OLG Hamm Urteil vom 14.01.2005 – 11 UF 59/04

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Februar 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Hamm teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird in Abänderung des Urteils des OLG Hamm vom 19.09.1997 – Az. 11 UF 224/96 – verurteilt, wie folgt Unterhalt an die Klägerin zu zahlen:

1.

für die Zeit von April 2002 bis Mai 2002 monatlich 789,00 €, davon 144,73 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

2.

für die Zeit von Juni 2002 bis Dezember 2002 monatlich 727,00 €, davon 132,65 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

3.

für die Zeit von Januar 2003 bis Oktober 2003 monatlich 684,00 €, davon 126,59 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

4.

für die Zeit von November bis Dezember 2003 monatlich 603,00 €, davon 110,37 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

5.

für die Zeit von Januar 2004 bis Juli 2004 monatlich 613,00 €, davon 112,37 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

6.

für die Zeit von August 2004 bis Dezember 2004 monatlich 692,00 €, davon 128,03 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt;

7.

für die Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2006 monatlich 752,00 €, davon 139,93 € als Altersvorsorge- und 47,08 € als Krankheitsvorsorgeunterhalt.

Ab Januar 2007 entfällt die Unterhaltspflicht des Beklagten.

Die weitergehende Klage und die weitergehende Widerklage werden abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Die Parteien sind seit dem 30.12.1986 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Sie streiten um die erneute Abänderung eines Unterhaltsvergleichs vom 26.06.1987, der zuletzt durch Urteil des Senats vom 19.09.1997 an veränderte Verhältnisse angepasst worden ist. Im einzelnen liegt folgendes zu Grunde:

Die Parteien haben im Juli 1973 geheiratet. Aus der Ehe sind zwei Söhne hervorgegangen: I2, geboren am 30.12.1975, und C, geboren am 18.06.1977. Nach im Januar 1984 erfolgter Trennung ist die Ehe durch Urteil vom 29.07.1986 geschieden worden. Bei Zustellung des Scheidungsantrags hatte der Beklagte ein Vermögen von 1.110.650,66 DM, das überwiegend aus einer Erbschaft nach seiner Mutter stammte, während die Klägerin über Vermögenswerte von 198.443,40 DM verfügte. Ein Zugewinnausgleich ist nicht erfolgt. Die Klägerin hat aber die Miteigentumshälfte des Beklagten an der während der Ehe erworbenen und als Ehewohnung genutzten Doppelhaushälfte am Y-Weg in I erhalten (und dessen Belastungen übernommen), während sie im Gegenzug ihren Miteigentumsanteil an dem unbebauten Grundstück I3 auf ihren Ehemann übertrug.

Der auf § 1570 BGB gestützte Anspruch auf nachehelichen Unterhalt – die beiden Kinder lebten bei der Mutter – ist zunächst im Scheidungsurteil vom 29.07.1986 und dann im anschließenden Berufungsverfahren durch den Vergleich vom 26.06.1987 festgelegt worden. Als Grundlage wurde festgehalten, dass allein das Erwerbseinkommen des Beklagten als Oberstudienrat einschließlich seiner Einkünfte aus der Nebentätigkeit bei der Volkshochschule für die Unterhaltsbemessung maßgeblich sein solle (BA Bl. 350).

Der Beklagte hat am 02.10.1987 erneut geheiratet. Seine zweite Ehefrau, die einen Sohn aus erster Ehe hat, ist nicht erwerbstätig, bezog und bezieht aber im hier streitigen Zeitraum eine Aufwandsentschädigung für ihre Tätigkeit im Rat der Stadt I.

Nachdem die Klägerin im April 1990 eine Halbtagsbeschäftigung als kaufmännische Angestellte aufgenommen hatte, ist die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten mit dem am 27.07.1990 vor dem Amtsgericht Hamm abgeschlossenen Vergleich vom 27.07.1990 auf monatlich 1.000,- DM (einschließlich Vorsorgeunterhalt) herabgesetzt worden (BA Bl. 10). Eine erneute Abänderung hat der Beklagte im Verfahren 3 F 175/95 AG Hamm verlangt, nachdem die Klägerin seit April 1995 vollschichtig arbeitete. Im Ergebnis ist seine Unterhaltsverpflichtung nur geringfügig herabgesetzt worden, ab dem 01.01.1998 auf monatlich 824,87 DM (Urteil des Senats vom 19.09. 1997, BA Bl. 397 ff.). Dabei ist die Gehaltssteigerung des Beklagten wegen der Beförderung zum Studiendirektor nicht berücksichtigt worden.

Nach der Änderung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Einkünften des in der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten (Anwendung der Differenz- statt der Anrechungsmethode) hat die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 25.03.2002 aufgefordert, ab April 2002 monatlich 780,85 € Elementarunterhalt, 47,08 € Krankenvorsorgeunterhalt und 194,80 € Altersvorsorgeunterhalt, insgesamt also 1.022,73 € zu zahlen. Da der Beklagte dem nicht nachkam, hat sie Klage erhoben.

Sie hat ihren Berechnungen die Einkünfte zu Grunde gelegt, die der Beklagte als Oberstudienrat unter Berücksichtigung aller Familienzuschläge zur Verfügung haben würde. Sie hat gemeint, die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe könne trotz der dazu am 07.10.2003 ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht von Anfang an, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt der Entscheidung, also ab November 2003 entfallen. Zum Ausgleich müsse der Beklagte das Realsplitting in Anspruch nehmen. Die Zustimmung dazu hat sie am 17.11.2003 ausdrücklich angeboten.

Dem Einwand des Beklagten, sie müsse sich auch den Wohnvorteil aus der Nutzung der ihr gehörenden Doppelhaushälfte anrechnen lassen, hat sie entgegengehalten, die Nichtberücksichtigung sei Grundlage der abzuändernden Entscheidung. Hilfsweise hat sie den Abzug der nach wie vor bestehenden Hauslasten verlangt.

Sie hat beantragt,

den Beklagten in Abänderung des Vergleichs vom 26.06.1987 und des Urteils des OLG Hamm vom 19.09.1997 wie folgt zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt zu verurteilen:

für die Zeit vom 01.04.2002 bis zum 30.06.2002 monatlich 761,49 € Elementarunterhalt, 47,08 € Krankenvorsorge- und 189,97 € Altersvorsorgeunterhalt;

für die Zeit am dem 01.07.2002 monatlich 756,79 € Elementarunterhalt, 47,08 € Krankenvorsorge- und 188,80 € Altersvorsorgeunterhalt.

Der Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. widerklagend das Urteil des OLG Hamm vom 19.09.1997 dahin abzuändern,

a) dass der ausgeurteilte Altersvorsorgeunterhalt an einen von der Klägerin zu benennenden Versorgungsträger zu zahlen sei,

b) dass er nur noch folgende Beträge zu zahlen habe:

aa)

für die Zeit vom 01.04. bis 31.12.2002 monatlich 214,- € Elementarunterhalt und 52,- € Altersvorsorgeunterhalt;

bb)

für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.2003 monatlich 125,- € Elementarunterhalt und 31,- € Altersvorsorgeunterhalt;

cc)

für die Zeit ab dem 01.10.2003 monatlich 100,- € Elementarunterhalt und 21,- € Altersvorsorgeunterhalt.

Er hat sich darauf berufen, dass sein fiktives Einkommen nach Gehaltsgruppe A 14 nicht nur für den gesamten Abänderungszeitraum um den Splittingvorteil zu bereinigen sei, der nach der Entscheidung des Bundesverfassunsgsgerichts der neuen Ehe vorbehalten sei, sondern darüber hinaus auch um die Gehaltszuschläge für seine zweite Ehefrau und deren Sohn U aus erster Ehe. Mit dem Einwand, er könne das Realsplitting in Anspruch nehmen, sei die Klägerin auf Grund des Vorurteils präkludiert.

Er hat weiter geltend gemacht, der Klägerin sei ein Wohnwert von 810,- € zuzurechnen, denn die tragende Begründung für die bisherige Nichtberücksichtigung sei gewesen, den Kindern die gewohnte Umgebung zu erhalten. Nachdem die Kinder selbständig seien, sei dieses Argument entfallen.

Er hat schließlich eine Begrenzung seiner Unterhaltspflicht gemäß den §§ 1573, 1578 BGB verlangt und darauf verwiesen, dass die Begrenzungsvorschrift im Hinblick auf den Übergang zur Differenzmethode nicht zu eng an die Länge der Ehe geknüpft werden dürfe. Vielmehr sei auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abzustellen, die hier nicht mehr vorlägen.

Das Amtsgericht hat der Klage nach Zeitabschnitten differenziert überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Den Splittingvorteil hat es ab November 2003 herausgerechnet. Den Verheiratetenzuschlag und den Kinderzuschlag für U hat es weiterhin berücksichtigt, weil insoweit die Vergleichsgrundlage erst entfallen könne, wenn höchstrichterlich entschieden sei, dass auch diese Vorteile allein der neuen Ehe zugeordnet werden müssten.

Es hat gemeint, die Gründe dafür, den Wohnwert des Hauses der Klägerin nicht zu berücksichtigen, lägen weiterhin vor. Ihr sei aber eine Nutzungsentschädigung von 135,- € zuzurechnen, die I2 für die Nutzung von 50 qm Wohnfläche in ihrem Haus während seiner Referendarzeit und der anschließenden Wartezeit auf eine Stelle als Studienrat hätte aufbringen müssen. Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts hat das Amtsgericht abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er seine bisherigen Anträge weiter verfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere folgendes geltend:

Der Splittingvorteil müsse schon ab Beginn des Abänderungszeitraums unberücksichtigt bleiben, ebenso der Verheiratetenzuschlag und der Kinderzuschlag für den Sohn seiner zweiten Ehefrau. Zumindest als Verteidigung gegen das Erhöhungsverlangen müsse die Berufung auf die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze auch rückwirkend möglich sein.

Auch die im Jahre 2002 angefallene Steuernachzahlung sei zu berücksichtigen, denn das abzuändernde Urteil des Senats schließe die Berücksichtigung von Steuernachteilen nicht aus.

Eine mit widerruflichem Bezugsrecht für seine zweite Ehefrau abgeschlossene und mit monatlich 172,27 € zu bedienende Rentenversicherung müsse als zusätzliche Altersvorsorge anerkannt werden. Habe der Senat wegen des Abschlusses der Versicherung auf das Leben seiner zweiten Ehefrau Bedenken, sei ihm alternativ ein fiktiver monatlicher Betrag von 250,- € für eine ergänzende Altersversorgung zu belassen, denn solche zusätzliche Vorsorge sei politisch gewollt, weil die Entwicklung der künftigen Pensionszahlungen nicht abschätzbar sei.

Entgegen der Auffassung der ersten Instanz sei sehr wohl berechtigt, der Klägerin anders als bisher den Wohnwert des ihr gehörenden Hauses zuzurechnen.

Es sei erneut zu prüfen, ob die Anwendung der Differenzmethode hier nicht deshalb verworfen werden müsse, weil nach dem verfügbaren Gesamteinkommen eher eine konkrete Bedarfsbemessung geboten sei.

Jede Unterhaltsberechnung sei einer Angemessenheitskostrolle zu unterziehen. Gelange man zu Beträgen, wie sie das Amtsgericht für richtig gehalten habe, dann ergebe sich, dass die Klägerin mit 2.628,- € über ein deutlich höheres Einkommen verfüge als er: ihm blieben schon ohne Berücksichtigung des Bedarfs seiner zweiten Ehefrau nur 1.792,- €. Das könne nicht richtig sein. Ihm könnten in diesem Zusammenhang auch nicht Einkünfte aus seinem früheren Vermögen zugerechnet werden, denn dieses Vermögen habe er zum Teil schuldlos verloren und im übrigen für den Unterhalt seiner alten und neuen Familie verbraucht. Auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 29.11.2004 (Bl. 713 ff. GA) wird insoweit Bezug genommen.

Auf jeden Fall müsse der Unterhaltsanspruch zeitlich begrenzt werden. Nach der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Anwendung der Differenzmethode und der daraus resultierenden höheren Belastung des Pflichtigen könne es für die Begrenzung nicht mehr auf entscheidend auf die Ehedauer ankommen, sondern in erster Linie darauf, ob noch ehebedingte Nachteile bestünden. Das sei hier nicht erkennbar, denn die Klägerin habe ohne Einkommensnachteile in ihren früheren Beruf zurückkehren können.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

a)

die Klage abzuweisen,

b)

das Urteil des OLG Hamm vom 19.09.1997 auf die Widerklage dahin abzuändern, dass der Unterhaltsanspruch zeitlich begrenzt werde und er im übrigen nur noch folgende Beträge an die Klägerin zu zahlen habe:

aa)

für die Zeit vom 01.04. bis 31.12.2002 monatlich 214,- € Elementarunterhalt und 52,- € Altersvorsorgeunterhalt;

bb)

für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.2003 monatlich 125,- € Elementarunterhalt und 31,- € Altersvorsorgeunterhalt;

cc)

ab dem 01.10.2003 monatlich 100,- € Elementarunterhalt und 21,- € Altersvorsorgeunterhalt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Amtsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Berufung ist zulässig und hat teilweise Erfolg.

A. Zulässigkeitsfragen:

Gegen die Zulässigkeit der Abänderungsklage der Klägerin werden keine Bedenken erhoben. Da der Beklagte im März 2002 zur Zahlung höheren Unterhalts aufgefordert und damit in Verzug gesetzt worden ist, kommt eine Abänderung gemäß § 323 Abs. 3 ZPO für die Zeit ab April 2002 in Betracht, wie die Klägerin das beantragt.

Auch die Abänderungswiderklage des Beklagten ist insgesamt zulässig, auch soweit eine Herabsetzung der titulierten Beträge für die Zeit vor Eingang der Widerklage verlangt wird. Ob insoweit die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO entgegensteht, die maßgeblich sein soll, wenn der ursprüngliche Vergleich wie hier bereits einmal durch ein Urteil abgeändert worden ist (OLG Hamm, FamRZ 80, S. 1127), betrifft die Begründetheit.

B. Materielle Fragen:

Auch wenn der abzuändernde Titel ein Urteil ist, geht es sachlich um die Abänderung eines Vergleichs, also darum, ob die Voraussetzungen für eine Anpassung der zuletzt auf § 1573 Abs. 2 BGB gestützten Unterhaltszahlungen wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegen, §§ 242, 313 BGB. Dabei sind neben den ausdrücklich aufgenommenen Vergleichsgrundlagen auch diejenigen Grundlagen zu wahren, welche der Senat im Vorverfahren durch das Urteil vom 19.09.97 für die Unterhaltsbemessung herausgearbeitet hat.

Für die Neubemessung des Unterhalts ist nach Zeitabschnitten zu unterscheiden. Trotz berechtigter Einwände der Berufung gegen die Berechnungen des Amtsgerichts rechtfertigen die berücksichtigungsfähigen Veränderungen weiterhin eine Anpassung der Unterhaltszahlungen zu Gunsten der Klägerin, allerdings in geringerem Umfang als bisher angenommen.

Weiterhin hat die Berufung auch insoweit teilweise Erfolg, dass die Unterhaltspflicht gemäß § 1573 Abs. 5 BGB auf die Zeit bis Dezember 2006 zu begrenzen ist .

Im einzelnen ist folgendes auszuführen:

1. Ansprüche der Klägerin für die Zeit von April bis Juni 2002:

1.1 Einkommen des Beklagten:

a) Erwerbseinkommen

Da nach dem Urteil im Vorverfahren feststeht, dass das Mehreinkommen des Beklagten aus seiner Beförderung zum Studiendirektor nicht in der Ehe angelegt war und daher nicht als eheprägend gelten kann, ist weiterhin fiktiv mit dem Einkommen zu rechnen, dass er als Oberstudienrat nach Einkommensgruppe A 14 erzielen würde.

Fraglich ist nur, inwieweit dabei auch weiterhin die Familienzuschläge zu berücksichtigen sind, die auf der erneuten Heirat und darauf beruhen, dass der Sohn der zweiten Ehefrau mit im Haushalt lebt und der Beklagte auch für diesen einen Kinderzuschlag erhält. Insoweit stellt sich nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Berücksichtigung steuerlicher Vorteile aus dem Ehegattensplitting bei der Bemessung des Unterhalts des geschiedenen Ehepartners (Beschluss vom 07.10.2003, FamRZ 2003, S. 1821 ff.) die Frage, ob nicht auch diese Vorteile in Konkretisierung des Schutzauftrages aus Art. 6 Abs. 1 GG allein der bestehenden neuen Ehe eingeräumt sind und daher durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergegeben werden dürfen.

aa) Verheiratetenzuschlag:

Das Amtsgericht hat gemeint, der Verheiratetenzuschlag müsse schon deshalb weiter als Einkommensbestandteil berücksichtigt werden, weil das Geschäftsgrundlage des Vergleiches bzw. des abzuändernden Urteils sei und bei Zugrundelegung von der Rechtsprechung entwickelter Bemessungsregeln von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage erst die Rede sein könne, wenn die betreffenden Regeln durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zuvor geändert worden seien. Daran fehle es, denn zum Verheiratetenzuschlag habe sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung nicht geäußert.

Mit dieser Argumentation knüpft das Amtsgericht an die Rechtsprechung des BGH an, wonach die Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechsprechung zu einer Störung der vertraglichen Vereinbarung führen kann, die getroffene Regelung auf der Fortdauer dieser Rechtslage aufgebaut ist, dies aber erst ab dem Zeitpunkt der Änderung der Rechtsprechung durch die höchsten Gerichte, nicht schon ab der Infragestellung durch die Instanzgerichte (BGH FamRZ 2001, S. 1687 ff.).

(1)

Diese Argumentation des Amtsgerichts greift nach Auffassung des Senats zu kurz. Der vom Verfassungsgericht entwickelte Gedanke, dass vom Gesetzgeber allein der bestehenden Ehe eingeräumte Vorteile durch die Gerichte nicht wieder entzogen werden dürften, hat vielmehr allgemein verbindlichen Charakter und ist daher auch auf vergleichbare Sachverhalte anzuwenden. Daher sind auch die im öffentlichen Dienst gewährten Familienzuschläge darauf zu prüfen, inwieweit sie der bestehenden Ehe eingeräumt sind und daher bei der Unterhaltsbemessung für den geschiedenen Ehegatten unberücksichtigt bleiben müssen.

Dass auch die nach dem Beamtenrecht gewährten Familienzuschläge für den neuen Ehegatten und die Stiefkinder nach dem vom Verfassungsgericht entwickelten Gedanken entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH der neuen Ehe zuzuordnen und daher bei der Unterhaltsbemessung für den geschiedenen Gatten nicht zu berücksichtigen sind, hat Schürmann schon in seiner Anmerkung zur Entscheidung des Verfassungsgerichts vertreten (Schürmann, Anmerkung zur Verfassungsgerichtsentscheidung, FamRZ 2003, S. 1826; ebenso: Griesche, FRP 2004, S. 532; Schwonberg, ZfF 2004, S. 53). Das ist aber deshalb problematisch, weil der Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz nicht nur dem verheirateten, sondern auch dem zum Unterhalt verpflichteten geschiedenen Beamten gewährt wird. Wenn der Beamte nach einer Scheidung, die zu Unterhaltspflichten gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau führt, erneut heiratet, beruht die Gewährung des Familienzuschlags nach Stufe 1 also auf zwei Gründen. Der Zuschlag kann daher – anders als der Splittingvorteil – nicht allein der neuen Ehe zugeordnet werden.

Gleichwohl hält der Senat nicht für gerechtfertigt, den Verheiratetenzuschlag wegen der fehlenden alleinigen Zuordnung in voller Höhe der Unterhaltsbemessung für die Klägerin zu Grunde zu legen. Vielmehr ist dem Bestreben des Verfassungsgerichts, den wirtschaftlichen Status der bestehenden (neuen) Ehe zu stärken, nur dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verheiratetenzuschlag entsprechend seiner doppelten Zweckbestimmung aufgeteilt und zur Hälfte der neuen Ehe zugeordnet wird. Der Verheiratetenzuschlag ist der Unterhaltsbemessung für die Klägerin daher nur noch zur Hälfte zu Grunde zu legen.

(2) zeitliche Grenzen:

Klar ist, dass der Beklagte eine Abänderung des Urteils zu seinen Gunsten erst ab dem Beschluss des Verfassungsgerichts begehren kann, weil die Änderung der Geschäftsgrundlage erst zu diesem Zeitpunkt eingetreten ist und daher nach der Rechtsprechung des BGH auch erst ab diesem Zeitpunkt auf die Rechtsverhältnisse der Parteien einwirken kann.

Zur Verteidigung gegen das Abänderungsverlangen der Klägerin kann der Beklagte sich aber ohne zeitliche Beschränkung darauf berufen, dass der Familienzuschlag aus verfassungsrechtlichen Gründen nur noch zur Hälfte berücksichtigt werden darf, denn eine am Gebot der Billigkeit orientierte Anpassung der Unterhaltszahlungen zu Gunsten des Berechtigten kann nur vorgenommen werden, wenn diesem ein Festhalten an dem bisher titulierten Anspruch nicht mehr zuzumuten ist. Dem berechtigten Begehren der Klägerin, den Aufstockungsunterhalt nicht mehr nach der Anrechnungs-, sondern nach der Differenzmethode zu berechnen, kann der Beklagte daher zeitlich unbeschränkt entgegenhalten, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 bei Beachtung der durch den Beschluss des Verfassungsgerichts vom 07.10.2003 herausgearbeiteten verfassungsrechtlichen Grundsätze nur noch hälftig in diese Berechnung einbezogen werden kann.

bb) Familienzuschlag für U:

Dessen Berücksichtigung war ebenfalls Geschäftsgrundlage des Vergleichs (Senatsurteil BA Bl. 401) und beruhte auf den Grundsätzen für die Bemessung des Ehegattenunterhalts nach Trennung und Scheidung, wie sie der BGH in seiner Entscheidung vom 23.11.1988 (FamRZ 1989, S. 174) entwickelt hatte. Dabei ging es um die Berücksichtigung der Zuschläge für Stiefkinder bei der Unterhaltsbemessung für die erste Ehefrau.

Auch die Grundlagen dieser Rechtsprechung sind durch die Entscheidung des Verfassungsgerichts entfallen. Der BGH hat schon in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass der wegen der Aufnahme eines Stiefkinds in den Haushalt des Beamten gewährte Zuschlag pauschal die Nachteile ausgleichen solle, die dieser möglicherweise durch gesteigerten Aufwand im Zusammenhang mit der Aufnahme des Stiefkinds erleide. Durch diesen Zahlungszweck ist die Zuordnung zur neuen Familie vorgegeben. Wenn der Zuschlag aber dem Einkommen zugerechnet wird, aus dem der geschiedene Ehegatte und die Kinder aus erster Ehe zu unterhalten sind, wird diese Aufwandsentschädigung ganz überwiegend dem damit verfolgten Zweck entzogen, zumal der Bedarf des Stiefkinds, dem gegenüber keine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, überhaupt nicht in die Berechnung der Ansprüche der übrigen Berechtigten einfließt. Das kann nicht richtig sein.

Auch hier gilt aus den oben erörterten Gründen, dass sich der Beklagte zur Verteidigung gegen das Erhöhungsverlangen der Klägerin schon ab April 2002 darauf berufen kann, dass der Familienzuschlag für U allein der neuen Ehe zuzuordnen ist.

cc) Splittingvorteil:

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.10.2003 ist der Unterhalt der geschiedenen Ehefrau fiktiv aus dem Einkommen zu berechnen, das bei Zugrundelegung von Steuerklasse 1 unter Inanspruchnahme des Realsplittingvorteils verbleibt.

(1)

Zur Begrenzung des Erhöhungsverlangens sind die Auswirkungen einer Versteuerung nach Steuerklasse 1 bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Realsplittings aus den erörterten Gründen bereits für die Zeit ab April 2002 zu prüfen.

(2)

Der Beklagte hat zwar in erster Instanz geltend gemacht, der Berücksichtigung des Realsplittingvorteils stehe entgegen, dass dieser Einwand auf Grund des abzuändernden Urteils ausgeschlossen sei, aber nicht näher ausgeführt, aus welcher Passage des Urteils sich das ergeben soll. Im Gegenteil: in dem abzuändernden Urteil ist ausdrücklich ausgeführt worden, dass der Beklagte verpflichtet sei, einen monatlichen Steuerfreibetrag von 1.305, - DM in Anspruch zu nehmen, der im wesentlichen auf dem Realsplitting beruhte (Seiten 9 und 10 des Urteils, Bl. 401 BA).

(3)

Dass der Beklagte das Realsplitting für 2002 tatsächlich nicht in Anspruch genommen hat, wie der Steuerbescheid vom 22.09.2003 (Bl. 409 GA) zeigt, hindert die fiktive Berücksichtigung dieses Steuervorteils nicht, denn der nach dem Vergleich einzusetzende Splittingvorteil steht zur Verfügung und ermöglicht die Zahlung der ausgeurteilten Beträge. Bei der fiktiven Berücksichtigung des Realsplittingsvorteils geht es nur darum, das wegen der Anwendung der Differenzmethode berechtigte Erhöhungsverlangen der Klägerin auf den Betrag zu begrenzen, der bei richtiger Zuordnung des Splittingvorteils und ausgleichender Inanspruchnahme des Realsplittings zu zahlen gewesen wäre.

dd) Kinderfreibetrag für U:

Auch der dem Beklagten gewährte Kinderfreibetrag für U muss der neuen Familie verbleiben. Auch daran kann die Klägerin nicht partizipieren.

ee)

Da insgesamt fiktiv gerechnet wird, kann keine Rolle spielen, dass der Beklagte im Jahr 2002 Steuern für 2001 in Höhe von 1.475,21 € hat nachzahlen müssen (Steuerbescheid Bl. 109 GA). Die Nachzahlung kann nur auf der Inanspruchnahme eines zu hohen Freibetrages und der Versteuerung von Zusatzeinkünften liegen, die für die Bedarfsbemessung im Rahmen dieses Verfahrens keine Rolle spielen.

ff)

Also ist von folgendem Einkommen auszugehen:

Monatsgehalt A 14 Stufe 12 4.161,04 €

½ des Familienzuschlags Stufe 1 50,39 €

Familienzuschlag für C (1/2 von 172,42 €) 86,21 €

zusammen 4.297,64 €

4.297,64 € * 12 Monate 51.571,68 €

Urlaubsgeld 255,65 €

86,31 % des Dezembergehalts als Sonderzuwendung

+ Sonderbetrag von 25,56 für C 3.734,85 €

zusammen 55.562,18 €

Auf diesen Betrag fallen nach dem Unterhaltsberechnungsprogramm WinFam, Stand 8/2004 unter Berücksichtigung von Steuerklasse 1/ 0,5 die nachfolgend dargestellten Steuern an, wenn man den fiktiven Realsplittingvorteil an dem Betrag orientiert, der bei richtiger Berechnung der für 2002 geschuldeten Unterhaltsbeträge zu zahlen gewesen wäre: das sind rund 9.060,- €, wie sich aus den nachfolgenden Berechnungen ergeben wird (5 * 790,- € + 7 * 730,- € = 9.060,- ):

Bruttoeinkommen 55.562,18 €

./. Lohnsteuer 16.019,00 €

./. SoliZ 806,02 €

+ Realsplittingvorteil 4.305,81 €

./. Realsplittingnachteil 3.440,02 €

verbleiben 39.602,95 €

davon 1/12 3.300,25 €

b)

Dass die Einkünfte des Beklagten aus seiner Tätigkeit bei der Volkshochschule nur noch für April und Mai mit jeweils 158,45 € berücksichtigt worden sind, wird zu Recht nicht in Frage gestellt, denn die Tätigkeit war überobligatorisch und konnte daher jederzeit ohne Nachteile aufgegeben werden.

Der Betrag ist aber pauschal um die darauf entfallenden Steuern zu bereinigen, weil auch im übrigen mit fiktiven Steuern gerechnet wird. Unter Berücksichtigung des Realsplittingvorteils ergibt sich aus Abschnitt a) ff) ein durchschnittlicher Steuersatz von rund 28 %. Also ist mit netto 114,- € zu rechnen (158,45 € * 72 %).

c)

Die Klägerin macht in der Berufungserwiderung ohne nähere Begründung geltend, die monatliche Aufwandsentschädigung von 1.200,- €, die der Beklagte als Bezirksvorsteher beziehe, müsse ebenfalls in die Einkommensberechnung einbezogen werden. Insoweit ist aber durch das Senatsurteil vom 19.09.97 rechtskräftig festgestellt, das es sich um nicht eheprägende Einkünfte handelt, über die der Beklagte allein verfügen kann.

d) Abzüge vom Einkommen des Beklagten:

aa)

Dass vom Nettoeinkommen des Beklagten die Krankenversicherungskosten für ihn selbst, Bjarne und die Klägerin abzuziehen sind, ist in zweiter Instanz nicht mehr streitig. Der Senat berücksichtigt die Krankenversicherungsbeiträge für Bjarne und den Beklagten wegen der ab Juli 2002 erfolgten Anhebung der Beiträge mit folgenden Durchschnittsbeträgen:

KV-Beitrag des Beklagten bis Juni 2002 (6 *153,07 €) 918,42 €

KV-Beitrag des Beklagten von Juli bis Dezember (6 * 165,96 €) 995,76 €

zusammen 1.914,18 €

davon 1/12 159,52 €

KV-Beitrag für C bis Juni 2002 (6 *25,11 €) 150,66 €

KV-Beitrag für C von Juli bis Dezember (6 * 30,84 €) 185,04 €

zusammen 335,70 €

davon 1/12 27,98 €

bb)

Als bedarfsprägend sind auch die Unterhaltszahlungen für C in Höhe von monatlich 153,00 € und die berufsbedingten Fahrtkosten des Beklagten mit monatlich 102,26 € abzusetzen.

cc)

Der Beklagte stellt zur Überprüfung, ob ihm nicht zu ermöglichen sei, monatlich 250,00 € für eine zusätzliche Altersversorgung zurückzulegen, weil die Höhe seiner Pension nicht sicher abzusehen sei und die Politik eine solche zusätzliche Altersvorsorge propagiere. Wendl/Staudigl/Gerhardt (Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Auflage, § 1, Rdnrn. 596 ff.), stützen diese Auffassung und meinen, dass freiwillige der Altersvorsorge dienende Zahlungen auf Versicherungsverträge vorweg abzuziehen seien, soweit kein Mangelfall vorliege und die zu erwartende Altersversorgung in angemessenem Verhältnis zu dem erzielten Erwerbseinkommen stehe.

Dem folgt der Senat nicht. Würde man nämlich dem Verpflichteten auf diese Weise eine zusätzliche Vermögensbildung zur Altersvorsorge ermöglichen, müsste man auch auf Seiten des Berechtigten einen höheren Bedarf zur Altersvorsorge anerkennen. Deshalb sind beide Parteien darauf zu verweisen, selber zu entscheiden, inwieweit sie aus den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln eine zusätzliche Altersversorgung ansparen wollen.

e)

Damit ergibt sich als anrechenbares Einkommen des Beklagten:

fiktives Einkommen des Beklagten 3.300,25 €

Einkommen VHS (bereinigt) 114,00 €

3.414,25 €

./. Krankenversicherungsbeitrag Beklagter 159,52 €

./. Krankenversicherungsbeitrag C 27,98 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. Unterhalt für C 153,00 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten des Beklagten 102,26 €

verbleiben 2.924,41 €

1.2 Einkünfte der Klägerin:

a) Erwerbseinkommen:

Das Nettoeinkommen der Klägerin aus ihrer Erwerbstätigkeit im Jahr 2002 hat das Amtsgericht auf der Grundlage der Gehaltsabrechnung für Dezember 2002 mit monatlich 1.480,00 € ermittelt und davon Fahrtkosten in Höhe von monatlich 93,06 € abgezogen, so dass ein anrechenbares Einkommen von 1.386,94 € verblieb. Das wird nicht angegriffen.

b) Einkünfte aus Vermögen:

Das Amtsgericht hat der Klägerin Einkünfte aus Vermögen zugerechnet, weil der Sohn I2 während seiner Referendarzeit wieder zu Hause gewohnt und 35 bis 50 qm Wohnfläche für sich allein genutzt habe. Dafür sei unter Berücksichtigung der Mitnutzung weiterer Räume im Haus der Mutter ein Entgelt von 135,- € angemessen, das sich die Klägerin einkommenserhöhend zurechnen lassen müsse. Dem folgt der Senat nicht.

Dieser Ansatz des Amtsgerichts wäre nur richtig, wenn nach den Grundlagen des ursprünglichen Vergleichs die Einbeziehung von Vermögenseinkünften in die Unterhaltsberechnung überhaupt in Betracht käme. Das ist indessen nicht der Fall.

Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 19.9.1997 ausgeführt, dass die Zurechnung eines Wohnwerts auch dann ausscheide, wenn man entsprechend dem eigenen Vortrag des Beklagten zu den Vergleichsgrundlagen davon ausgehe, dass der Wohnvorteil auf Seiten seiner Ehefrau nur so lange nicht zu berücksichtigen sei, wie die beiden Söhne mit im Haus wohnten, damit ist aber nur die Unschlüssigkeit der insoweit vorgebrachten Argumente des Beklagten dargelegt, entgegen der Auffassung des Amtsgerichts aber nicht verbindlich festgestellt worden, dass Grundlage des Vergleiches sei, den Wohnwert ab dem Zeitpunkt der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Söhne in die Bedarfsberechnung einzustellen.

Vielmehr lässt der Vergleich des ursprünglichen Urteils zum nachehelichen Unterhalt, das in erheblichem Umfang Einkünfte der Parteien aus Vermögen für die Bedarfsbemessung berücksichtigt hatte (Bl. 625 ff. GA), mit der anschließend vor dem Senat getroffenen Unterhaltsvereinbarung (BA Bl. 350) nur den Schluss zu, dass die Parteien bewusst darauf verzichtet haben, die auf beiden Seiten vorhandenen prägenden Einkünfte aus Vermögen in die Unterhaltbemessung einzubeziehen. Da eine andere Erklärung für das Übergehen der bei Vergleichsabschluss bekannten beiderseitigen Vermögenseinkünfte weder vorgetragen noch ersichtlich ist, sind die Parteien an dieser Grundlage des Vergleichs festzuhalten. Der Beklagte kann also die Berücksichtigung des Wohnwerts auf Seiten der Klägerin nicht verlangen, weil auch seine eigenen, deutlich höheren eheprägenden Einkünfte nicht in die Unterhaltsberechnung eingestellt worden sind.

An dieser Grundlage hat sich auch dann nichts geändert, wenn der Beklagte, wie er behauptet, sein Vermögen verloren oder verbraucht haben sollte, denn die gewählte Anlage bei der Immorenta ohne jede Sicherheit war leichtfertig und kann nicht dazu führen, dass sich nunmehr allein die Klägerin, die nicht spekuliert hat, ihren Wohnwert einkommenserhöhend anrechnen lassen muss.

1.3 Bedarfsberechnung:

Damit ergibt sich folgende Bedarfsberechnung:

anrechenbare Einkünfte des Beklagten 2.924,41 €

./. bereinigtes Erwerbseinkommen der Klägerin 1.386,94 €

Differenz 1.537,47 €

davon 3/7 658,92 €

Altersvorsorge:

658,92 € * 115 % 757,76 €

davon 19,1 % 144,73 €

Berechnung des korrigierten Elementarunterhalts:

bisher ermitteltes Einkommen 2.924,41 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 144,73 €

verbleiben 2.779,68 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.386,94 €

Differenz 1.392,74 €

davon 3/7 596,88 €

Also sind statt der vom Amtsgerichts ausgeurteilten 998,54 € nur 596,88 + 144,73 + 47,08 € = 788,69 €, aufgerundet also 789,- € zu zahlen.

1.4

Der an den Aufsatz von Scholz in FamRZ 2003, S. 265 anknüpfende Einwand des Klägers, die Berechnung des nachehelichen Bedarfs nach der Differenzmethode scheide hier deshalb aus, weil das Gesamteinkommen eine konkrete Bedarfsberechnung erforderlich mache, erscheint zwar grundsätzlich diskussionswürdig, greift hier aber nicht durch.

Eine konkrete Bedarfsberechnung ist nach der Rechtsprechung des Senats angezeigt, wenn das nach Abzug aller Lasten und Vorsorgeaufwendungen verfügbare Gesamteinkommen mehr als 4.800,- € beträgt (Ziffer 15.3 der HLL). Dieser Betrag wird hier aber nicht erreicht, auch wenn man den Nutzungswert des Hauses der Klägerin mit dem vom Beklagten behaupteten Betrag von 810,- € und die darauf ruhenden Lasten einrechnet.

a)

Ausgehend von dem behaupteten Wohnwert von 810,- € verbleibt nach Abzug der belegten Lasten des Hauses der Klägerin folgender Betrag:

behaupteter Wohnwert 810,00 €

./. Darlehen E Bank (Bl. 697) 264,34 €

./. Darlehen X (Bl. 699) 104,81 €

./. Hausversicherung (Bl. 702) 21,30 €

./. Grundbesitzabgaben (ohne Müllgebühren, Bl. 704:

1/12 von 519,62 €) 43,30 €

./. Schornsteinfeger (nur Messgebühren: 1/12 von 44,87 €) 3,73 €

verbleiben 402,52 €

b)

Dann ergibt sich als Gesamteinkommen der Parteien nur folgender Betrag:

Anrechenbares Einkommen des Beklagten 2.924,41 €

./. Altersvorsorgeunterhalt wie errechnet 144,73 €

verbleiben 2.779,68 €

anrechenbares Einkommen des Klägerin 1.386,94 €

bereinigter Wohnwert 402,52 €

Gesamteinkommen 4.569,14 €

1.5 zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs:

Der Beklagte macht weiter geltend, dass er deshalb nicht mehr zu weiteren Zahlungen verpflichtet sein könne, weil er bereits 17 Jahre lang nachehelichen Unterhalt gezahlt habe und eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltsverpflichtung gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB unbillig wäre. Damit hat er nicht aktuell, aber für die Zeit ab Januar 2007 Erfolg.

Nach der bisherigen Rechtsprechung galt schon nach einer Ehedauer von 10 Jahren der Grenzbereich als erreicht, in dem der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium regelmäßig ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte Unterhaltsgarantie zukam (Wendl/Staudigl, a.a.O., § 4, Rdnr. 592). Hier liegt die Ehedauer unter Einrechnung der Zeiten der Kinderbetreuung mit mehr als 20 Jahren jenseits dieser Grenze, da die Klägerin bis zur Volljährigkeit der älteren Sohnes I"2 am 30.12.1993 nicht vollschichtig zu arbeiten brauchte (Kalthoener/Büttner, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage, Rdnr. 403). Dennoch hält der Senat hier eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs für geboten.

a)

Tragender Grund für einen unbegrenzten Unterhaltsanspruch bei langer Ehedauer ist die mit der Dauer der Ehe bzw. Kinderbetreuung zunehmende Verflechtung und Abhängigkeit der Lebensverhältnisse und ein sich verfestigendes Gefühl der wirtschaftlichen Absicherung durch Unterhalt. Dazu muss es aber auch nach einer Ehedauer von 18 Jahren nicht zwangsläufig kommen, wie die Entscheidung des OLG Köln vom 20.04.1994 (NJW-RR 1995, S. 1157) zeigt.

Hier kann von einer mit dem Zeitablauf zunehmenden Verflechtung der beiderseitigen Lebensverhältnisse nicht die Rede sein. Vielmehr hat nach der Scheidung sogar eine Art Entflechtung stattgefunden, indem die Klägerin im April 1990 eine Halbtagstätigkeit in ihrem erlernten Beruf aufnahm, die sie im April 1995 auf eine angemessen entlohnte vollschichtige Tätigkeit aufstocken konnte.

b)

Zwar wird man nicht generell sagen können, dass die Unterhaltspflicht – wie der Beklagte meint – gemäß dem Grundsatz der Eigenverantwortung ihr Ende finden müsse, sobald der Berechtigte arbeiten könne und den Verdienst erziele, den er auch ohne die Ehe allenfalls hätte erzielen können. Vielmehr bleibt ein wesentliches Kriterium für die zeitliche Begrenzung von Aufstockungszahlungen, ob sich der Berechtigte wegen der langen Ehedauer zu Recht auf einen Lebensstandard einrichten konnte und eingerichtet hat, den er ohne Unterhaltszahlungen nicht fortführen könnte. Diese Garantie des ehebedingten Lebensstandards muss trotz der den Pflichtigen stärker belastenden Anwendung der Differenzmethode auch weiterhin gelten.

Die Teilhabe der Klägerin an dem höheren Einkommensniveau des Beklagten wird aber in angemessenem Rahmen dauerhaft gesichert sein, wenn das auf die Klägerin übertragene Haus im wesentlichen abgezahlt ist, was voraussichtlich Anfang 2007 mit dem Auslaufen des Hauptkredits bei der E Bank der Fall sein wird (Laufzeit von noch 3,5 Jahren gemäß der Vereinbarung der Darlehensverlängerung vom 12.05.2003, Bl. 695, 696 GA). Ab diesem Zeitpunkt kann die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer eigenen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Vermögen einen angemessenen Lebensstandard halten, so dass Unterhaltszahlungen über diesen Zeitpunkt hinaus unbillig wären.

1.6

Schließlich geht es noch um den Einwand des Beklagten, das rechnerische Ergebnis der Verteilung sei nicht angemessen und daher gemäß § 242 BGB zu korrigieren, weil ihm unter Berücksichtigung seiner Grundstückslasten und der Unterhaltspflicht für seine nicht erwerbstätige Ehefrau deutlich weniger zum Lebensunterhalt verbleibe als der Klägerin.

Mit diesem Einwand kann der Beklagte deshalb nicht gehört werden, weil er zum Zeitpunkt der Ehescheidung über ein mehr als fünfmal so hohes Vermögen wie die Klägerin verfügte. Hätte er dieses nicht um hoher Renditen willen aufs Spiel gesetzt, hätte er nicht nur das jetzt bewohnte Haus zum Preis von 400.000,- DM bar bezahlen, sondern mit den Erträgnissen des weiteren Vermögens von mehr als 600.000,- DM auch seine Ehefrau unterhalten können, ohne den Vermögensstamm anzugreifen. Dass er diese Chance vertan hat, kann nicht dazu führen, nunmehr die berechtigten Ansprüche der Klägerin zu kürzen.

2. Ansprüche der Klägerin für den Zeitraum von Juni bis Dezember 2002:

Es ist neu zu rechnen, weil zum einen die Einkünfte des Beklagten aus der Nebentätigkeit bei der Volkshochschule entfallen sind und zum anderen der Unterhalt für C ab Oktober 2002 auf 163,- € erhöht worden ist, so dass sich für die Zeit von Juni bis Dezember durchschnittliche Zahlungen für C in Höhe von 157,28 € ergeben (4 * 153,- € + 3 * 163,- €) : 7 Monate). Das führt zu folgendem Ergebnis:

fiktives Nettoeinkommen des Beklagten 3.300,25 €

./. Krankenversicherungsbeitrag Beklagter 159,52 €

./. Krankenversicherungsbeitrag C 27,98 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. Unterhalt für C 157,28 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten 102,26 €

anrechenbares Einkommen des Beklagten 2.796,13 €

./. bereinigtes Erwerbseinkommen der Klägerin 1.386,94 €

Differenz 1.409,19 €

davon 3/7 603,94 €

Altersvorsorgeunterhalt:

603,94 € * 115 % 694,53 €

davon 19,1 % 132,65 €

Berechnung des korrigierten Elementarunterhalts:

bisher ermitteltes Einkommen 2.796,13 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 132,65 €

verbleiben 2.663,48 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.386,94 €

Differenz 1.276,54 €

davon 3/7 547,09 €

Also sind 547,09 + 132,65 + 47,08 € = 726,82 €, aufgerundet also 727,- € zu zahlen.

3 Ansprüche für die Zeit von Januar bis Oktober 2003:

3.1 Einkommen des Beklagten:

a)

Das Amtsgericht hat das im Jahre 2002 erzielte Einkommen fortgeschrieben und nur die Kürzung des Weihnachtsgeldes auf 50 % berücksichtigt. Das ist deshalb nicht ganz richtig, weil die Bezüge in den Besoldungsgruppen ab A 11 nach dem Bundesbesoldungsanpassungsgesetz vom 10.09.2003 ab Juli 2003 um 2,4 % angehoben worden sind. Daher ergibt sich folgendes Jahresbruttoeinkommen:

Grundgehalt ab Juli (4.161,04 € * 102,4 %) 4.260,90 €

50 % des Familienzuschlags der Stufe 1 51,60 €

Zuschlag Stufe 2 88,28 €

4.400,78 €

6 * 4.297,64 € (Monatsgehalt bis einschließlich Juni) 25.785,84 €

6 * 4.400,78 € (Monatsgehalt ab Juli) 26.404,68 €

Urlaubsgeld 255,65 €

Weihnachtsgeld (50 % von 4.400,78 €) 2.200,39 €

Gesamtbrutto 54.646,56 €

b)

Für die Berechnung des Realsplittings geht der Senat davon aus, dass der Beklagte, wie noch zu zeigen sein wird, einen monatlichen Gesamtunterhalt von rund 684,- € schuldet und daher so zu behandeln ist, als hätte er das Realsplitting für einen Jahresbetrag von 8.208,- € (12 * 684,- €) in Anspruch genommen. Dass Streit über die Unterhaltshöhe bestand, spielt wiederum keine Rolle, denn bis einschließlich Oktober 2003 ist Vergleichsgrundlage, den Splittingvorteil einzusetzen, so dass es nur darum geht, dass Erhöhungsverlangen auf den Betrag zu begrenzen, der sich bei richtiger Beurteilung der Rechtslage ergeben hätte.

Auf das errechnete Bruttoeinkommen fallen nach dem Unterhaltsberechnungsprogramm WinFam, Stand 8/2004 unter Berücksichtigung von Steuerklasse 1/ 0,5 und der Inanspruchnahme des Realsplittings die nachfolgend dargestellten Steuern an:

Gesamtbrutto 54.646,56 €

./. Lohnsteuern 15.576,00 €

./. SoliZ 782,48 €

zzgl. Realsplittingvorteil 3.871,92 €

./. Realsplittingnachteil 3.127,03 €

Nettoeinkommen 39.032,97 €

davon 1/12 3.252,74 €

c) Abzüge:

aa)

Die im Jahr 2003 geleistete Steuernachzahlung von 1.392,99 € bleibt wiederum unberücksichtigt, weil die Umstände, auf denen sie beruht, für die Unterhaltsberechnung keine Bedeutung haben.

bb)

Im übrigen bleibt es bei den bereits im Jahre 2002 berücksichtigten Abzügen, jedoch ist mit erhöhten Krankenversicherungsbeiträgen und den auf monatlich 163,- € erhöhten Unterhaltszahlungen für C zu rechnen. Die Krankenversicherungskosten haben durchschnittlich betragen:

Krankenversicherungsbeitrag Beklagter:

(9 * 168,52 €) 1.516,68 €

(3 * 235,15 €) 705,45 €

Krankenversicherungsbeitrag C:

(9 * 30,84 €) 277,56 €

(3 * 42,73 €) 128,19 €

zusammen 2.627,88 €

davon 1/12 218,99 €

d)

Also ergibt sich als anrechenbares Einkommen:

fiktive Nettoeinkünfte 3.252,74 €

./. Krankenversicherungsbeitrag 218,99 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. Unterhalt für C 163,00 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten Beklagter 102,26 €

2.721,41 €

3.2 Einkommen der Klägerin:

Aus der Gehaltsabrechnung der Klägerin für Dezember 2003 ergibt sich folgendes Nettoeinkommen:

Gesamtbrutto 29.329,20 €

./. Lohnsteuern 4.417,00 €

./. Kirchensteuern 317,79 €

./. SoliZ 194,20 €

./. KV-Beitrag 2.170,36 €

./. RV-Beitrag 2.859,60 €

./. PV-Beitrag 249,32 €

./. AV-Beitrag 953,16 €

Nettoverdienst 18.167,75 €

davon 1/12 1.513,98 €

./. vwL netto (61,9 % von 26,60 €) 16,46 €

./. Fahrtkosten (wie bisher) 93,06 €

bereinigtes Nettoeinkommen 1.404,23 €

3.3 Bedarfsberechnung:

Dann errechnet sich folgender Bedarf der Klägerin:

fiktives bereinigtes Einkommen des Beklagten 2.721,41 €

./. anrechenbares Einkommen der Klägerin 1.404,23 €

Differenz 1.317,18 €

davon 3/7 564,51 €

Altersvorsorgeunterhalt:

564,51 € * 115 % 649,19 €

davon 19,5 % 126,59 €

korrigierter Elementarunterhalt:

bisher verfügbares Einkommen des Beklagten 2.721,41 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 126,59 €

./. Einkommen der Beklagten 1.404,23 €

Differenz 1.190,59 €

davon 3/7 510,25 €

Zu zahlen sind dann 510,25 € + 126,59 € + 47,08 € = 683,92 €, aufgerundet 684,- €.

4. Ansprüche der Klägerin für November und Dezember 2003:

4.1 Einkommen des Beklagten:

Das Einkommen ändert sich, weil ab November 2003 mit einer anderen Steuerbelastung zu rechnen ist.

a)

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte ab November 2003 der evangelischen Kirche beigetreten ist und seither Kirchensteuern zahlen muss. Ob allein der Schutz der Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Grundgesetz gebieten würde, auch auf Seiten des Beklagten die Kirchensteuern abzuziehen, lässt der Senat offen, denn die Belastung mit der Kirchensteuer ist jedenfalls deshalb zu berücksichtigen, weil der Wiedereintritt schon in der Ehe angelegt war und Veränderungen in den Einkommensverhältnissen nach der Scheidung jedenfalls dann zu berücksichtigen sind, wenn deren Grund in der Ehe angelegt war.

Der Beklagte hat im Senatstermin unbestritten vorgetragen, dass auch er zum Zeitpunkt der Eheschließung kirchlich gebunden war und nur deshalb kurz danach aus der Kirche ausgetreten ist, um die Kirchensteuern zu sparen. Der Wiedereintritt war daher nicht unerwartet; dann aber ist nicht gerechtfertigt, den Beklagten darauf zu verweisen, die finanzielle Last aus der Wahrnehmung seiner Religionsfreiheit – anders als die Klägerin – aus seinem Selbstbehalt zu finanzieren.

b)

Gemäß der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.10.2003 kann der Beklagte verlangen, dass ab November 2003 der Splittingvorteil unberücksichtigt bleibt, dessen Einbeziehung bis dahin Vergleichsgrundlage war. Die durch die Wahrnehmung des Realsplittings möglichen Steuervorteile können nicht mehr fiktiv gegengerechnet werden, weil es - anders als bis einschließlich Oktober 2003 - nicht mehr nur um die an objektiven Kriterien ausgerichtete Begrenzung des Erhöhungsverlangens der Klägerin auf das bei Wahrnehmung aller Steuervorteile mögliche Maß des Unterhalts geht, sondern darum, ob vorwerfbar ist, dass der Beklagte den Realsplittingvorteil nicht wahrgenommen hat. Das ist nicht der Fall, weil die Höhe des Unterhalts streitig war und Unterhalt nicht mehr gezahlt wurde. In diesen Fällen besteht aber keine Möglichkeit, das Realsplitting steuerlich geltend zu machen.

c)

Unter Berücksichtigung der Kirchensteuern und des Wegfalls des Realsplittingvorteils ergibt sich für November und Dezember 2003 nur noch folgendes Einkommen des Beklagten:

Gesamtbrutto 54.646,56 €

./. Lohnsteuern 15.576,00 €

./. SoliZ 782,48 €

./. Kirchensteuern 1.280,40 €

Nettoeinkommen 37.007,68 €

davon 1/12 3.083,97 €

d)

Das anrechenbare Einkommen ändert sich wie folgt:

fiktive Nettoeinkünfte 3.083,97 €

./. Krankenversicherungsbeitrag 218,99 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. Unterhalt für C 163,00 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten Beklagter 102,26 €

2.552,64 €

4.2

Die Bedarfsberechnung ändert sich dann wie folgt:

fiktives bereinigtes Einkommen des Beklagten 2.552,64 €

./. anrechenbares Einkommen der Klägerin 1.404,23 €

Differenz 1.148,41 €

davon 3/7 492,18 €

Altersvorsorgeunterhalt:

492,18 € * 115 % 566,00 €

davon 19,5 % 110,37 €

korrigierter Elementarunterhalt:

bisher verfügbares Einkommen des Beklagten 2.552,64 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 110,37 €

./. Einkommen der Beklagten 1.404,23 €

Differenz 1.038,04 €

davon 3/7 444,87 €

Zu zahlen sind dann 444,87 € + 110,37 € + 47,08 € = 602,32 €, aufgerundet 603,- €.

5. Ansprüche von Januar bis Juli 2004:

5.1 Einkommen des Beklagten:

Das Urlaubsgeld ist gestrichen worden. Der Familienzuschlag für C ist ab September 2004 weggefallen, weil er ab diesem Zeitpunkt eine Referendarsstelle angetreten hat. Außerdem sind die Bezüge ab August 2004 erhöht worden.

Da der Beklagte ab November 2003 den fast gänzlichen Wegfall des Unterhaltsanspruchs geltend gemacht hat, war er weder verpflichtet noch im Stande, sich einen Freibetrag wegen des Realsplittings eintragen zu lassen. Also kann für 2004 nur mit dem fiktiven Einkommen gerechnet werden, dass sich bei Steuerklasse 1/ 0,5 ohne Realsplitting wie folgt ergeben hätte:

Grundgehalt ab 8/04 4.346,55 €

50 % des Familienzuschlags Stufe 1 (105,28 €) 52,64 €

zusammen 4.399,19 €

4.400,78 € * 7 (Monatbezüge bis 7/04) 30.805,46 €

4.399,19 € * 5 (Monatsbezüge ab 8/04) 21.995,95 €

Weihnachtsgeld (50 % von 4.399,19 €) 2.199,60 €

Jahresbruttoeinkommen 55.001,01 €

./. Lohnsteuern 14.964,00 €

./. Kirchensteuern 1.230,30 €

./. SoliZ 751,85 €

verbleiben 38.054,86 €

davon 1/12 3.171,23 €

b) Abzüge:

Unterhalt für C hat der Beklagte bis einschließlich Juli 2004 gezahlt. Der Krankenkassenbeitrag hat durchschnittlich betragen:

Januar bis Juli: (235,15 € + 42,73 €) * 7 1.945,16 €

August bis Dezember (5 * 257,- €) 1.285,00 €

zusammen 3.230,16 €

davon 1/12 269,18 €

Die übrigen Abzüge bleiben gleich. Also ergibt sich als anrechenbares Einkommen:

Fiktive Nettoeinkünfte 3.171,23 €

./. Krankenversicherungsbeitrag 269,18 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. Unterhalt für C 163,00 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten 102,26 €

2.589,71 €

5.2 Einkommen der Klägerin:

Das Einkommen aus 2003 ist - wie vom Amtsgericht angenommen - mit der Maßgabe fortzuschreiben, dass die ab Juli 2003 gültige Lohnerhöhung von 2.307,00 € auf 2.344,00 € (monatlich 37,- €) nun für das ganze Jahr angefallen ist, was zu einer Steigerung des bisherigen Jahresgehalts um 6 * 37,00 € = 222,00 € führt. Also ist mit einem Bruttoeinkommen von 29.329,20 € + 222,00 € = 29.551,20 € zu rechnen.

Geht man auch auf Seiten der Klägerin davon aus, dass sie im ganzen Kalenderjahr 2004 noch die bisherige Steuerklasse (2/ 0,5 Kinderfreibeträge) in Anspruch nehmen kann, ergibt sich folgender Jahresnettolohn:

Gesamtbrutto 29.551,20 €

./. Lohnsteuern 4.451,00 €

./. Kirchensteuern 322,38 €

./. SoliZ 197,01 €

./. KV-Beitrag (Beitragssatz 14,4 %) 2.127,67 €

./. RV-Beitrag 2.881,22 €

./. PV-Beitrag 251,18 €

./. AV-Beitrag 960,41 €

Nettoeinkommen 18.360,33 €

davon 1/12 1.530,02 €

./. vwL netto (62,1 % von 26,60 €) 16,51 €

./. Fahrtkosten 93,06 €

verbleiben 1.420,45 €

5.3

Aus den vorstehenden Zahlen ergibt sich dann folgende Bedarfsberechnung:

fiktives bereinigtes Einkommen des Beklagten 2.589,71 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.420,45 €

Differenz 1.169,26 €

davon 3/7 501,11 €

Altersvorsorgeunterhalt:

501,11 € * 115 % 576,28 €

davon 19,5 % 112,37 €

Berechnung des korrigierten Elementarunterhalts:

bisher ermitteltes Einkommen 2.589,71 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 112,37 €

verbleiben 2.477,34 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.420,45 €

Differenz 1.056,89 €

davon 3/7 452,95 €

Also sind 452,95 € + 112,37 € + 47,08 € = 612,40 € zu zahlen, aufgerundet also 613,- €.

6. Ansprüche von August bis Dezember 2004:

Der Bedarf ändert sich wegen des Wegfalls der Unterhaltszahlungen für C wie folgt:

fiktives bereinigtes Einkommen des Beklagten 3.171,23 €

./. Krankenversicherungsbeitrag 269,18 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten des Beklagten 102,26 €

verbleiben 2.752,71 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.420,45 €

Differenz 1.332,26 €

davon 3/7 570,96 €

Altersvorsorgeunterhalt:

570,96 € * 115 % 656,60 €

davon 19,5 % 128,03 €

Berechnung des korrigierten Elementarunterhalts:

Bisher ermitteltes Einkommen 2.752,71 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 128,03 €

verbleiben 2.624,68 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.420,45 €

Differenz 1.204,23 €

davon 3/7 516,10 €

Also sind 516,10 € + 128,03 € + 47,08 € = 691,21 € zu zahlen, aufgerundet 692,- €.

7. Ansprüche ab Januar 2005:

7.1

Der Beklagte wird auf der Basis von Besoldungsgruppe A 14, Stufe 12 folgende Einkünfte haben:

12 * 4399,19 € 52.790,28 €

50 % von 4.399,19 € 2.199,60 €

zusammen 54.989,88 €

Die Besteuerung ist nach Lohnsteuerklasse 1 unter Berücksichtigung des möglichen Realsplittingvorteils für eine Unterhaltsschuld von rund 9.020,- € vorzunehmen. Dann ergibt nach WinFam folgende Steuerlast:

Bruttoeinkommen 54.989,88 €

./. Lohnsteuern 14.959,00 €

./. SoliZ 822,74 €

./. Kirchensteuer 1.346,31 €

+ Realsplittingvorteil 4.439,16 €

./. Realsplittingnachteil 3.492,25 €

Nettoeinkommen 38.808,74 €

davon 1/12 3.234,06 €

./. Krankenversicherungsbeitrag 257,00 €

./. Zusatzkrankenversicherung für die Klägerin 47,08 €

./. berufsbedingte Fahrtkosten Beklagter 102,26 €

verbleiben 2.827,72 €

7.2 Einkommen der Klägerin:

Das Einkommen der Klägerin ist mit brutto 29.551,00 € fortzuschreiben, aber nunmehr ebenfalls nach Steuerklasse 1 zu versteuern. Dann bleiben übrig:

Gesamtbrutto 29.551,20 €

./. Lohnsteuern 4.858,00 €

./. Kirchensteuern 437,22 €

./. SoliZ 267,19 €

./. KV-Beitrag 2.127,67 €

./. RV-Beitrag 2.881,22 €

./. PV-Beitrag 251,18 €

./. AV-Beitrag 960,41 €

Nettolohn 17.768,31 €

davon 1/12 1.480,69 €

./. vwL netto (60,1 % von 26,60 €) 15,98 €

./. Fahrtkosten 93,06 €

bereinigtes Einkommen 1.371,65 €

7.3

Daraus ergibt sich folgende Bedarfsberechnung:

fiktives Einkommen des Beklagten 2.827,72 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.371,65 €

Differenz 1.456,07 €

davon 3/7 624,03 €

Altersvorsorgeunterhalt:

624,03 € * 115 % 717,64 €

davon 19,5 % 139,93 €

Berechnung des korrigierten Elementarunterhalts:

Bisher ermitteltes Einkommen 2.827,72 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 139,93 €

verbleiben 2.687,79 €

./. Erwerbseinkommen der Klägerin 1.371,65 €

Differenz 1.316,14 €

davon 3/7 564,06 €

Also sind 564,06 € + 139,93 + 47,08 € = 751,07 €, aufgerundet 752,- € zu zahlen, während das Amtsgericht 778,80 € ausgeurteilt hat.

8. Ansprüche ab Januar 2007:

Ab Januar 2007 ist kein Unterhalt mehr zu zahlen. Auf die Ausführungen unter Abschnitt 1.5 wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10.

Die Revision war für beide Parteien gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.