OLG Hamburg Beschluss vom 21.01.2020 – 3 W 6/20

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 20.12.2019, Az. 315 O 422/19, abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) weiter verboten,

geschäftlich handelnd, in der Bundesrepublik Deutschland für das Arzneimittel E. - wie geschehen in der Anlage zu dem Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 20.12.2019 - anzugeben:

„Fewer Antiretrovirals vs a 3-Drug Regimen: TDF, TAF and ABC free²“.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlassverfahrens zu tragen.

3. Die Kosten der Beschwerde fallen der Antragsgegnerin nach einem Beschwerdewert von € 75.000,00 zur Last.

Randnummer1

Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 8. Januar 2020 ist begründet.

I.

Randnummer2

Der mit dem Verfügungsantrag vom 28. November 2019 geltend gemachte Unterlassungsantrag zu I. 3. ist zulässig und begründet.

1.

Randnummer3

Es besteht ein Verfügungsgrund. Anhaltspunkte dafür, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG widerlegt wäre, bestehen nicht.

2.

Randnummer4

Auch der geltend gemachte Verfügungsanspruch besteht. Der im Beschwerdeverfahren streitgegenständliche Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3a UWG i. V. m. § 3 HWG begründet, denn die beanstandete werbliche Angabe ist irreführend i. S. v. §§ 5 UWG, 3 HWG.

Randnummer5

a. Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag soll der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten werden,

Randnummer6

geschäftlich handelnd, in der Bundesrepublik Deutschland für das Arzneimittel E. - wie geschehen in der Verbindungsanlage - anzugeben:

Randnummer7

„Fewer Antiretrovirals vs a 3-Drug Regimen: TDF, TAF and ABC free²“.

Randnummer8

Die Angabe ist in den monierten Werbeunterlagen jeweils drucktechnisch deutlich hervorgehoben und mit Fußnotenhinweis (“²“) erfolgt. Die Auflösung der Fußnote lautet „E. Summary of Product Characteristics, July 2019“, nimmt also Bezug auf die Fachinformation zu „E.“ (Anlage AS 7). Das beantragte Verbot ist auf die konkrete Verletzungsform gerichtet, mithin auf die im Antrag aufgeführte Angabe, und zwar so, wie sie in der Werbung gemäß der Verbindungsanlage (vgl. Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 20.12.2019) verwendet worden ist. Da auf die konkrete Verletzungsform ausdrücklich Bezug genommen wird, geht es vorliegend um die drucktechnisch besonders hervorgehobene Verwendung der streitgegenständlichen Angabe mit Fußnotenhinweis und Fußnotenauflösung.

Randnummer9

b. Die Angaben „Fewer Antiretrovirals vs a 3-Drug Regimen: TDF, TAF and ABC free²“ ist irreführend i.S.v. §§ 5 UWG, 3 HWG.

Randnummer10

aa. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware wie etwa Vorteile enthält. Gemäß § 3 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind – wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung – besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen BGH GRUR 2013, 649, Rn. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

Randnummer11

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 1971, 153 – Tampax; BGH, GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II; BGH, GRUR 2002, 273, 274 – Eusovit; BGH, GRUR 2004, 72 – Coenzym Q 10; BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206).

Randnummer12

Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (OLG Düsseldorf, MD 2008, 49, 52 f.). Darüber hinaus kann es irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 17 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Hamburg, PharmR 2007, 204, 206).

Randnummer13

Eine Irreführung liegt aber auch dann vor, wenn eine Werbeaussage auf eine Fachinformation gestützt wird, die sich – entgegen der Erwartung des angesprochenen Verkehrs – nicht mit dieser werblichen Angabe befasst (OLG Hamburg, Beschluss vom 20.12.2019, 3 W 88/19). So liegt es hier.

Randnummer14

bb. Die Antragstellerin hat zum Verkehrsverständnis u. a. vorgetragen, dass der angesprochene Fachverkehr aufgrund der streitgegenständlichen Werbung davon ausgehe, dass es vorteilhaft sei, dass in dem Arzneimittel E. keiner der drei genannten Wirkstoffe enthalten sei. Diese Annahme sei jedoch falsch, weil es keine wissenschaftlichen Untersuchungen gebe, die dies belegen würden. Der angesprochene Verkehr nehme aufgrund des Fußnotenhinweises auf die Fachinformation zudem fälschlich an, dass die Angabe durch die Fachinformation belegt sei und dass sich die Fachinformation mit diesem Umstand befasse. Diese Annahmen seien falsch, weil die Fachinformation keine Angaben zu diesem Thema enthalte.

Randnummer15

cc. Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier: Ärzte, die mit der HIV-Therapie vertraut sind, vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206).

Randnummer16

dd. Mit der Antragstellerin geht der Senat davon aus, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der streitgegenständlichen Angabe davon ausgeht, dass es sich bei der beworbenen Freiheit des beworbenen Arzneimittels von den Wirkstoffen ABC, TDF und TAF um einen vorteilhaften Umstand handelt, der hinreichend wissenschaftlich belegt ist. Aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Fachinformation des Präparats geht der Verkehr weiter davon aus, dass sich dort Angaben zu diesem Umstand befinden.

Randnummer17

Diese Erwartung des angesprochenen Verkehrs wird enttäuscht, denn entgegen der Erwartung des angesprochenen Verkehrs befasst sich die Fachinformation des Arzneimittels E. an keiner Stelle mit dem Umstand, dass das Präparat die drei genannten Wirkstoffe nicht enthält. Dazu genügt es nicht, dass der angesprochene Verkehr aus den in Ziffer 2 der Fachinformation angegebenen Wirkstoffen und den in Ziffer 6.1 angegebenen sonstigen Bestandteilen des Arzneimittels im Wege des Umkehrschlusses zu der Erkenntnis gelangen könnte, dass das Präparat die drei genannten Wirkstoffe nicht enthält. Denn darin liegt keine Befassung der Fachinformation mit diesem Umstand.

Randnummer18

Mithin erweist sich die Werbung als Verstoß gegen das Gebot der Zitatwahrheit und ist somit irreführend.

II.

Randnummer19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Randnummer20

Die Festsetzung des Beschwerdewerts erfolgt nach § 3 ZPO.

Berichtigungsbeschluss vom 3. Februar 2020

Der Beschluss des Hanseatisches Oberlandesgerichts Hamburg - 3. Zivilsenat - vom 21.01.2020 wird gemäß § 319 ZPO wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers dahin berichtigt, dass es im Beschlusstenor statt: „Dovate“ heißt: „Dovato“.