LAG Hamm Urteil vom 19.04.2007 – 17 Sa 32/07

Auf die Berufung des Klägers wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 30.11.2006 - 3 (1) Ca 313/06 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24.03.2006 nicht zum 30.06.2006 aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet ist.

Der am 01.02.12xx geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.01.2002 als Arbeiter im sogenannten "G1xxxx T1xx" des Bauhofes der Beklagten tätig. Er verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung zum Straßenwärter.

Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 23.11.2001 (Bl. 6, 7 d.A.) mit Nachtrag vom 09.10.2003 (Bl. 8 d.A.) zugrunde. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrags vom 23.11.2001 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.

Das Arbeitsverhältnis wurde zum 01.10.2005 in den TVöD-VKA übergeführt. Der Kläger erzielte zuletzt ein Bruttomonatsentgelt von ca. 2.100,00 €.

Die Beklagte beschäftigt allein im Bereich des Bauhofes 23 Mitarbeiter.

Es besteht ein Personalrat.

In der Zeit vom 20.11.2005 bis zum 22.12.2005 befand sich der Kläger in Untersuchungshaft vor dem Hintergrund des Verdachtes, er habe gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen.

Mit Schreiben vom 23.12.2005 (Bl. 66 d.A.) stellte die Beklagte den Kläger unentgeltlich von der Arbeitsleistung frei.

Mit Schreiben vom 13.03.2006 (Bl. 34, 35 d.A.) beantragte die Beklagte die Zustimmung des Personalrates zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers zum 30.06.2006. Sie führte u.a. aus:

"...

Zwischenzeitlich steht fest, dass es sich in der Angelegenheit Z1x um Betäubungsmitteldelikte handelt. Aus diesem Grunde wurde Herr Z1x zunächst ohne Bezüge mit Schreiben vom 23.12.2005 unentgeltlich von der Arbeit freigestellt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Wiederaufnahme der Tätigkeit) durch Herrn Z1x wurde von dem Arbeitsgericht Detmold am 09.02.2006 zurückgewiesen. Gleichwohl sind die Tarifbezüge zu zahlen.

Auch wenn das Hauptverfahren noch ansteht, bin ich bereits jetzt der Auffassung, dass eine Weiterbeschäftigung des Herrn Z1x bei der Stadt D1xxxxx nicht möglich ist.

Bei Herrn Z1x handelt es sich zweifelsfrei um Delikte gegen das Betäubungsmittelgesetz (sogenanntes Dealen). Derartige Mitarbeiter schädigen das Ansehen der Stadt D1xxxxx erheblich und sind bei uns nicht mehr tragbar. Auch die Mitarbeiter/-innen im Arbeitsumfeld des Herrn Z1x bedürfen des Schutzes, zumal es sich hier auch um Auszubildende in den Berufen Straßenbauer, Landschaftsgärtner und Mechaniker handelt.

Des weiteren werden in diesem Bereich Schülerpraktikanten/-innen und Zivildienstleistende eingesetzt. Darüber hinaus erfolgen die Arbeiten des Herrn Z1x auf Schulflächen aller Art sowie Kindergärten. Insgesamt gibt es also viele Kontaktpersonen. Auch die Kollegen im Team lehnen eine Zusammenarbeit mit Herrn Z1x ab.

Unter Abwägung aller Gesichtspunkte, vor allen Dingen im Hinblick auf die Fürsorgepflicht der Stadt D1xxxxx gegenüber der mit Herrn Z1x in Kontakt kommenden Mitarbeiter und sonstigen Personen, vor allem der Jugendlichen und Schüler, und der möglichen Auswirkungen auf das Ansehen der Stadt D1xxxxx sehe ich keine Alternative zur ordentlichen Kündigung.

Ich bitte hiermit um Zustimmung."

Nach seiner Sitzung vom 15.03.2006 teilte der Personalrat der Beklagten seine Absicht mit, der Maßnahme nicht zuzustimmen. Am 20.03.2006 fand eine Erörterung zwischen Bürgermeister und Personalrat statt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob für den Personalrat ausschließlich der Personalratsvorsitzende oder alle Personalratsmitglieder teilnahmen.

Mit Beschluss vom 20.03.2006 (Bl. 72 d.A.) stimmte der Personalrat der Maßnahme zu.

Mit Schreiben vom 24.03.2006 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.06.2006.

Mit Urteil vom 08.05.2006, wegen dessen Einzelheiten auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 13.02.2007 vorgelegte Kopie (Bl. 142 bis 147 d.A.) Bezug genommen wird, verurteilte das Landgericht Detmold den Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwanzig Fällen, wobei es sich in sechs Fällen um eine nicht geringe Menge handelte, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten. Gleichzeitig ordnete es den Verfall von Wertersatz i.H.v. 14.467,39 € an.

Das Landgericht machte von der Strafmilderungsmöglichkeit nach §§ 31 Nr. 1 BtMG, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch und führte zu der konkreten Strafzumessung aus, es habe zugunsten des Angeklagten sein umfassendes Geständnis berücksichtigt. Er habe nicht nur seine Bereitschaft gezeigt, die Verantwortung für seine Tat übernehmen zu wollen. Er bereue sein Handeln aufrichtig und habe damit nach Einschätzung der Kammer einen endgültigen Schlussstrich gezogen. Dies dokumentiere sich auch darin, dass er die Drogenberatung aufgesucht habe und sich einer Drogentherapie unterziehen wolle. Durch sein umfassendes Geständnis habe er auch den Verlauf der Hauptverhandlung wesentlich erleichtert und entscheidend dazu beigetragen, dass die Taten über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt und auch seine Abnehmer strafrechtlich hätten verfolgt werden können. Die Rauschgiftgeschäfte hätten sich auch "nur" auf Amphetamine und XTC-Tabletten, also auf sogenannte "weiche" Partydrogen bezogen. Strafmildernd sei weiterhin berücksichtigt worden, dass er als unbestraft gelte und in der Sache bereits einen Monat Untersuchungshaft verbüßt habe. Der Vollzug werde ihn als Erstverbüßer besonders hart treffen.

Der Kläger ist Freigänger.

Mit Schreiben vom 24.08.2006 informierte die Beklagte den Personalrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis zu ihm außerordentlich zu kündigen. Sie verwies zur Begründung auf ein Gespräch des Mitarbeiters H2xxxxxxxxx vom Fachbereich Städtische Betriebe, Team Straßen und Wege mit dem ehemaligen Auszubildenden D3xxxx L3xxx. Dieser habe am Rande des Gespräches mitgeteilt, dass er von dem Kläger auf dem Baubetriebshof Rauschmittel erhalten habe, dabei habe es sich um Tabletten gehandelt. Der Auszubildende habe auch beobachtet, dass der Kläger oft viel Geld und Tabletten mit sich geführt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Anhörung wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.09.2006 vorgelegte Kopie des Informationsschreibens (Bl. 73, 74 d.A.) Bezug genommen.

Nach seiner Sitzung vom 30.08.2006 erklärte der Personalrat, keine Stellungnahme abgeben zu wollen (Bl. 75 d.A.).

Mit Schreiben vom 31.08.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 58, 59 d.A.).

Mit seinen am 07.04.2006 und 07.09.2006 bei dem Arbeitsgericht in Detmold eingegangenen Schriftsätzen wendet sich der Kläger gegen beide Kündigungen.

Er hat behauptet:

Zu keinem Zeitpunkt habe er Auszubildenden oder ehemaligen Auszubildenden der Beklagten Rauschmittel auf dem Baubetriebshof überlassen.

Da er zu keinem Zeitpunkt einen Drogenhandel mit bei der Beklagten Beschäftigten betrieben habe, stelle seine Beschäftigung auch keine Gefährdung dar. Insbesondere sei auch nicht das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit beeinträchtigt.

Entsprechend lehnten es auch seine Kollegen sowie die anderen Mitarbeiter der Beklagten nicht ab, weiterhin mit ihm zusammen zu arbeiten.

Der Kläger hat die fehlerhafte Beteiligung des Personalrats zu der ordentlichen Kündigung gerügt und hat ausgeführt:

Die Beklagte habe dem Personalrat nicht ausreichend verdeutlicht, ob sie wegen nachgewiesener Straftaten oder wegen des Verdachtes von Straftaten habe kündigen wollen.

Sie habe ihn auch falsch informiert durch die Mitteilung, die Kollegen im Team lehnten eine Zusammenarbeit ab. Tatsächlich hätten allenfalls drei von dreiundzwanzig Mitarbeitern dies erklärt.

Die nach dem Landespersonalvertretungsgesetz nach Mitteilung des Personalrates, er beabsichtige die Zustimmung zu verweigern, erforderliche Erörterung sei von dem Bürgermeister nicht mit dem Personalrat als Gremium durchgeführt worden.

Der Kläger hat beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 24.03.2006 nicht zum 30.06.2006 aufgelöst wird, sondern darüber hinaus fortbesteht,

2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23.08.2006 nicht aufgelöst wurde, sondern fortbesteht,

3.

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn im Falle des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen als Arbeiter auf dem Bauhof weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, schon der unstreitige Sachverhalt rechtfertige die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Sie hat behauptet:

Vor Anhörung des Personalrats zu ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen, sei das außerdienstliche Verhalten des Klägers im Mitarbeiterteam gerüchteweise bekannt und dort diskutiert worden. Mindestens drei Mitarbeiter hätten konkret erklärt, dass sie mit jemandem, der derartige Delikte begannen habe, nicht mehr zusammenarbeiten wollten.

Zutreffend sei, dass der Bürgermeister die Erörterung mit dem Personalratsvorsitzenden durchgeführt habe. Das sei ausreichend.

Mit Teilurteil vom 30.11.2006 hat das Arbeitsgericht Detmold die Klage, soweit sie sich gegen die Kündigung vom 24.03.2006 richtet, abgewiesen und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Es hat ausgeführt:

Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen, nämlich wegen der von dem Kläger begangenen Straftaten gekündigt. Es handele sich ausweislich des Kündigungsschreibens um eine Tatkündigung, da die Beklagte zum Ausdruck gebracht habe, sie gehe von einer Täterschaft des Klägers aus, obwohl das Hauptverfahren noch ausgestanden habe.

Im Zeitpunkt der Kündigung habe der Kläger tatsächlich wiederholt Straftaten begangen. Diese habe er im Arbeitsgerichtsprozess nicht bestritten.

Mit seinem außerdienstlichen Verhalten habe er gravierend gegen die Verhaltenspflichten eines Mitarbeiters im öffentlichen Dienst verstoßen. Die Kammer schließe sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln in seinem Urteil vom 13.02.2006 – 14 (12) Sa 1338/05 – an.

Es sei unerheblich, ob der Kläger Drogen an Jugendliche weiterveräußert habe. Entscheidend sei, dass er in insgesamt zwanzig Fällen Straftaten begangen habe. Der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung erscheine nicht überzogen.

Die regelmäßig erforderliche Abmahnung sei entbehrlich, weil der Kläger nicht habe erwarten dürfen, die Beklagte werde von dem Ausspruch einer Kündigung absehen und durch eine Abmahnung auf eine Änderung seines Verhaltens hinwirken.

Der Hinweis des Klägers auf seinen Freigängerstatuts sei unerheblich, da dieser Status bei Kündigungsausspruch noch nicht festgestanden habe. Im Übrigen sei für die Beklagte erkennbar nicht der (voraussehbare) Ausfall der Arbeitsleistung infolge der zu erwartenden längeren Haft entscheidungserheblich gewesen, sondern sein Verhalten, das zu der strafrechtlichen Verurteilung geführt haben.

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich auch nicht aus einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats.

Es könne dahinstehen, ob die Erörterung allein zwischen dem Bürgermeister und dem Personalratsvorsitzenden mangelhaft sei. Dieser Mangel habe jedoch keine Auswirkungen auf das Mitbestimmungsverfahren, da der Personalrat durch Beschluss der Kündigung zugestimmt habe.

Die Beklagte habe den Personalrat auch nicht unzutreffend unterrichtet.

Zwar habe sich herausgestellt, dass die Mitteilung, "auch die Kollegen im Team lehnen eine Zusammenarbeit mit Herrn Z1x ab" objektiv unrichtig gewesen sei. Es sei aber zu berücksichtigen, dass der Dienststellenleiter sich offensichtlich bei dieser Darstellung auf die Informationen des Vorgesetzten des Klägers H2xxxxxxxxx gestützt habe. Zur Nachforschung über den Wahrheitsgehalt der Berichte von Vorgesetzten sei der Dienststellenleiter jedoch nicht verpflichtet. Eine bewusste Täuschung des Personalrates habe nicht vorgelegen.

Die Beklagte habe die Kündigungsfrist nach § 34 TVöD-VKA beachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf das Teilurteil vom 30.11.2006 (Bl. 99 bis 108 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 07.12.2006 zugestellte Teilurteil hat der Kläger am 05.01.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 06.02.2007 eingehend begründet.

Er ist der Auffassung, die Interessenabwägung des erstinstanzlichen Gerichtes sei fehlerhaft. Es habe nicht berücksichtigt, dass keine Umstände gegeben seien, die seine Straftaten als besonders gravierend erscheinen ließen.

Er behauptet, für die Bevölkerung habe sich ein Bezug zwischen seinen Straftaten und dem Arbeitsverhältnis nicht herstellen lassen.

Unter Wiederholung seines Vortrags zur Personalratsbeteiligung verfolgt er seine Auffassung weiter, diese sei unter dem Gesichtspunkt der Erörterung ausschließlich mit dem Personalratsvorsitzenden sowie der bewusst falschen Unterrichtung des Personalrats fehlerhaft.

Der Kläger beantragt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 30.11.2006 (Geschäfts-Nr. 3 (1) Ca 313/06) abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 24.03.2006 nicht zum 30.06.2006 aufgelöst ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils:

Sie habe in Anbetracht der Schwere der klägerischen Straftaten Schutzpflichten gegenüber ihren Mitarbeitern wahrzunehmen.

Aufgrund eines Missverständnisses sei erstinstanzlich unstreitig gestellt worden, dass die Erörterung zwischen dem Bürgermeister und dem Personalratsvorsitzenden stattgefunden habe. Tatsächlich habe sie inzwischen in Erfahrung gebracht, dass nach einem Vorgespräch mit dem Personalratsvorsitzenden allein das gesamte Gremium zur Erörterung hinzugezogen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I.

Gemäß §§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 30.11.2006 ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.03.2006 mit dem 30.06.2006 sein Ende gefunden.

1. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Das erforderlicher Feststellungsinteresse folgt aus § 4 Satz 1 KSchG.

2, Das Kündigungsschutzgesetz findet gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG Anwendung. Der Kläger hat die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

Die Kündigungserklärung vom 24.03.2006 ist ihm frühestens am selben Tag zugegangen. Die gem. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB zu berechnende Klagefrist endete frühestens am 18.04.2006. Die Kündigungsschutzklage ist am 07.04.2006 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen.

3. Die Kündigung ist im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe in dem Verhalten des Klägers bedingt ist.

Er hat zwar seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten verletzt. Die Interessenabwägung musste jedoch zu seinen Gunsten ausfallen.

a. Straftaten, die der öffentlich Bedienstete im Privatbereich begeht, können eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.1997 – 2 AZR 643/96, NZA 1998, 323).

aa. Ausweislich des Antrags der Beklagten an den Personalrat vom 13.03.2006 hat diese nicht im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Anhörung noch ausstehende Verhandlung im Strafprozess wegen des dringenden Verdachtes einer außergerichtlichen Straftat gekündigt. Sie ist vielmehr von der Nachweislichkeit einer Straftat ausgegangen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichtes verwiesen.

Aufgrund der Eigenständigkeit der Verdachts- und der Tatkündigung ist der Arbeitgeber frei, die Kündigung nicht auf einen dringenden Verdacht, sondern auf eine nachgewiesene Pflichtwidrigkeit zu stützen (vgl. KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 215).

bb. Gemäß § 8 Abs. 1 BAT hat sich der Angestellte so zu verhalten, wie es von dem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Dieser Grundsatz gilt nach der ständigen Rechsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur für die Angestellten des öffentlichen Dienstes, sondern auch für die Arbeiter (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.1953 – 3 AZR 601/57, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so verhalten, dass das Ansehen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird; die dienstliche Verwendbarkeit des Arbeitnehmers kann durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.1997 a.a.O.), da die Öffentlichkeit das Verhalten eines öffentlich Bediensteten an einem strengeren Maßstab misst als das privat Beschäftigter (vgl. BAG, Urteil vom 08.06.2000 – 2 AZR 638/99, NZA 2000, 1282).

Außerdienstlich begangene Straftaten sind dann zur Rechtfertigung einer Kündigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht haben, etwa bei über längere Zeit fortgesetzten Handlungen (BAG, Urteil vom 20.11.1997 a.a.O.) oder bei Straftaten, die in unmittelbarem Widerspruch zu der Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stehen (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.05.1980 – 18 Sa 624/79, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 72) oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden können (vgl. BAG, Urteil vom 14.02.1996 – 2 AZR 274/95, AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Diese Grundsätze haben als allgemeine Grundsätze des öffentlichen Dienstes auch weiterhin Geltung, unabhängig davon, dass die Tarifvertragsparteien die allgemeinen Pflichten der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes in § 41 des seit dem 01.10.2005 auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD-VKA/BT-V neu formuliert und nur noch die Verpflichtung des Beschäftigten zur Verfassungstreue herausgestellt haben.

Der Kläger hat über einen Zeitraum von mehreren Monaten im Jahre 2005 in zwanzig Fällen durch Handel gegen das BtMG verstoßen. In sechs Fällen hat er nicht geringe Mengen verkauft. Seine Straftaten haben ein erhebliches Gewicht, wie die Strafzumessung des Landgerichts Detmold zeigt. Die Kammer durfte die Feststellungen des Strafgerichtes seiner Entscheidung zugrunde legen, da sie von den Parteien nicht angegriffen worden sind.

Die Straftaten sind geeignet, das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit zu schädigen. Auf eine messbare Beeinträchtigung kommt es nicht an. Der Arbeitgeber darf einer Rufschädigung entgegenwirken, bevor sich weitere Einzelfälle häufen und in der Öffentlichkeit ein negatives Bild der Behörde entsteht (vgl. BAG, Urteil vom 08.06.2000 a.a.O.).

Die Beklagte hatte dem Kläger auch nicht vor Kündigungsausspruch nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung zu erteilen (vgl. zum Abmahnungserfordernis KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 257). Diese ist immer dann entbehrlich, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 268).

Dem Kläger musste klar sein, dass erhebliche Verstöße gegen das BtMG über einen längeren Zeitraum seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten in Frage stellen konnten.

cc. Die Kammer hatte nicht zu beurteilen, ob er seine Dienstpflichten dadurch verletzt hat, dass er während der Arbeitszeit Rauschmittel an den ehemaligen Auszubildenden der Beklagten L3xxx verkauft hat.

Gegen das Nachschieben von neuen Kündigungsgründen, die nicht nur der Erläuterung bereits vorgetragener Gründe dienen, bestehen unter kündigungsschutzrechtlichen Gründen keine Bedenken, wenn die Gründe bereits bei Kündigungsausspruch bestanden haben (vgl. BAG, Urteil vom 11.04.1985 – 2 AZR 239/84, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62; KR-Etzel a.a.O. § 102 BetrVG Rdnr. 187).

Voraussetzung ist jedoch, dass der Personalrat erneut beteiligt und ihm die Tatsache des Nachschiebens mitgeteilt worden ist (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 20.09.1999 – 16 Sa 2617/98, NZA – RR 2000, 413).

Ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Personalrat zuvor der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat (vgl. dazu KR-Etzel a.a.O. § 102 BetrVG Rdnr. 189), kann hier dahinstehen. Die Beklagte hat dem Personalrat im Rahmen der Anhörung vom 24.08.2006 mitgeteilt, den Handel mit Tabletten während des Dienstes zum Anlass für eine neue nunmehr fristlose Kündigung nehmen zu wollen. Entsprechend hat sie diesen Grund nicht zur Begründung der ordentlichen Kündigung in den Prozess eingeführt.

dd. Trotz der an sich gegebenen Eignung der außerdienstlichen Straftaten des Klägers zur Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung, ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass die Interessenabwägung ausnahmsweise zugunsten des Klägers erfolgen musste und der Beklagten seine Weiterbeschäftigung zumutbar ist.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall sind insbesondere die dienstliche Stellung des Arbeitnehmers, die örtlichen Verhältnisse und die Wirkung der außerdienstlichen Straftat auf die Öffentlichkeit zu berücksichtigen (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, § 8 BAT Erläuterung 7).

Der Kläger ist als Straßenwärter und Mitarbeiter im "G1xxxx T1xx" des Bauhofes kein exponierter Repräsentant des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Seine dienstliche Stellung steht nicht im Mittelpunkt der öffentlichen Wahrnehmung. Er nimmt auch nicht an den hoheitlichen Aufgaben der Beklagten teil. Entsprechend hat diese auch nicht vorgetragen, dass etwa durch Presseberichte in der Öffentlichkeit ein Zusammenhang zwischen seinen Straftaten und seiner Beschäftigung bei ihr hergestellt worden und er als ihr Arbeitnehmer bekannt geworden ist. Es ist bei der abstrakten Gefährdung ihres Ansehens geblieben.

Die Sorge der Beklagten, der Kläger werde seine Außendiensttätigkeit im "G1xxxx T1xx" mit der Möglichkeit vielfältiger Kontakte zu Kindern und Jugendlichen an Schulen, zu den bei ihr beschäftigten Zivildienstleistenden und Auszubildenden ausnutzen, um erneut Handel mit Betäubungsmittel zu betreiben, ist ernst zu nehmen. Die Kammer meint aber, im Falle des Klägers ausnahmsweise eine positive Prognose stellen zu können. Entscheidend für die Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht die Pflichtverletzung in der Vergangenheit, sondern die aus ihr abgeleitete Prognose, ein derartiges Fehlverhalten werde sich in der Zukunft wiederholen.

Der Kläger hat bis zum Jahre 2005 – soweit feststellbar war – ein straffreies Leben geführt. Eintragungen im Strafregister sind nicht (mehr) verzeichnet. Die Feststellungen des Landgerichts Detmold, der Kläger sei bis März 2003 bei der Stadt L4xxx beschäftigt gewesen und zum 02.03.2003 nach einem Diebstahl entlassen worden, sind anhand der im vorliegenden Prozess vorgetragenen Berufsbiographie des Klägers nicht nachvollziehbar. Ausweislich des Arbeitsvertrages vom 23.11.2001 ist er seit dem 01.01.2002 bei der Beklagten durchgehend bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung beschäftigt.

Der Kläger war selbst Drogenkonsument. Der Handel mit "weichen" Partydrogen diente auch der Finanzierung seines eigenen Verbrauchs. Aus dem Kreislauf Konsum/Handel zur Finanzierung des Konsums will er "aussteigen". Nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung mit ihm persönlich teilt die Kammer den Eindruck des Landgerichts Detmold, dass er sein Handeln aufrichtig bereut und einen Schlussstrich ziehen will. Seine Reue zeigt sich in dem umfassenden Geständnis im Strafprozess und der Bereitschaft, eine Drogentherapie zu beginnen. Die Tatsache, dass er seine Freiheitsstrafe im offenen Strafvollzug absolvieren kann, weist ebenfalls darauf hin, dass von ihm keine Wiederholungsgefahr ausgeht.

Die Kammer ist deshalb überzeugt, dass er insbesondere unter dem Eindruck der erlittenen Untersuchungshaft und des drohenden Verlustes seines Arbeitsplatzes zukünftig das Ansehen der Beklagten nicht mehr durch außerdienstliche Straftaten gefährden wird.

Zu bedenken war auch, dass er den erlernten Beruf des Straßenwärters kaum außerhalb des öffentlichen Dienstes ausüben kann und dass die dauerhafte Weiterbeschäftigung nicht nur der Existenzsicherung, sondern auch der Resozialisierung des noch jungen Klägers dient.

Dem gefundenen Abwägungsergebnis steht nicht entgegen, dass sich nach dem Vortrag der Beklagten drei von dreiundzwanzig Kollegen nach innerdienstlichem Bekanntwerden der Straftaten geweigert haben, weiterhin mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Damit wird der Beklagten nicht die Möglichkeit genommen, ihn gegebenenfalls in anderen Kolonnen einzusetzen.

Abschließend bleibt zu betonen, dass die Kammer aus den dargestellten Gründen in ihrer Interessenabwägung davon ausgegangen ist, der Kläger habe keinen Drogenhandel anlässlich von dienstlichen Verrichtungen begangen.

II.

Die Entscheidung über die Kosten des abgeschlossenen Berufungsverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Held-Wesendahl Köster Aust