LG Düsseldorf Urteil vom 13.08.2014 – 2a O 275/13

I.            Der Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der für die Dienstleistungen „Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ eingetragenen deutschen Wortmarke „ASOS“ Nr. 302009062862 gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

II.            Es wird festgestellt, dass der Verfall der in Ziffer I. bezeichneten Marke am 11.06.2007 eingetreten ist.

III.            Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV.            Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Klägerin begehrt die Löschung der deutschen Wortmarke des Beklagten „ASOS“ Nr. 302009062862 wegen Nichtbenutzung.

Die Klägerin vertreibt Bekleidung, Modeaccessoires und Beauty-Produkte verschiedener Hersteller ausschließlich über ihren Online-Versandhandel. Seit dem Jahre 2003 vertreibt die Klägerin ihre Waren auch nach Deutschland, wobei der Umfang der Lieferungen nach Deutschland zwischen den Parteien streitig ist.

Der Beklagte ist Inhaber der deutschen Wortmarke „ASOS“ Nr. 302009062862, die am 10.06.2002 in das Markenregister eingetragen wurde. Die angegriffene Marke beansprucht Schutz für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35:

„Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage K1 eingereichten Registerauszug des Deutschen Patent- und Markenamtes C2 genommen.

Der Beklagte erwarb die streitgegenständliche Marke von Frau T, die unter der Bezeichnung „T Office Services – ASOS“ ein Schreibbüro betreibt. Hinsichtlich der Einzelheiten der von Frau T angebotenen Schreib- und Bürotätigkeiten wird auf die Anlage K3 verwiesen. Die streitgegenständliche Marke ist aus einer Teilung der ursprünglichen Marke „ASOS“ Nr. 30094472 der Frau T hervorgegangen, die für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35 Schutz beanspruchte: „Büroarbeiten, insbesondere Schreibarbeiten; Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“. Die Teilübertragung aus der Stammeintragung Nr. 30094472 auf den Beklagten wurde am 05.11.2011 im Markenregister veröffentlicht.

Der Beklagte betreibt unter dem Zeichen „ASOS“ einen Online-Bekleidungsversand für Mode verschiedener Hersteller, wobei zwischen den Parteien streitig ist, in welchem Umfang und mit welcher Regelmäßigkeit dort Bekleidungsstücke zum Verkauf angeboten werden und inwieweit diese verfügbar sind. Von 2010 bis vor kurzem war der Online-Shop des Beklagten unter der Domain www.asos-shop.de, dessen Inhaberin die B L2 ist, zu erreichen. Seit kurzem betreibt der Beklagte seinen Online-Shop auf der Internetplattform www.amazon.de. Auf diesen leitet nunmehr auch die Domain www.asos-shop.de weiter. Die Einzelheiten der von dem Beklagten im Rahmen seines Online-Shops bei Amazon erbrachten Leistungen sind zwischen den Parteien streitig.

Zwischen den Parteien sind noch weitere Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf anhängig, unter anderem eine Verletzungsklage des hiesigen Beklagten gegen die hiesige Klägerin (Az.: 2a O 252/13) und eine Verletzungsklage der hiesigen Klägerin gegen den hiesigen Beklagten (Az.: 2a O 276/13).

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Marke sei mangels rechtserhaltender Benutzung für die eingetragenen Dienstleistungen löschungsreif. Die Marke sei weder von Frau T noch von dem Beklagten für die eingetragenen Dienstleistungen benutzt worden. Sie ist weiterhin der Ansicht, selbst wenn man eine Benutzung für die Dienstleistungen „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren“ annähme, liege eine rechtserhaltende Benutzung der Marke nicht vor, da die Benutzung durch den Beklagten als bloße Scheinnutzung einzustufen sei. Hierzu trägt sie näher vor. Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, ein Zwischenrecht an dem Zeichen „ASOS“ erworben zu haben, welches zugleich ein entsprechendes Feststellungsinteresse begründe.

Die Klägerin beantragt,

1.                     den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der beim Deutschen Patent und Markenamt für die Dienstleistungen „Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ eingetragene Marke 302009062862, Wort: ASOS einzuwilligen;

2.                     festzustellen, dass der Verfall der in Antrag 1. bezeichneten Marke am 11.06.2007 eingetreten ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, ein Verfall gemäß § 49 MarkenG sei nicht eingetreten, da die Marke „ASOS“ im maßgeblichen Zeitraum für die eingetragenen Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden sei im Sinne des § 26 MarkenG. Die Marke sei bereits durch die vormalige Inhaberin, Frau T, rechtserhaltend benutzt worden. Jedenfalls sei ein etwaiger Verfall der Marke durch Benutzungsaufnahme seitens des Beklagten „geheilt“ worden. Der Verkauf von Bekleidungsstücken durch den Beklagten stelle eine Benutzung der Marke „ASOS“ für Einzelhandelsdienstleistungen dar. Das streitgegenständliche Dienstleistungsverzeichnis umfasse auch den „Einzelhandel“. Der Beklagte ist weiterhin der Ansicht, ein Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht gegeben. Die Klägerin habe eine Benutzung des Zeichens „ASOS“ für Online-Einzelhandels- und Versanddienstleistungen seit dem Jahr 2003 in Deutschland nicht nachgewiesen. Insbesondere fehle es an einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung und am erforderlichen Inlandsbezug.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen C2 genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Einwilligung in die Löschung der beim Deutschen Patent und Markenamt für die Dienstleistungen „Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ eingetragenen Wortmarke „ASOS“ Nr. 302009062862 nach § 49 Abs. 1, Abs. 3, § 55 Abs. 1, 2 Nr. 1 MarkenG.

Nach § 49 Abs. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Abzustellen ist im Rahmen der Löschungsklage nach § 55 MarkenG dabei auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (vgl. BGH, GRUR 2002, 59, 61 – ISCO; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 49 Rn. 9 m.w.N.). Maßgeblich ist danach der Zeitraum vom 10.06.2002 (Zeitpunkt der Eintragung der Marke) bis zum 23.07.2014 (Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung).

Eine ernsthafte Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG setzt voraus, dass die Marke im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung für die Waren oder Dienstleistungen eingesetzt wird, für die sie eingetragen ist, d.h. durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind (vgl. Ingerl/Rohnke, § 26 MarkenG, Rn. 24 ff. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH und des BGH).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtbenutzung der angegriffenen Marke trägt grundsätzlich der Löschungskläger. Diesem kommen jedoch die aufgrund § 242 BGB im gewerblichen Rechtsschutz allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Beklagten ohne Weiteres zugänglicher, für den Kläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarer Benutzungsinformationen zugute (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 55 Rn. 12 m.w.N.). Es obliegt im Streitfall mithin dem Beklagten, den Vortrag der Klägerin, eine ernsthafte Benutzung der Marke für die relevanten Dienstleistungen habe nicht stattgefunden, durch Angaben dazu substantiiert zu bestreiten und zu belegen, welche Benutzungen entgegen dem klägerischen Vorbringen erfolgt sind.

Unter Berücksichtigung dieser Obliegenheit hat der Beklagte eine ausreichende Benutzung der Marke „ASOS“ für die eingetragenen Dienstleistungen nicht dargelegt.

1.

Die von Frau T unter der Marke „ASOS“ angebotenen Bürotätigkeiten stellen keine rechtserhaltende Nutzung für die streitgegenständlichen Dienstleistungen dar. Benutzungshandlungen für die Dienstleistungen „Geschäftsführung“ und „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren“ durch Frau T hat der Beklagte nicht dargelegt. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Marke von Frau T für diese Dienstleistungen rechtserhaltend benutzt wurde. Auch für die weiteren vom Schutzbereich der Marke erfassten Dienstleistungen ist eine rechtserhaltende Nutzung durch Frau T nicht ersichtlich. Ausweislich der als Anlage K3 vorgelegten Auszüge aus dem Internetauftritt der Frau T unter www.asos24.de bietet Frau T seit 1996 einen Schreib- und Büroservice/Dienstleistungsservice an. So bearbeitet sie in ihrem Schreibbüro unter anderem Anschreiben, Aufsätze, Bewerbungen etc. und bietet als Büroservice beim Kunden vor Ort Krankheits- und Urlaubsvertretungen, Verwaltung und Dienstleistungen allgemeiner Art an. Dass diese Tätigkeiten eine rechterhaltende Benutzung für die Dienstleistungen „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ darstellen, erschließt sich nicht. Insbesondere wird durch den Abschluss von Verträgen über Bürotätigkeiten und Schreibarbeiten nicht die Dienstleistung „Abschluss und Abwicklung von Verträgen über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ angeboten, da Frau T lediglich selbst Verträge mit ihren eigenen Kunden abschließt und abwickelt, nicht aber Verträge zwischen Dritten über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen. Soweit der Beklagte darlegt, Frau T habe unter der Marke „ASOS“ (Einzel)Handel mit verschiedenen Produkten betrieben, ist dieser Vortrag unsubstantiiert.

2.

Der Verfall der Marke „ASOS“ wegen Nichtbenutzung ist auch nicht durch eine Benutzungsaufnahme seitens des Beklagten „geheilt“ worden gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG. Der Beklagte betreibt unter dem Zeichen „ASOS“ seit 2010 einen Online-Bekleidungsversand für Mode verschiedener Hersteller. Dass diese Tätigkeit eine rechterhaltende Benutzung für die Dienstleistungen „Geschäftsführung; Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ darstellt, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch für die weiteren Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, ist eine rechtserhaltende Nutzung durch den Beklagten nicht gegeben. Durch den Verkauf von Bekleidungsstücken über das Internet werden „Verträge über den An- und Verkauf von Waren“ weder vermittelt noch abgeschlossen oder abgewickelt. Soweit der Beklagte mit den Kunden seines Online-Shops Verträge über den Kauf von Bekleidungsstücken schließt, erbringt er keine Dienstleistungen für Dritte. W handelt es sich dabei um den Abschluss eigener Verträge, der nach Ansicht der Kammer nicht als Dienstleistung für Dritte zu qualifizieren ist. Hierbei sind auch die erläuternden Anmerkungen der Anlage 1 zu § 19 Abs. 1 MarkenV („Klasseneinteilung von Waren und Dienstleistungen mit erläuternden Anmerkungen“; vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, Anhang 1, Seite 2362) zu berücksichtigen, wonach die Klasse 35 unter anderem „im Wesentlichen Dienstleistungen, die von Personen und Organisationen erbracht werden, deren Haupttätigkeit die Hilfe beim Betrieb oder der Leitung eines Handelsunternehmens, oder die Hilfe bei der Durchführung von Geschäften oder Handelsverrichtungen eines Industrie- oder Handelsunternehmens ist“ umfasst. Es geht also gerade um die Unterstützung Dritter bei der Durchführung von Geschäften, also um die Vermittlertätigkeit eines Unternehmens gegenüber dritten Unternehmen, nicht um die Abwicklung eigener Geschäfte. Schließlich ist zu berücksichtigen,  dass die eingetragenen Dienstleistungen „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen […]“ im Gesamtzusammenhang zu lesen sind. Die Vermittlung eines Vertrages kann sich denknotwendig nur auf einen Vertrag zwischen zwei Dritten beziehen. Dasselbe muss auch für den Abschluss und die Abwicklung eines Vertrages gelten.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke umfasse auch Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Bekleidungsstücken, Schuhwaren und Accessoires. Die eingetragene Dienstleistung „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren“ stellt, wie oben ausgeführt,  eine Dienstleistung im Hinblick auf Verträge zwischen zwei Dritten dar. Einzelhandelsdienstleistungen sind davon nicht erfasst. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht aus der Korrespondenz zwischen Frau T und dem Deutschen Patent- und Markenamt im Rahmen des Anmeldeverfahrens der angegriffenen Marke (Anlagen K26 bis K30), in dem Frau T seinerzeit um Aufnahme der Dienstleistung „Warenhandel“ gebeten hatte. Soweit in dem Schreiben des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 12.04.2002 (Anlage K29) die Formulierung „Vermittlung, Abschluss und Abwicklung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen“ genannt wird, handelt es sich um einen bloßen Formulierungsvorschlag der Markenstelle, der für die Auslegung des Dienstleistungsverzeichnisses nicht maßgeblich ist.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Tätigkeit des Beklagten eine Benutzung für „Einzelhandelsdienstleistungen“ darstellt und ob diese als „ernsthaft“ im Sinne des § 26 MarkenG einzustufen ist. Jedenfalls liegt aus den genannten Gründen bereits keine Benutzung für die eingetragenen Dienstleistungen vor.

II.

Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Feststellung, dass der Verfall der streitgegenständlichen Marke „ASOS“ bereits am 11.06.2007 eingetreten ist. Insoweit kann dahinstehen, ob ein Feststellungsinteresse für einen solchen Anspruch erforderlich ist (bejahend: Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 256 Rn. 7; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 52 Rn. 6; verneinend: Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 52 Rn. 7 f.). Jedenfalls ist ein solches Feststellungsinteresse der Klägerin vorliegend gegeben. Unstreitig vertreibt die Klägerin seit 2003 Bekleidungsstücke und Modeaccessoires unter dem Zeichen „ASOS“ nach Deutschland. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Benutzungshandlungen der Klägerin würden nicht ausreichen, um Kennzeichenschutz an dem Zeichen „ASOS“ in Deutschland ab dem Jahr 2003 zu erlangen. Zumindest reichen die vorgetragenen Benutzungshandlungen der Klägerin  aus, um ein eigenes Interesse der Klägerin an der Feststellung zu begründen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin von dem Beklagten in einem anderen Verfahren (Az.: 2a O 252/13) bereits wegen Verletzung der Marke „ASOS“ in Anspruch genommen wird. Die Löschung der Marke wirkt auch nicht ex tunc, sondern nur ex nunc.

Der Feststellungsantrag der Klägerin hat auch in der Sache selbst Erfolg. Es ist nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht substantiiert dargelegt worden, dass er bzw. die vormalige Inhaberin die Marke nach ihrer Anmeldung für die maßgeblichen Dienstleistungen benutzt haben. Vor diesem Hintergrund ist der Verfall der Marke bereits mit Ablauf der Benutzungsschonfrist am 11.06.2007 eingetreten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 100.000,00 Euro festgesetzt.