OLG Zweibrücken Beschluss vom 28.12.2009 – 2 WF 237/09

I. Auf die sofortige Beschwerde wird der angefochtene Beschluss geändert:

Der Antragsgegnerin wird die von ihr ausgewählte Rechtsanwältin H…, B…, beigeordnet.

II. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei (Nr. 1912 des KostVerz. zu § 3 Abs. 2 FamGKG); außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 76 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO).

Die gemäß § 76 Abs. 2 FamFG statthafte sofortige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 76 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 568 Satz 2 ZPO in seiner im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung entscheidet, ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, insbesondere form– und fristgerecht eingelegt (§ 76 Abs. 2 FamRG in Verbindung mit § 569 ZPO) und hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der vom Familiengericht vertretenen Auffassung ist der Antragsgegnerin die von ihr ausgewählte Rechtsanwältin zu ihrer Vertretung beizuordnen.

1. In Familiensachen des § 111 Nr. 2 FamFG (Kindschaftssachen), zu denen auch Verfahren gehören, die das Umgangsrecht betreffen (§ 151 Nr. 2 FamFG), ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben (§ 114 Abs. 1 FamFG).

Die Beiordnung eines zur Vertretung bereiten Rechtsanwaltes im Rahmen der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe hat daher gemäß § 78 Abs. 2 FamFG nur zu erfolgen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach– und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2009, 857).

Die Beiordnung eines Rechtsanwaltes im Rahmen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird auch nach der Zivilprozessordnung an das Kriterium der Erforderlichkeit der Vertretung durch einen Rechtsanwalt geknüpft (§ 121 Abs. 2 ZPO). Die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze können daher auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Beiordnung im Rahmen bewilligter Verfahrenskostenhilfe für Verfahren nach dem zum 1. September 2009 in Kraft getretenen Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) herangezogen werden.

Bei der Frage der Erforderlichkeit einer Beiordnung ist zu beachten, dass Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes gebietet (BVerfG FamRZ 2004, 1013).

Eine Beiordnung wird daher regelmäßig dann geboten sein, wenn auch eine bemittelte Partei vernünftiger Weise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hätte (BVerfG FamRZ 2002, 531 und NJW–RR 2007, 1713; BGH a.a.O. S. 858).

Dabei sind nicht nur (objektiv) Umfang und Schwierigkeit der Sache von Bedeutung. Vielmehr kommt es auch (subjektiv) darauf an, ob Parteien und Beteiligte nach ihrer Vorbildung, geistigen Befähigung, Schreib- und Redegewandtheit in der Lage sind, ihr Rechtsanliegen dem Gericht schriftlich oder mündlich ausreichend und ohne Gefahr einer eigenen Rechtsbeeinträchtigung darzustellen (BVerfG a.a.O.; BGH FamRZ 2003, 1547 und 1921).

Soweit nach der amtlichen Begründung zu § 78 Abs. 2 FamFG (BT-Drucks. 16/6308 Seite 214) die Erforderlichkeit einer Beiordnung nur nach objektiven Kriterien beurteilt werden soll, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Dies entspricht nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben, nach denen eine mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden darf als eine Partei, welche die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG a.a.O.; so auch Senat, Beschluss vom 09. November 2009 – 2 WF 211/09 – und OLG Celle, Beschluss vom 11. November 2009 – 17 WF 131/09 –, jeweils zitiert nach juris; Keidel/Zimmermann, FamFG, § 78 Rdnr. 4; Musielak/Borth, FamFG, § 78 Rdnr. 4; Bumiller/Haders, FamFG, § 78 Rdnr. 3; a.A. MüKo/Viefhues, FamFG, § 78 Rdnr. 4).

Die Beiordnung darf auch nicht durch die pauschale Bezugnahme auf den Amtsermittlungsgrundsatz versagt werden (BVerfG a.a.O.).

Als Vertreter des Verfahrensbeteiligten hat ein Rechtsanwalt andere Aufgaben wahrzunehmen als der Richter. Der Grundsatz der Amtsermittlung enthebt die Beteiligten nicht von ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes. Insbesondere in Antragsverfahren sind von den Beteiligten die Tatsachen vorzubringen, die ihr Rechtsschutzziel stützen, weil das Gericht ohne dieses Vorbringen regelmäßig keine Anhaltspunkte dafür haben wird, in welcher Richtung Ermittlungen zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen angestellt werden sollen.

2. Ausgehend von diesen allgemeinen Kriterien hält der Senat vorliegend die Beiordnung eines Rechtsanwalts für die Antragsgegnerin für erforderlich.

Die Sach- und Rechtslage ist nämlich als schwierig einzustufen, so dass auch ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage der Antragsgegnerin vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte.

Zwischen den beteiligten Eltern besteht seit nunmehr nahezu zwei Jahren Uneinigkeit über die Art und Weise des Umgangs des Antragstellers mit dem gemeinsamen Sohn.

Die Antragsgegnerin ist bereit und willens, den Kontakt des Kindes zum Vater zuzulassen (wie sie es auch in der Vergangenheit getan hat). Sie hat jedoch auf Grund der psychischen Erkrankung des Antragstellers ganz erhebliche Ängste und Bedenken gegen einen unbegleiteten Umgang des Jungen mit dem Vater, weil sie befürchtet, dass der Vater sich und dem Kind etwas antun könnte. Sie könne den Jungen dem Vater nicht anvertrauen, solange dieser nicht bereit sei, seine Erkrankung ausreichend behandeln zu lassen.

Demgegenüber kann und will der Antragsteller dem von der Mutter befürworteten Umgang im beschützten Rahmen (in ihrem Haushalt oder im Beisein dritter Personen – etwa der Großmutter mütterlicherseits) nicht zustimmen. Er will den Jungen (wie bis Anfang 2008 praktiziert) regelmäßig über das Wochenende bei sich haben. Es gehe ihm gesundheitlich wieder besser; Behandlungsbedarf bestehe nicht. Er werde seinem Sohn nichts antun.

Versuche, ohne fremde Hilfe zu einer für beide Seiten annehmbaren einvernehmlichen Regelung zu finden, sind fehlgeschlagen. Auch Vermittlungsversuche des Jugendamts sind ohne Erfolg geblieben.

Mit Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wirft der Antragsteller der Antragsgegnerin vor, sein Umgangsrecht nicht aus Sorge um den Jungen, sondern deshalb zu erschweren, weil er sein Einverständnis zur Adoption des Kindes durch den jetzigen Ehemann der Antragsgegnerin verweigert habe.

In Anbetracht dieser Ausgangslage ist die Sach- und Rechtslage daher durchaus schwierig. Es werden die jeweiligen Interessen der beteiligten Eltern zu erkunden sein. Auch werden im Interesse des Kindes und zur Abwehr einer etwaigen Kindeswohlgefährdung unterschiedliche Regelungsalternativen zu erörtern und zu prüfen sein. Hierbei wird ein stark emotional in die Sache eingebundener rechtsunkundiger Beteiligter wie die Antragsgegnerin regelmäßig überfordert sein. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts ist daher geboten.

3. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei (vgl. Nr. 1912 des KostVerz. zu § 3 Abs. 2 FamFG); außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 76 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO).