OLG Hamburg Beschluss vom 26.09.2017 – 2 W 83/16

1.) Auf die Beschwerde des Testamentsvollstreckers wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 5. August 2016 (Az. 571 VI 274/16) abgeändert:

Die für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses für den Nachlass (A. C.), verstorben am (…), gemäß dem Antrag vom 13.6.2016/8.6.2016 erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.

Die Sache wird an das Nachlassgericht zurückgegeben und das Nachlassgericht wird angewiesen, das Testamentsvollstreckerzeugnis für den Nachlass (A. C.) gemäß dem Antrag vom 13.6.2016/8.6.2016 zu erteilen.

Die Wirksamkeit dieses Beschlusses wird jedoch bis zur Rechtskraft ausgesetzt und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ist zurückzustellen.

2.) Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

3.) Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird im Hinblick auf die Rechtsanwaltsgebühren der Beteiligten auf vorläufig € 200.000,- festgesetzt. Die Neufestsetzung nach Vorliegen eines Nachlassverzeichnisses bleibt vorbehalten.

4.) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Die Beschwerde, mit der der Testamentsvollstrecker sich gegen die Versagung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses wendet, ist gemäß §§ 58 ff FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

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Auch in der Sache hat die Beschwerde Erfolg.

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Zu Unrecht hat das Nachlassgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Testamentsvollstreckers auf Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Testamentsvollstreckers waren die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erklären (§§ 354, 352 e Abs. 1 FamFG). Da dies dem Willen anderer Beteiligter widerspricht und der Senat die Rechtsbeschwerde zulässt, war gemäß §§ 354, 352 e Abs. 2 S. 2 FamFG die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen und die Erteilung des Zeugnisses ist zurückzustellen.

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I.) Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens ist der Streit um ein Testamentsvollstreckerzeugnis für den Nachlass (A. C.).

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Die Erblasserin (A. C.) war mit (V. C.) verheiratet und die Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet.

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Aus der ersten Ehe von (V. C.) waren die Söhne (J. C.) und (Q. C.) hervorgegangen. Aus der Ehe von (V. C.) und (A. C.) gingen der Sohn (F. C.) und die Tochter (Z. C.) hervor. (Z. C) verstarb 1986. Sie wurde beerbt von ihren Töchtern, den Beteiligten (S. T.) und (Q. R.).

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Im gemeinschaftlichen Testament vom 2.10.1964 setzten sich die Eheleute (A. C.) und (V. C.) gegenseitig zu alleinigen Vorerben ein. Die 4 Kinder wurden zu je 1/4 zu Nacherben, deren Abkömmlinge im Falle des Vorversterbens als Ersatznacherben berufen. Ferner sollten die Nacherben auch Vorerben des Längstlebenden sein, deren ehelichen Kinder wiederum weitere Nacherben. Es wurde eine Teilungsanordnung dahin getroffen, dass die Söhne (F. C), (J.C.) und (Q. C.) unter Anrechnung auf ihren Erbteil die Beteiligung an der Firma (... - im folgenden: KG) erhalten sollten, die Tochter (Z. C.) bis zum Wert ihrer Erbteile andere Vermögenswerte. § 7 enthält die Regelung, dass Schenkungen an einen Nacherben auf den Erbteil anzurechnen sind. Die Eheleute ordneten Testamentsvollstreckung nach dem Tode des Letztversterbenden zur Auseinandersetzung nach bestimmten Vorgaben an (§ 9) und räumten dem überlebenden Ehegatten das Recht ein, in Abänderung des Testaments für beide Nachlässe eine andere Person zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen (§ 10).

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(V. C.) verstarb am 10.10.1966 (A. C.) machte von der Befugnis, die Person des Testamentsvollstreckers zu ändern, mehrfach Gebrauch. Zuletzt setzte sie mit notariellem Testament vom 12.11.2012 den Rechtsanwalt (E.) ein. Die Erblasserin verstarb am (April 2016) Rechtsanwalt (E.) erklärte am 21.4.2016 die Annahme des Amtes und beantragte am 13.6.2016/8.6.16 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.

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Die Beteiligten (J. C.), (S. T.) und (Q. R.) haben sich in erster Instanz mit der Erteilung einverstanden erklärt. (Q. C.) hat sich auf Anschreiben des Nachlassgerichts in erster Instanz nicht beteiligt und nicht geäußert.

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Der Beteiligte (F. C.) widersprach der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und beantragte hilfsweise die Entlassung des Testamentsvollstreckers sowie die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers gemäß § 2200 BGB. Zur Begründung führte er an:

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(A. C.) habe zu Lebzeiten an ihrem Kommanditanteil der KG eine Unterbeteiligungsgesellschaft gegründet und Anteile daran an die Kinder verschenkt. Für Rechtsanwalt (E.) liege ein Tätigkeitsverbot als Testamentsvollstrecker für (A. C.) gemäß § 45 Abs. 2 Ziffer 1 BRAO vor. Denn er sei zu Lebzeiten der Erblasserin im Auftrag von (S. T.) als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Unterbeteiligungsgesellschaft vorgegangen. Inhaltlich sei es um die Berechtigung der Erblasserin gegangen, innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft Umgliederungen der Kapitalkonten vornehmen zu können (...). Der Interessenwiderstreit bestehe darin, dass die Beteiligten (S. T.) und (Q. R.) aufgrund der Teilungsanordnung im Testament keine Gesellschaftsanteile an der KG erhalten sollten, sondern andere Vermögenswerte im Wert ihrer Erbquote. Somit seien im Rahmen der Testamentsvollstreckung Bewertungen des Nachlasses (insbesondere des Firmenvermögens und der Immobilien) vorzunehmen, was aufgrund der widerstreitenden Interessen der Erbengruppen streitanfällig sei.

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Das Nachlassgericht ist dieser Argumentation gefolgt und hat mit dem angefochtenen Beschluss die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abgelehnt. Ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot liege vor, wenn der Rechtsanwalt, der als Prozessbevollmächtigter die jetzige Miterbin (S. T.) vertreten habe, später als Testamentsvollstrecker für alle Miterben, also die andere Partei, tätig werde. Damit würde sich die Gefahr der Vertretung widerstreitender Interessen verwirklichen, die § 45 BRAO (konkret Abs. 2 Ziffer 1) gerade verhindern wolle.

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Angelegenheiten, in denen der Anwalt mandatiert gewesen sei, dürfe er nicht in anderer Eigenschaft betreiben, weil der Anwalt seine Unabhängigkeit nach allen Seiten zu wahren habe. Maßgeblich für die Pflichtwidrigkeit sei die Identität des Verfahrensstoffes und die Gegensätzlichkeit der sich auf diesen Verfahrensstoff stützenden Interessen. Das ursprünglich für (S. T.) wahrgenommene Mandat sei damals „auf die Durchsetzung einer Forderung gegen das Vermögen der Beteiligungsgesellschaft gerichtet gewesen. Die Mandantin (T.) und die Erblasserin seien dabei in ihrer Eigenschaft als Vor- und Nacherbin verknüpft gewesen. Somit habe es sich um eine rechtliche Angelegenheit gehandelt, die zwischen mehreren Beteiligten mit jedenfalls möglicherweise entgegenstehenden rechtlichen Interessen habe behandelt und erledigt werden sollen. Auch das Vermögen der Miterbin (S. T.) als seiner ursprünglichen Mandantin sei von der jetzigen Tätigkeit des Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker betroffen, denn der Auftrag des Testamentsvollstreckers betreffe nun auch die Beteiligungsgesellschaft. Die Interessen bei einer Auseinandersetzung zwischen mehreren Miterben stellten sich ihrer Natur nach als gegenläufig dar.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Testamentsvollstreckers. Er sieht einen Fall des § 45 BRAGO nicht gegeben.

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Im Nichtabhilfebeschluss vom 10.10.2016 bleibt das Nachlassgericht bei seiner Auffassung. Der Rechtsanwalt sei vorbefasst gewesen im Sinne der Beteiligten (T.). Ob die Beteiligungsgesellschaft Trägerin des zu verwaltenden Vermögens sei, habe keine ausschlaggebende Bedeutung. Eine Tätigkeit verstoße auch nicht erst dann gegen § 45 BRAGO, wenn sich Interessengegensätze konkret zeigten. Der Wille der Erblasserin könne Tätigkeitsverbote nicht aushebeln.

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Der Beschwerdeführer macht geltend:

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Träger des zu verwaltenden Vermögens sei der Nachlass. Er sei als Rechtsanwalt vor Annahme des Testamentsvollstreckeramtes nicht mit dem Nachlass oder der Nachlassregelung der Eheleute (C.) befasst gewesen. Der 10 Jahre zurückliegende Vorgang habe keinen Bezug zum Nachlass (A. C.) gehabt. Es sei dabei um eine Vertretung von (S. T.) im Hinblick auf die Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft gegangen, und zwar mit dem Ziel, die bilanziellen und rechtlichen Verhältnisse einvernehmlich zu klären. Bei dem Vorgang im Jahre 2006 sei das Schreiben vom 22.12.2006 an den steuerlichen Berater der Beteiligungsgesellschaft gerichtet gewesen und mittelbar an die Erblasserin als deren handelndes Organ. Letztlich sei darum gebeten worden, Buchungsvorgänge aufzuklären bzw. vertragsgerecht vorzunehmen (Widerspruch gegen eine Umbuchung vom Kapitalkonto III auf das Kapitalkonto I bei der Beteiligungsgesellschaft).

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„Dieselbe Rechtssache“ im Sinne von § 45 BRAGO sei nicht im Sinne jedes nur denkbaren Zusammenhanges zu verstehen. Bei näherer Betrachtung liege keine Sachverhaltsidentität vor. Allein die Tatsache, dass Informationen aus früheren Mandatierungen erneut relevant werden könnten, führe noch nicht dazu, dass zwei historische Vorgänge zu ein und derselben Rechtssache würden. Fehle es an der Identität der Lebenssachverhalte, so dürfe der Rechtsanwalt für und gegen dieselbe Partei auch dann tätig werden, wenn Informationen aus einem Mandat für das andere Mandat bedeutsam sein könnten, denn vor der Weitergabe sensibler Informationen sei der Mandant durch die anwaltliche Schweigepflicht geschützt. Im Ergebnis stellten die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches eines Miterben gegen eine Beteiligungsgesellschaft einerseits und die Testamentsvollstreckung eines ehemaligen Gesellschafters zehn Jahre später keinen einheitlichen historischen Vorgang und somit auch kein einheitliches Rechtsverhältnis dar.

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Nach dem persönlichen Kennenlernen von Rechtsanwalt und Erblasserin habe sich in der Folge ein enges, von gegenseitigem Respekt und gegenseitiger Wertschätzung geprägtes Vertrauensverhältnis entwickelt, verbunden mit regelmäßigen persönlichen Treffen, die stets auf einer persönlichen und vertrauensvollen Ebene verlaufen seien. Im Jahre 2012 sei dann die Erblasserin aus freien Stücken mit der Bitte an ihn herangetreten, doch zu gegebener Zeit als ihr Testamentsvollstrecker zur Verfügung zu stehen. Dieser letzte Wille der Erblasserin sei vorrangig vor den Befindlichkeiten einzelner Miterben zu respektieren. Der Erblasserin selbst sei zu jeder Zeit bewusst gewesen, dass er, Rechtsanwalt (E.), sich damals mit dem Schreiben vom 22.12.2006 zu bestimmten buchhalterischen Vorgängen (Umbuchungen von den Kapitalkonten III auf die jeweiligen Kapitalkonten I innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft) geäußert hatte.

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Angesichts des Verfassungsrangs der Testierfreiheit des Erblassers und der Berufsfreiheit des Rechtsanwalts müsse die Qualität der vermeintlichen Interessenkollision, nämlich der 10 Jahre zurückliegende Versuch, unklare buchhalterische Vorgänge innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft aufzuklären, Berücksichtigung finden. Die Berufsausübungsregel des § 45 Abs. 2 BRAGO dürfe nur zur Anwendung kommen, wenn der Schutz des Mandanten dies erfordere. Stelle man auf einen subjektiven Interessenbegriff ab, müsse die Zustimmung der Erblasserin, wie sie in der Auswahl des Testamentsvollstreckers durch letztwillige Verfügung zum Ausdruck komme, die Anwendung der Vorschrift ausschließen.

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Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 45 BRAGO nicht vor, solange die Miterben gleichgerichtete Interessen verfolgten. Es sei nicht die Annahme gerechtfertigt, der Testamentsvollstrecker werde bei künftiger Tätigkeit gegen Berufspflichten verstoßen. Wirtschaftlich motivierte Empfindlichkeiten und der Versuch, durch die bloße Behauptung einer Interessenkollision einen Wechsel zu erzwingen, dürften die Entscheidung, ob ein Interessenkonflikt vorliege, nicht mitbestimmen.

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Die Beteiligte (Q. R.) unterstützt die Beschwerde des Testamentsvollstreckers. Sie stellt darauf ab, (A. C.) habe die Entscheidung über die Person des Testamentsvollstreckers ganz allein getroffen und mit viel Bedacht abgewogen. Rechtsanwalt (E.) habe ihr volles Vertrauen genossen. Sie, die Beteiligte, wolle den letzten Willen ihrer Großmutter gern respektieren und würde es gutheißen, wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt antreten dürfe.

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Die Beteiligte (S. T.) befürwortet ebenfalls die von der Erblasserin getroffene Entscheidung. Die Erblasserin habe denjenigen, der die in jeder Hinsicht komplexe Aufgabe der Erbauseinandersetzung zu leiten habe, darauf vorbereiten und aussuchen wollen. Auch nach dem Willen ihres Ehemannes, wie er im gemeinschaftlichen Testament zum Ausdruck komme, habe die Erblasserin dieses Recht ausüben sollen.

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Der Beteiligte (F. C.) äußerte sich mit Schriftsatz vom 15.11.2016 und blieb dabei, es liege das Tatbestandsmerkmal derselben Angelegenheit i.S.v. § 45 Abs. 2 BRAGO vor. Bereits teilweise Identität des Lebenssachverhalts sperre den Rechtsanwalt für die Übernahme des Testamentsvollstreckeramts, denn das Tätigkeitsverbot schreibe vor, dass der Rechtsanwalt Angelegenheiten, in denen er als Anwalt mandatiert gewesen sei, nicht in anderer Eigenschaft betreiben dürfe. Damals habe Rechtsanwalt (E.) seine Mandantinnen gegen die Erblasserin vertreten in einer Streitigkeit um einen aus ihrer Schenkung stammenden Unternehmensbeteiligungsanteil, der jetzt bei der Erbauseinandersetzung anzurechnen sei. Darüber habe der Testamentsvollstrecker jetzt zu befinden. Die Norm eröffne keinen Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung und das Verbot der Doppelvertretung unterliege nicht der Verfügungsmacht der Parteien.

Randnummer25

Der Beteiligte (J. C.) äußerte sich zunächst dahin, es komme auf die konkreten Umstände an, unter denen es zur Auswahl des Testamentsvollstreckers gekommen sei. Der Vortrag von Rechtsanwalt genüge nicht. Nunmehr beantragt er ausdrücklich, die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückzuweisen (Schriftsatz vom 6.3.2017).

Randnummer26

Sodann beteiligte sich auch (Q. C.) am Beschwerdeverfahren und beantragt, die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückzuweisen (Schriftsatz vom 6.4.2017).

Randnummer27

Der Beteiligte (F. C.) verstarb am 4.12.2016 und sein Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt (T.) teilte mit, dass er die Erben nicht vertrete und dass rechtlich nicht mehr Stellung genommen werde.

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Das Beschwerdegericht bat die Beteiligten, die Erbfolge nach (F. C.) mitzuteilen und wie die Erben das Verfahren fortzusetzen beabsichtigten (Verfügungen vom 21.12.2016 und 10.7.2017).

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Eingereicht ist inzwischen der am 13.6.2017 erteilte Erbschein nach (F. C.), wonach dieser beerbt worden ist von (J. C.) zu 1/6, von (Q. C.) zu 1/6, von (Q. R.) zu 1/3 und von (S. T.) zu 1/3.

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Die Beteiligten haben insoweit übereinstimmend mitgeteilt, dass die ausgewiesene Erbfolge von allen anerkannt wird und Rechtsstreitigkeiten zur Erbfolge nach (F. C.) nicht anhängig sind.

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Zur Stellung in diesem Beschwerdeverfahren als Rechtsnachfolger von (F. C.) vertreten (S. T.), (J. C.) und (Q. C.) die Ansicht, die Beteiligten seien nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Erbengemeinschaft nach (F. C.) an diesem Verfahren zu beteiligen. Eine Einigung zwischen ihnen sei nicht zu erwarten. Da sie aber als Erben von (A. C.) ohnehin jeder für sich Beteiligte seien, habe es damit sein Bewenden, weil die Erbengemeinschaft als solche weder rechts- noch parteifähig sei. Alle Erben seien Beteiligte, nicht aber die Erbengemeinschaft.

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(J. C.) vertritt die Ansicht, jedes Mitglied der Erbengemeinschaft nach (F. C.) besitze die Beteiligtenfähigkeit in seiner Eigenschaft als natürliche Person. Jeder Miterbe nach (F. C.) könne deshalb für sich entscheiden, ob er die Rolle des verstorbenen (F. C.) einnehmen wolle, also das Verfahren insoweit als Beschwerdegegner fortführen wolle. Das sei bei ihm und (Q. C.) der Fall, so dass sie beide Beschwerdegegner des vorliegenden Verfahrens seien.

Randnummer33

Von (Q. C.) wird vertreten, die Erben nach (A. C.) und nach (F. C.) nähmen eine Doppelrolle ein. Zum einen seien sie als Erben von (A. C.) Beteiligte des Verfahrens und zum anderen träten sie als Rechtsnachfolger von (F. C.) in seine Beteiligtenstellung als Beteiligter ein. Auf eine Mehrheitsentscheidung der Erben nach (F. C.) komme es nicht an. Die Rechtsauffassungen der verschiedenen Beteiligten seien unabhängig von der Erbquote nach (F. C.) zu berücksichtigen.

Randnummer34

Zugleich vertritt (Q. C.) die Auffassung, das Beschwerdegericht müsse - wenn es nicht die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückwiese - den von (F. C.) vor seinem Tode gestellten Entlassungsantrag bescheiden, denn dieser habe sich durch den Tod von (F. C.) nicht erledigt, sondern werde durch die Rechtsnachfolger fortgesetzt und könne auch nur durch alle Erben gemeinsam zurückgenommen werden. Da aber eine Rücknahme nur durch alle Erben des (F. C.) einstimmig erklärt werden könne, sei der Antrag weiterhin gestellt.

Randnummer35

Das Beschwerdegericht hat die Beteiligten aufgefordert, die Hintergründe der Tätigkeit von Rechtsanwalt (E.) im Jahre 2006 zu erläutern, und hat ferner auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen (Verfügungen vom 24.10.2016 und 30.11.2016).

Randnummer36

Nach dem insofern übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich zusammengenommen folgender Sachverhalt:

Randnummer37

Die KG war ursprünglich eine offene Handelsgesellschaft mit (V. C.) und (Ä. Ä.) als persönlich haftenden Gesellschaftern.

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Nach dem Tode des vorverstorbenen Erblassers (V. C.) trat die Erblasserin (A. C.) mit dem von ihrem Ehemann herrührenden Kapitalbetrag als persönlich haftende Gesellschafterin ein. (Ä. Ä.) wurde Kommanditistin. Im Jahre 1973 war die Erblasserin (A. C.) somit alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der KG.

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Mit notariellem Vertrag vom 19.12.1973 gründete die Erblasserin die Beteiligungsgesellschaft als eine atypische stille Unterbeteiligungsgesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) und übertrug von ihrer zu diesem Zeitpunkt insgesamt bei der KG bestehenden Einlage von 3,6 Millionen DM je 900.000,- DM im Wege der Schenkung auf (F. C.), (Z. C.) und (J. C.). (A. C.) verblieb neben dem noch bestehenden eigenen Anteil von 1/4 ein prozentualer Nießbrauch an den verschenkten Anteilen, verbunden mit der ausschließlichen Verwaltung daran (Anlage 3 zum Schriftsatz des Beteiligten (J. C.) vom 6.3.17, entsprechend von anderen Beteiligten eingereicht).

Randnummer40

Für die Beteiligungsgesellschaft wurde ein Gesellschaftsvertrag vom 19.12.1973 (“Vereinbarung“) geschlossen (Anlage 4 zum Schriftsatz des Beteiligten (J. C.) vom 6.3.17, entsprechend von anderen Beteiligten eingereicht). Im Ergebnis blieb die Erblasserin (A. C.) im Außenverhältnis alleinige Trägerin ihrer Beteiligung an der Kommanditgesellschaft und war allein zu Verwaltung und Geschäftsführung innerhalb der stillen Gesellschaft sowie Vertretung nach außen befugt. Nach dem Vertrag vom 19.12.1973 war sie jedoch verpflichtet, vor der Vornahme von Verwaltungshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen, die Gesellschafter zu unterrichten und ihre Stellungnahme einzuholen (§ 2 Ziffer 1) a) unter Nießbrauchseinräumung). Nach dem Gesellschaftsvertrag richteten sich die Mitwirkungsrechte der atypischen stillen Gesellschafter im Übrigen nach dem HGB (Artikel 2, Ziffer 2).

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Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich in Artikel 3 ferner, dass bei der Beteiligungsgesellschaft für die Gesellschafter (Unterbeteiligten) ein Kapitalkonto I, II und III geführt werden, die verschiedenen Zwecken dienen (I = Festeinlagen, sie dürfen nach Abs. 2 nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter verändert werden; II = Geschäftsverkehr zwischen den Gesellschaftern und der (A. C.) Beteiligungsgesellschaft = Gutschrift von Gewinnanteilen, Entnahmen, Nießbrauch etc, III = einbehaltene Gewinne).

Randnummer42

Gemäß Art. 6 des Gesellschaftsvertrages (= Vereinbarung vom 19.12.1973) ist die stille Gesellschaft insgesamt mit dem Tod von (A. C.) beendet. Es erfolgt eine Liquidation der Unterbeteiligungsgesellschaft mit der Maßgabe, dass (F.C.) und (J. C.) berechtigt sind, den auf sie entfallenden Teil des Auseinandersetzungsguthabens zur Bildung ihrer Gesellschaftseinlage an der KG zu verwenden, wenn sie Gesellschafter der KG werden.

Randnummer43

Im Jahre 1981 trat die Erblasserin als persönlich haftende Gesellschafterin aus der KG aus und als Kommanditistin wieder ein mit einer Einlage von 1,35 Millionen DM. (Ä. Ä.) trat ihre Kommanditbeteiligung an (F. C.) ab, der mit dem erworbenen Kapitalanteil neuer persönlich haftender Gesellschafter wurde. Weitere Gesellschafter der KG gab es nicht.

Randnummer44

Im Jahre 1994 erhöhte die Erblasserin ihren Kommanditanteil auf 10 Millionen DM (= umgerechnet € 5.112.291,80).

Randnummer45

Mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 übertrug die Erblasserin sodann den ihr verbliebenen Anteil von 1/4 an der Unterbeteiligungsgesellschaft im Wege der Schenkung auf (Q. C.) - wobei (A. C.) sich wiederum einen Nießbrauch vorbehielt und im Außenverhältnis alleinige Trägerin ihrer Kommanditbeteiligung blieb und (Q. C.) den Gesellschaftsvertrag/die Vereinbarung von 1973 ausdrücklich als für sich verbindlich anerkannte (vgl. II § 2) - und ferner einen Betrag von € 1,3 Millionen von ihrem Guthaben auf dem sogenannten Kapitalkonto II. Letzteres sollte der Abgeltung sämtlicher in der Vergangenheit bezogenen Gewinnanteile im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern der Unterbeteiligungsgesellschaft dienen (II § 1, 3 a und b). Unter II § 1 (1) wird auf die bei der Beteiligungsgesellschaft geführten Kapitalkonten Bezug genommen. Ferner heißt es jenem Vertrag (S. 5 unten), in Ausführung der beschriebenen Schenkungen würden die genannten Beträge von den Kapitalkonten der Schenkerin auf neu einzurichtende Kapitalkonten bei der Beteiligungsgesellschaft für den Beschenkten umgebucht.

Randnummer46

Der Beteiligte (Q. C.) seinerseits verkaufte mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 seinen so erworbenen Anteil sogleich an den Beteiligten (F. C.) weiter. Darüber hinaus verkaufte er ihm ebenfalls mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 sein Anwartschaftsrecht als Nacherbe des vorverstorbenen Erblassers (Q. C.).

Randnummer47

Als Ergebnis hielten nunmehr an der Beteiligungsgesellschaft (F. C.) 50 %, (J. C.) 25 %, (S. T.) 12,5 % und (Q.R.) 12,5 %. Die Erblasserin hielt ihren Quotennießbrauch und behielt ihre Verwaltungs- und Geschäftsführungsbefugnis.

Randnummer48

Von den Übertragungen im Jahre 2006 waren die Beteiligten (S. T.) und (Q. R.) ihrem Vortrag nach nicht unterrichtet.

Randnummer49

In Folge der Übertragungen von 2006 kam es zu Umbuchungen/Korrekturen auf den Kapitalkonten, von denen alle Unterbeteiligten betroffen waren.

Randnummer50

Der Beteiligte (J. C.) trägt zu den Umbuchungen vor: Im Rahmen der Übertragung im Jahre 2006 sei den Beratern der Erblasserin, Dr. (x. x...) und (xx. xx...) aufgefallen, dass die feste Kommanditeinlage der Erblasserin bei der (C.) KG nicht mit der Summe der Kapitalkonten I bei der Beteiligungsgesellschaft übereinstimmte (Zeugnis (xx. xx...)). Um eine Kongruenz zwischen der festen Kommanditeinlage der Erblasserin bei der KG (€ 5.112.918,81) und den Kapitalkonten I bei der Beteiligungsgesellschaft herzustellen, habe ein Betrag von insgesamt € 3.272.268,04 von den Kapitalkonten III auf die Kapitalkonten I entsprechend den Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter an der Beteiligungsgesellschaft umgebucht werden sollen. Deshalb habe die Erblasserin die Beteiligte (S. T.) als Gesellschafterin der Beteiligungsgesellschaft angeschrieben und um entsprechende Stimmabgabe im Umlaufverfahren gebeten. Dies sei erfolglos geblieben. Am 1.11.2006 habe dann ein Gespräch zwischen Rechtsanwalt (E.), der Beteiligten (S. T.) als seiner Mandantin und den Beratern der Erblasserin stattgefunden. In diesem habe Rechtsanwalt (E.) dargelegt, welche Rechte der Beteiligten (S. T.) im Falle des Ablebens der Erblasserin nach den Vorschriften des Unterbeteiligungsvertrages aus seiner Sicht zustünden. Darauf sei es zur Korrespondenz durch Schreiben vom 23.11.2006 (Anlage 8 zum Schriftsatz vom 6.3.2017) und Schreiben vom 26.1.2007 (Anlage 7) gekommen und wegen der Umbuchung zur Entscheidung der Erblasserin in ihrer Funktion als Verwaltungsberechtigte der Unterbeteiligungsgesellschaft gemäß Schriftstück vom 13.12.2006 (Anlage 9). Dies sei der Hintergrund zum Schreiben des Rechtsanwalts (E.) vom 22.12.2006 (erneut eingereicht als Anlage 10), in welchem der Rechtsanwalt erklärt habe, (S. T.) habe ihn beauftragt, ihre Interessen im Hinblick auf ihre Beteiligung und die ihrer Schwester an der Beteiligungsgesellschaft umfassend wahrzunehmen, und den Umbuchungen widersprochen.

Randnummer51

Die Beteiligte (Q. R.) trägt insofern vor, ihre Schwester und sie seien über die aus den Umbuchungen folgenden Konsequenzen nicht informiert worden und hätten wegen ihrer Rechte als Gesellschafterinnen den Rechtsanwalt (E.) gebeten zu widersprechen.

Randnummer52

Die Beteiligte (S. T.) trägt vor, sie habe Fragen zur Kapitalumbuchung in 2006 gehabt. Die jetzt eingereichten Anlagen seien ihr erst vor einigen Jahren bekannt geworden.

Randnummer53

Der Beteiligte Rechtsanwalt (E.) trägt vor, die Erblasserin sei damals (ihrem Bekunden nach) im Zuge der Schenkung ihres Anteils an (Q. C.) vom damaligen Steuerberater der Gesellschaft, Herrn Dr. (x...), darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Kontostände auf dem Kapitalkonto I der Beteiligungsgesellschaft mit der Höhe der Kommanditeinlagen korrespondieren müssten, und habe deshalb im Dezember 2006 entsprechende Umbuchungen von den Kapitalkonten III auf die jeweiligen Kapitalkonten I vorgenommen. Da sich der tatsächliche Hintergrund dieser Buchungsvorgänge nicht aus den Umständen erschlossen habe, habe die Beteiligte (S. T.) ihn gebeten, formal den Buchungsvorgängen zu widersprechen und um Aufklärung zu ersuchen. Dieser Bitte sei er mit dem an den Steuerberater (x...) gerichteten Schreiben vom 22.12.2006 nachgekommen. Weiterungen hätten sich daraus nicht ergeben. Die Sache sei damit abgeschlossen gewesen. Es habe sich somit im Kern um rein buchhalterische Vorgänge gehandelt.

Randnummer54

Zur rechtlichen Einordnung dieses Sachverhalts im Hinblick auf § 45 Abs. 2 Ziffer 1 BRAO vertreten die Beteiligten folgende Ansichten:

Randnummer55

Der Beteiligte (J. C.) meint: Weil der Rechtsanwalt im Gespräch am 1.11.2006 dargelegt habe, welche Rechte (S. T.) im Falle des Ablebens der Erblasserin zustünden, sei deutlich geworden, dass es im Kern der Auseinandersetzung um eine vorweggenommene Erbauseinandersetzung gegangen sei (dazu das Beweisangebot Zeugen). Hinter den Rügen des Rechtsanwalts bezüglich der Umbuchungen habe die Haltung gesteckt, dass die Beteiligte (S. T.) befürchtet habe, die Umbuchung der Kapitalien könnte zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Position der Seite (T.)/(R.) im Erbfall nach (A. C.) führen. Im Kern sei es ihnen um eine vorweggenommene Erbauseinandersetzung zu ihren Gunsten, und zwar zu Lebzeiten der Großmutter, gegangen, wie Anlage 7 zeige (Schreiben des Steuerberaters (x...) vom 26.1.2007 an Rechtsanwalt (E.)).

Randnummer56

§ 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO unterscheide nicht danach, in welcher Eigenschaft der Testamentsvollstrecker gegen den Träger des verwalteten Vermögens tätig gewesen sei. Rechtsanwalt (E.) sei aus der Unterbeteiligungsgesellschaft als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin tätig geworden und Ansprüche bzw. Pflichten der Erblasserin würden unter die Testamentsvollstreckung fallen.

Randnummer57

Für den Tatbestand des § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO genüge eine Angelegenheit, bei der es zu Überschneidungen mit früherer anwaltlicher Tätigkeit kommen könne, denn es solle nach dem Gesetzeszweck bereits der Anschein vermieden werden, dass der Rechtsanwalt früher erworbenes Insider-Wissen zum Einsatz bringe. Wegen des vorbeugenden Zwecks, Interessenkollisionen zu vermeiden, sei die Vorschrift weit auszulegen. Hier sei der Rechtsanwalt im Jahre 2006 gegen die Erblasserin vorgegangen im Zusammenhang mit den Umbuchungen. Dem Wortlaut der Vorschrift könne nicht entnommen werden, dass sich die Gegnerschaft auf das im Rahmen der Testamentsvollstreckung zu verwaltende Vermögen beziehen müsse.

Randnummer58

Dessen ungeachtet fielen hier verschiedene Rechtspositionen der Erblasserin aus der Unterbeteiligungsgesellschaft durchaus in ihren Nachlass und damit in die Verwaltungs- und Auseinandersetzungsbefugnis des Testamentsvollstreckers. Zwar falle das Kapital der Unterbeteiligungsgesellschaft nicht in den Nachlass. Aber aus den nicht vererbbaren Positionen der Erblasserin folgten aktive Vermögenspositionen des Nachlasses, die auf die aufgelöste Unterbeteiligungsgesellschaft bezogen seien und der Verwaltungs- und Auseinandersetzungsbefugnis unterlägen. So stünden der Erblasserin aus ihrem Quotennießbrauch Erträge aus der Unterbeteiligungsgesellschaft bis zum 2.4.2016 zu, die noch nicht abgerechnet und eingezogen seien. Die Geltendmachung der Forderung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft und Einziehung dieser Forderung von den Gesellschaftern der Unterbeteiligungsgesellschaft sei Aufgabe des Testamentsvollstreckers. Umgekehrt bestünden auch schuldrechtliche Forderungen der Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft gegen die Erblasserin und somit gegen den Nachlass. Die Liquidation der Unterbeteiligungsgesellschaft (= Ermittlung des Geldbetrages, der dem Unterbeteiligten unter Berücksichtigung seiner Einlage und der noch nicht abgerechneten Gewinne und Verluste zusteht) erfolge zwischen den schuldrechtlich verbundenen Haupt- und Unterbeteiligten und führe dazu, dass das wirtschaftliche Eigentum bzw. der wirtschaftliche Gehalt der Hauptbeteiligung wieder dem Hauptbeteiligten zugeordnet werde, er also nicht mehr zur Abführung von Erträgnissen verpflichtet sei. Somit richte sich die Auseinandersetzungsforderung des Unterbeteiligten ausschließlich gegen den Hauptbeteiligten und hier also gegen den Nachlass. Der Testamentsvollstrecker müsse deshalb solche Verbindlichkeiten ermitteln und begleichen. Für die Höhe der Abfindungsansprüche seien gerade auch die Kapitalkonten der Unterbeteiligungsgesellschaft und ihre Stände von ausschlaggebender Bedeutung und in exakt dieser Frage habe der Rechtsanwalt (E.) die Beteiligte (S. T.) vertreten. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass insoweit schwere Interessenkollisionen nahelägen.

Randnummer59

Ferner sei problematisch, ob die in der Schenkung der Unterbeteiligungsanteile liegende Verfügung im Hinblick auf § 2113 Abs. 2 BGB überhaupt wirksam sei. Es sei denkbar, dass in den Nachlass (A. C.) Rückabwicklungs- und Kondiktionsansprüche fielen. Eine schwere Interessenkollision liege auf der Hand und es sei nicht zu erwarten, dass Rechtsanwalt (E.) als Testamentsvollstrecker dies unbefangen prüfen könne, weil er im Jahre 2006 zugunsten von (S. T.) stillschweigend die gegenteilige Position (Wirksamkeit des schenkungsweisen Erwerbs) habe einnehmen müssen.

Randnummer60

Eine weitere Interessenkollision ergebe sich aus dem Umstand, dass nach § 7 des gemeinschaftlichen Testaments Schenkungen auf den Erbteil anzurechnen seien und es auch um Prüfung der Anrechnungsbestimmung der Erblasserin in § 4 der schenkweisen Einräumung der Unterbeteiligung gehe. Der Testamentsvollstrecker müsse schon für die Ermittlung der Abfindungsansprüche der weiblichen Erben die Anteile der Erblasserin bewerten. Auch hierbei bestehe die naheliegende Gefahr, dass er sein seinerzeit erworbenes Insider-Wissen über die (C.) KG verwerte und es zu Überschneidungen mit seiner anwaltlichen Tätigkeit komme.

Randnummer61

Schließlich ergebe sich das Tatbestandsmerkmal „gegen den Träger des verwalteten Vermögens" schon daraus, dass der Rechtsanwalt gegen die Erblasserin nicht nur in im Zusammenhang mit der Unterbeteiligung vorgegangen sei, sondern damit zugleich in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin der KG, weil die Unterbeteiligungsvereinbarungen wirtschaftlich den Gehalt der Hauptbeteiligung spiegelten. Es handele sich um schuldrechtlich weitergereichte wirtschaftlich identische Gehalte. Beide Beteiligungsparteien seien rechtlich und wirtschaftlich untrennbar miteinander verbunden. Der Rechtsanwalt sei der Erblasserin auch schon deshalb in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin gegenübergetreten, weil er sich in jenem Schreiben danach erkundigt habe, ob die Kapitalerhöhungen der Erblasserin in der KG mit Mitteln erfolgten, an denen die Unterbeteiligten anteilig beteiligt waren. Gegenstand der damaligen anwaltlichen Tätigkeit sei damit unter anderem die Aufklärung der Situation innerhalb der KG gewesen im Hinblick auf die Kapitalkonten und deren Auswirkungen auf die erbrechtliche Position seiner Mandantin. Die Beteiligung der Erblasserin an der KG gehöre aber, jedenfalls soweit die Kapitalerhöhungen mit Eigenvermögen der Erblasserin erfolgt sei, zum Nachlass.

Randnummer62

Wegen der untrennbaren Verknüpfung von Hauptbeteiligung und Unterbeteiligung sei es nicht möglich anzunehmen, der Rechtsanwalt habe damals die Erblasserin ausschließlich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin (sic !) der Unterbeteiligungsgesellschaft angesprochen. Eine strikte Trennung der Tätigkeit sei nicht möglich. Die Erblasserin habe in dieser Eigenschaft einen Abstimmungsprozess initiiert und damit auch als die im Verhältnis zu den Unterbeteiligten Hauptbeteiligte. Die Reorganisation der Kapitalien und die Vornahme wirtschaftlich relevanter Umbuchungen sei ohnedies eine Gesellschafterangelegenheit, nicht eine Frage reiner Geschäftsführung.

Randnummer63

Inzwischen habe der Testamentsvollstrecker bereits Insider-Wissen verwertet, indem er offenbar im Rahmen der Tätigkeit 2006/2007 von dem Darlehen erfahren habe, dass die Erblasserin der KG gewährt habe und er diesen Darlehensanspruch gegenüber der KG nunmehr per Mahnbescheid geltend gemacht habe.

Randnummer64

Das Einverständnis der Erblasserin könne zum einen den Verstoß gegen § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO nicht beseitigen und zum anderen schon inhaltlich nicht in der testamentarischen Ernennung zum Testamentsvollstrecker liegen, weil diese Deutung mangels Erkennbarkeit eines Rechtsbindungswillens auf eine reine Fiktion hinauslaufe. Ein Wertungswiderspruch des § 45 Abs. 2 BRAO zu den Gestaltungsmöglichkeiten des Zivil- und Handelsrechtes liege nicht vor.

Randnummer65

Die Einsetzung von Rechtsanwalt (E.) zum Testamentsvollstrecker sei auf den nach den Vorgängen in 2006/2007 verstärkten Einfluss von (S. T.) auf die Erblasserin zurückzuführen. Rechtsanwalt (E.) sei persönlich und beruflich auf das Engste mit (S. T.) und ihrer Familie verbunden (im einzelnen Schriftsatz vom 6.3.2017, S. 12 f).

Randnummer66

Ferner werden mit Schriftsatz vom 6.3.2017 verschiedene Vorwürfe erhoben, die aus Sicht des Beteiligten (J. C.) die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (S. 13 ff, 23 ff).

Randnummer67

Der Beteiligte (Q. C.) macht geltend: Ein Testamentsvollstreckerzeugnis dürfe nicht erteilt werden. Zum einen sei die Einsetzung zum Testamentsvollstrecker unwirksam wegen Verstoßes gegen § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO. Zum anderen sei das Zeugnis im Hinblick auf den von (F. C.) bereits anhängig gemachten Antrag auf Entlassung sofort wieder herauszugeben, so dass eine unzulässige Rechtsausübung vorliege.

Randnummer68

Der Tatbestand des § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO sei verwirklicht.

Randnummer69

Bei der Tätigkeit des Rechtsanwalts (E.) im Jahre 2006 wegen der Umbuchungen sei es in der Sache um Ansprüche auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft gegangen. Er habe nicht nur um Aufklärung gebeten und Fragen gestellt, sondern sei als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin vorgegangen. Dadurch, dass er die Umbuchung durch (A. C.) nicht akzeptiert habe, sondern Aufklärung verlangt habe, habe er ihre Handlung in Frage gestellt und sei gegen sie vorgegangen. Das Aufklärungsverlangen habe eine Vorbereitungshandlung dargestellt, mit welcher Rechtsanwalt (E.) Ansprüche der Unterbeteiligten (Q. R.) und (S. T.) gegen (A. C.) auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft habe verfolgen bzw. sichern wollen. Indem er wegen der Umbuchungen gegen (A. C.) vorgegangen sei, habe er auch die Kapitalverhältnisse in der Unterbeteiligung in Frage gestellt.

Randnummer70

Der Rechtsanwalt sei „gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens" vorgegangen, denn er sei gegen die Erblasserin als Trägerin des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden. Das zu verwaltende Vermögen in diesem Sinne sei das Vermögen der Erblasserin, welches mit ihrem Tode zum Nachlassvermögen geworden sei. Eine andere Sichtweise würde die Rolle der Erblasserin künstlich aufspalten in den Bereich „Verwalterin der Unterbeteiligungsgesellschaft" und „Eigentümerin ihres Vermögens". Eine Trennung sei nicht möglich, weil die Rechte der Erblasserin an der Unterbeteiligungsgesellschaft zu ihrem Vermögen gehörten. Von der Verwaltung des Nachlasses (V. C.) und des Nachlasses (A. C.) sei auch die Unterbeteiligung mit den Rechten von (A. C.) umfasst. Die Unterbeteiligung sei noch Teil des „zu verwaltenden Vermögens" von (A. C.), dass mit ihrem Tode zum Nachlassvermögen geworden sei. Die Ansprüche von und gegen (A. C.) aus der Unterbeteiligungsgesellschaft (jetzt in Liquidation) seien Teil des abzuwickelnden Nachlasses.

Randnummer71

Der Rechtsanwalt sei auch in derselben Angelegenheit tätig geworden. Er sei gegen die Erblasserin in einer Sache tätig geworden, mit welcher er nun als Testamentsvollstrecker befasst sein würde. Die Unterbeteiligungsgesellschaft sei Gegenstand der Tätigkeit des Rechtsanwalts gewesen und diese - umgewandelt in die Liquidationsgesellschaft - sei zugleich Gegenstand der Testamentsvollstreckung. Der Testamentsvollstrecker müsse sich im Rahmen der Auflösung der Unterbeteiligungsgesellschaft mit den Ansprüchen der Erblasserin aus dem Quotennießbrauch an der Unterbeteiligungsgesellschaft befassen. Es sei nicht zutreffend, dass die Liquidation der Unterbeteiligungsgesellschaft durch die übrig gebliebenen Gesellschafter selbst erfolgen müsse. Der Gesellschaftsanteil der Erblasserin als Hauptbeteiligte an der Unterbeteiligungsgesellschaft (sic!) falle in den Nachlass. Die Auseinandersetzung der Unterbeteiligungsgesellschaft müsse deshalb durch die Gesellschafter und die Erbengemeinschaft nach (A. C.) erfolgen. Der Testamentsvollstrecker nehme die Rechte der Erbengemeinschaft wahr. Er habe in dieser Eigenschaft die Ansprüche der übrigen Unterbeteiligten zu befriedigen. Die Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft seien auch nicht deckungsgleich mit der Erbengemeinschaft. Wenn also Rechtsanwalt (E.) bei der früheren Tätigkeit Ansprüche der Unterbeteiligten gegen die Erblasserin auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft verfolgt habe, so müsse er nun das Gegenteil tun, nämlich Ansprüche der Unterbeteiligten für die Erblasserin/die Erbengemeinschaft befriedigen. Die Interessenkollision bestehe darin, dass der Testamentsvollstrecker nun Ansprüche der Unterbeteiligten (Q .R.) und (S. T.) aus dem Nachlass befriedigen müsse, welche er mit dem Aufklärungsverlangen 2006 habe sichern wollen. Er stünde jetzt auf der Seite der Erblasserin, wohingegen er zuvor auf der Seite der Unterbeteiligten gestanden habe.

Randnummer72

Zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers des Nachlasses (A. C.) gehöre die Abwicklung der Unterbeteiligungsgesellschaft auch für den Nachlass. D.h. er müsse die Ansprüche der Unterbeteiligten gegen die Erbengemeinschaft auf Auszahlung des Liquidationsguthabens befriedigen. Die Unterbeteiligungsgesellschaft sei nicht einfach verschwunden, sondern habe sich von Gesetzes wegen in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt. Die Ansprüche der Erblasserin und die Ansprüche gegen sie seien Teile des abzuwickelnden Nachlasses.

Randnummer73

Aufgrund des Tätigkeitsverbots sei die Bestellung zum Testamentsvollstrecker gemäß § 134 BGB unwirksam, ohne dass dem die Testierfreiheit entgegenstünde.

Randnummer74

Der Testamentsvollstrecker sei gemäß § 2227 BGB zu entlassen. Aufgrund der besonderen Verfahrenssituation sei es geboten, ausnahmsweise die strikte Trennung zwischen Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und Entlassungsverfahren zu durchbrechen. Der Entlassungsantrag sei bereits seit dem 27.6.2016 durch (F. C.) gestellt beim Nachlassgericht anhängig und damit Teil des Verfahrens. Er sei als Hilfs-Gegenantrag für den Fall der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gestellt nur deshalb nicht beschieden, weil das Nachlassgericht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker für unwirksam gehalten habe. Wolle der Senat dem Hauptantrag (des Testamentsvollstreckers auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses) stattgeben, müsse der hilfsweise geltend gemachte Gegenantrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers beschieden werden.

Randnummer75

Im Gegensatz zu den Verpflichtungen als Testamentsvollstrecker für den Nachlass (A. C.) habe Rechtsanwalt (E.) nach dem Tode von (F. C.) einen Antrag auf Bestellung eines Not-Liquidators für die KG gestellt und damit seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verletzt. Aus § 9 Abs .4 des gemeinschaftlichen Testaments gehe hervor, dass eine Liquidation des [Unternehmens] von den Ehegatten nicht gewollt gewesen sei. Vielmehr sei der Testamentsvollstrecker verpflichtet, den Abschluss oder die Änderung des Gesellschaftsvertrages für die KG zwischen den Söhnen zu vermitteln. Der Testamentsvollstrecker ignoriere den Wunsch der Erblasser, dass lediglich deren Söhne Gesellschafter werden sollten. Im einseitigen Interesse von (S. T.) und (Q. R.) habe der Testamentsvollstrecker heimlich die Auflösung der KG betrieben.

Randnummer76

Hinsichtlich des Vorgehens durch Mahnbescheid sei darauf zu verweisen, dass die Beteiligten (J. C.) und (Q. C.) bereits in Aussicht gestellt hätten, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Der Vorwurf der Parteilichkeit sei auch deshalb nicht zu entkräften, weil der Testamentsvollstrecker sich nicht in gleicher Weise an (Q. R.) und (S. T.) gewendet habe.

Randnummer77

Die Beteiligte (S. T.) ist der Ansicht, die Tätigkeit von Rechtsanwalt (E.) im Zusammenhang mit der Unterbeteiligungsgesellschaft führe nicht zur Nichtigkeit seiner Ernennung zum Testamentsvollstrecker. Angesichts des verfassungsrechtlichen Rangs der Testierfreiheit sei § 45 Abs. 2 Ziffer 1 BRAO eng auszulegen. Ein berufliches Näheverhältnis zwischen der Familie von (S. T.) einerseits und Rechtsanwalt (E.) andererseits sei rechtlich irrelevant. Die Erblasserin habe um die Verbindung gewusst und habe Rechtsanwalt (E.) gleichwohl zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Sie hätte auch (S. T.) zur Testamentsvollstreckerin bestimmen können, ohne dass die anderen Erben hiergegen hätten Einwände erheben können.

Randnummer78

Die Beteiligte (Q. R.) äußert sich dahin, sie wolle den letzten Willen ihrer Großmutter gern respektieren und würde es gutheißen, wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt antreten dürfe.

Randnummer79

Der Testamentvollstrecker meint, das Schreiben in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt von (S. T.) habe sich zwar gegen die Erblasserin, jedoch in Eigenschaft als Geschäftsführerin bzw. Verwalterin der Unterbeteiligungsgesellschaft und nicht in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin gerichtet. Darüber hinaus könne die Unterbeteiligungsgesellschaft nicht Bestandteil des zu verwaltenden Nachlasses (A. C.) sein. Zum einen sei die Erblasserin persönlich bereits seit Juli 2006 nicht mehr unterbeteiligt gewesen. Zum anderen ende die Unterbeteiligungsgesellschaft mit dem Tode der Erblasserin und die verbliebenen Gesellschafter seien zur Liquidation verpflichtet.

Randnummer80

Er habe mit seinem Schreiben im Jahre 2006 lediglich gebeten, bestimmte Buchungsvorgänge innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft aufzuklären. Er habe dabei keine Position im Hinblick auf die Kapitalverhältnisse der Unterbeteiligungsgesellschaft eingenommen, die - wenn überhaupt - im Rahmen der Testamentsvollstreckung angeblich zu einer Interessenkollision führen könnte.

Randnummer81

Er sei der Erblasserin auch nicht in Fragen der Kommanditgesellschaft und der Kommanditbeteiligung als Anwalt von (S. T.) entgegengetreten. Denn Haupt- und Unterbeteiligung seien strikt voneinander zu trennen. Die Unterbeteiligung habe lediglich schuldrechtliche Ansprüche zwischen dem Hauptbeteiligten und den Unterbeteiligten begründet. Die Unterbeteiligung ende mit dem Tode der Erblasserin und sei nun durch ihre Gesellschafter zu liquidieren. Bereits daraus folge, dass mit Blick auf die Unterbeteiligung keine Interessenkollision vorliegen könne.

Randnummer82

Die schenkungsweise Einräumung der Unterbeteiligung durch die Erblasserin in ihrer Eigenschaft als Vorerbin sei wirksam gewesen. Die Frage habe sich schon nach dem Tode von (Z. C.) gestellt. Alle Beteiligten seien seither einvernehmlich davon ausgegangen, dass die Schenkungen wirksam waren und sind.

Randnummer83

Die Erblasserin habe ihm viele der familiären Probleme freimütig geschildert und ihn gerade vor diesem Hintergrund gebeten, die Testamentsvollstreckung zu übernehmen.

Randnummer84

Den Vorwürfen der Pflichtverletzung tritt der Testamentsvollstrecker im einzelnen entgegen. Er sei mangels Testamentsvollstreckerzeugnisses in zwei besonders heiklen Notlagen tätig geworden, in denen es um die Erhaltung des Familienunternehmens einerseits und um den rechtlichen Bestand einer Nachlassforderung in Millionenhöhe gegangen sei (Schriftsatz vom 11.5.2017, S. 4 ff).

Randnummer85

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Randnummer86

II.) Der Umstand, dass der Beteiligte (F. C.), der der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses widersprochen hatte, im Laufe des hiesigen Beschwerdeverfahrens verstorben ist, bleibt im Ergebnis ohne Folgen.

Randnummer87

(F. C.) ist beerbt worden von Personen, die ihrerseits bereits Beteiligte waren und sind. Die Erbengemeinschaft als solche ist nicht beteiligtenfähig. Vielmehr sind alle Erben Beteiligte (Keidel/Zimmermann § 8 Rz. 13). Die Erben von (F. C.) vertreten allerdings unterschiedliche Ansichten und meinen, entgegen § 2038 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 745 BGB müssten sie sich nicht als Erben nach (F. C.) positionieren, sondern könnten als Einzelpersonen nach ihrer Wahl in unterschiedlicher Rolle am Beschwerdeverfahren beteiligt sein. Ob dies zutrifft, lässt der Senat ausdrücklich dahinstehen, weil die Frage letztlich nur für eine etwaige Kostentragung von Belang ist, die hier aber wegen des Erfolgs der Beschwerde und der zu treffenden Kostenentscheidung im Ergebnis nicht bedeutsam wird (s.u. Ziffer IV). Die zu Lebzeiten von (F. C.) angefallenen Kosten für Rechtsanwalt (t...) können somit über den Nachlass (F. C.) abgewickelt werden (§ 2032 Abs. 2, § 748 BGB).

Randnummer88

III.) Die Beschwerde des Testamentsvollstreckers ist begründet, denn er ist von der Erblasserin wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden und etwaige - im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht zu prüfende - Gründe, die seine Entlassung rechtfertigen könnten, stehen der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht entgegen.

Randnummer89

Da das Beschwerdegericht das Testamentsvollstreckerzeugnis mangels eigener Zuständigkeit nicht selbst erteilen kann, ist Inhalt des Tenors - neben Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Nachlassgericht (Keidel/Zimmermann, § 354 Rz. 43) - der Feststellungsbeschluss gemäß §§ 354, 352 e Abs. 2 FamFG, verbunden mit der Anweisung an das Nachlassgericht, das Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechend der Rechtsansicht des Senats zu erteilen (vgl. zum Erbschein Keidel/Zimmermann, § 352 e Rz. 134).

Randnummer90

1.) Vorab ist klarstellend hervorzuheben, dass es im hiesigen Verfahren allein um die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses für den Nachlass (A. C.) geht. Der Senat beabsichtigt nicht, Entscheidungen bezogen auf den Nachlass (V. C.) vorwegzunehmen.

Randnummer91

Nach dem Tod von (A. C.) ist bezogen auf den Nachlass (V. C.) der Nach-Erbfall eingetreten, denn (A. C.) war diesbezüglich Vorerbin (§ 1 des gemeinschaftlichen Testaments). Der Nachlass (V. C.) ist aber nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Der Testamentsvollstrecker hat zutreffend für jeden Nachlass einen gesonderten Antrag gestellt (Bl. 68 d.A.) und das Nachlassgericht hat im angefochtenen Beschluss nur den Antrag bezogen auf den Nachlass (A. C.) entschieden.

Randnummer92

Das hiesige Beschwerdeverfahren betrifft ausschließlich den Nachlass (A. C.). Bezogen auf den Erbfall nach (A. C.) sind gemäß dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute (C.) (§ 5) die Söhne (F.C.), (J.C.) und (Q. C.) sowie an Stelle der vorverstorbenen Tochter (Z. C.) die Enkelinnen (S. T.) und (Q. R.) Vorerben geworden.

Randnummer93

Testamentsvollstreckung ist in § 9 des gemeinschaftlichen Testaments bezüglich der Nachlässe beider Ehegatten angeordnet ab dem Zeitpunkt des Todes des Längstlebenden.

Randnummer94

Die weitere Komplikation dadurch, dass der Nacherbe (F. C.) verstorben ist und damit der Tatbestand des § 3 des gemeinschaftlichen Testaments eingetreten ist (es tritt eine Nach-Nacherbschaft ein, mangels ehelicher Abkömmlinge von (F. C.) die anderen Abkömmlinge der Eheleute (C.) nach Stämmen), hat keine Auswirkungen für die Frage, ob Rechtsanwalt (E.) ein Testamentsvollstreckerzeugnis für den Nachlass (A. C.) zu erteilen ist.

Randnummer95

2.) Der Senat hat die von den Beschwerdegegnern vorgebrachten Entlassungsgründe nicht zu prüfen.

Randnummer96