse. Sie macht insoweit geltend, die Aussage des Geschäftsberichts könne wegen der mittlerweile bzw. in der Regulierungsperiode geänderten Geschäftsbedingungen bzw. Marktverhältnisse nicht mehr herangezogen werden. Dies könnte – die Richtigkeit des Einwands unterstellt – jedoch im Ergebnis allenfalls eine nicht ausreichende Sachverhaltsermittlung der Antragsgegnerin zu dieser Frage im Rahmen der Abwägungsentscheidung und einen daraus folgenden Beurteilungsfehler begründen. Für einen Anspruch nach § 35 Abs. 5 S. 2 TKG fehlt es jedoch an der erforderlichen Darlegung und Glaubhaftmachung der tatsächlichen Grundlagen für die Annahme, dass der Antragstellerin bei Anwendung des pureLRIC-Maßstabs nicht mehr ausgleichbare Verluste entstehen. Dasselbe gilt für ihren Vortrag, dass die Antragsgegnerin nicht habe berücksichtigen dürfen, dass die mit der Änderung des Kostenmechanismus einhergehende Absenkung bei den Mobilfunkterminierungsentgelten dadurch ausgeglichen werden könnte, dass jedenfalls die großen Mobilfunknetzbetreiber sowohl Käufer als auch Verkäufer von Mobilfunkterminierungen seien. Dies könnte – die Richtigkeit der Argumentation wiederum unterstellt – ebenfalls zwar möglicherweise einen Beurteilungsfehler im Hinblick auf die Abwägungsentscheidung der Antragsgegnerin begründen, jedoch wird hierdurch nicht glaubhaft gemacht, dass die Kostenunterdeckungen tatsächlich für die Antragstellerin nicht mehr ausgleichbar sind.

Die weiteren Argumente, mit denen die Begründung der Abwägungsentscheidung im Hinblick auf die bessere Eignung des pureLRIC-Maßstabes angegriffen wird, vermögen ebenfalls keinen Anspruch auf die beantragten Entgelte zu begründen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sich den Erwägungen der Antragstellerin keine positive Überzeugung der Antragsgegnerin entnehmen lasse, dass der gewählte Entgeltmaßstab zur Erreichung der Regulierungsziele besser geeignet sei. Diese habe hierzu weder die erforderlichen Feststellungen getroffen, noch habe sie sich die gesetzlich geforderte Überzeugung von der besseren Eignung gebildet. Die von ihr tragend zugrunde gelegten Erwägungen gingen über reine Annahmen, Hoffnungen und Erwartungen nicht hinaus, wohingegen § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG die positive Überzeugung der Antragsgegnerin fordere, dass der gewählte Maßstab zur Erreichung der Regulierungsziele (und -grundsätze) besser geeignet sei als der KeL-Maßstab. Außerdem fehle die Auseinandersetzung mit der Begründung der Vorgängerregulierungsverfügung 2013, in der die Antragsgegnerin noch die bessere Eignung des KeL-Maßstabes festgestellt habe. Es kann offen bleiben, ob diese Einwände der Antragstellerin zutreffen. Die Antragstellerin legt nur aus ihrer Sicht bestehende Begründungsmängel der Abwägungsentscheidung dar; für das Vorliegen eines Anspruchs auf das beantragte Entgelt bedarf es jedoch neben der Einschätzung, dass die Behörde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten hat, auch der Einschätzung des Gerichts, dass ein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts bei Wahrung der rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht. Dazu genügt – wie dargelegt – die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Bundesnetzagentur aufgrund eines im Hauptsacheverfahren ergehenden Bescheidungsurteils in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts feststellen wird. Die die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründenden Tatsachen sind wenigstens glaubhaft zu machen. Für einen Anspruch auf Genehmigung des beantragten höheren Entgelts ist daher auch die Tatsachengrundlage glaubhaft zu machen, die dem Gericht die Prognose erlauben würde, dass bessere Gründe und damit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Anwendung des KeL-Maßstabs sprechen und die Bundesnetzagentur daher aufgrund eines im Hauptsacheverfahren ergehenden Bescheidungsurteils in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums die Prognoseentscheidung treffen wird, dass ein Anspruch der Antragstellerin auf die beantragten Entgelte besteht. Denn eine Vorprägung der Abwägungsentscheidung nach § 31 Abs. 1 und 2 TKG dahingehend, dass eine Prognoseentscheidung zugunsten des KeL-Entgeltmaßstabes bereits aufgrund der Tatsache zu treffen ist, dass die bessere Eignung der „anderen Vorgehensweise“ nicht hinreichend festgestellt worden sei, sieht das Gesetz – wie bereits dargelegt – jedenfalls im Anwendungsbereich der Terminierungsempfehlung nicht vor. Tatsachen, die darauf schließen ließen, dass die Antragsgegnerin in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu der Prognose gelangen wird, dass zur Erreichung der Regulierungsziele die besseren Gründe für die Anwendung des KeL-Maßstabs sprechen, hat die Antragstellerin jedoch weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.

Dasselbe gilt im Hinblick auf die aufgeworfene Frage, ob die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung hinreichende Ermittlungen und Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die tatsächlichen Umstände des konkreten Falles, insbesondere die Besonderheiten des deutschen Telekommunikationsmarktes, ein Abweichen von dem in der Terminierungsempfehlung vorgesehenen pureLRIC-Maßstab  geboten hätten. Ob dies möglicherweise einen Abwägungsfehler darstellt, kann offen bleiben. Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Punkte (u.a. Höhe der Kosten der Mobilfunkfrequenzen in Deutschland) können insoweit allein Zweifel begründen, ob sich die Antragstellerin im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung mit den beschriebenen Besonderheiten des deutschen Telekommunikationsmarktes hinreichend auseinander gesetzt hat. Die Antragstellerin hat jedoch diesbezüglich keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die die Prognose erlauben würden, dass die Bundesnetzagentur aufgrund eines – möglicherweise – im Hauptsacheverfahren ergehenden Bescheidungsurteils in Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts feststellen wird, da aufgrund der Besonderheiten des deutschen Telekommunikationsmarktes (allein) die Anwendung des KeL-Maßstabs in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht  der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 5., 6., 7., 8. und 9. der Antragstellerin aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben die Ablehnung des Antrags auf Erlass der begehrten einstweilen Anordnung beantragt, mit der Folge, dass ihnen im Falle eines Erfolges des Anordnungsbegehrens nach § 154 Abs. 3 VwGO eine Beteiligung an den Verfahrenskosten aufgegeben werden können. Ein solches Kostenrisiko haben die Beigeladenen zu 1., 2., 3. und 4. vermieden, indem sie sich gar nicht am Verfahren beteiligt haben. Im Hinblick darauf anspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten dieser Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen.

2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf  §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des Streitwerts, der im Hauptsacheverfahren, mit dem die Verpflichtung zur Genehmigung des beantragten höheren Entgelts verfolgt wird, voraussichtlich festzusetzen sein wird.

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Beschluss ist hinsichtlich Ziffer 1 unanfechtbar, § 137 Abs. 3 TKG, § 158 VwGO.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO  und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.