BGH Urteil vom 20.06.1990 – 2 StR 38/90

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 38/90 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Winfried St ED aus KM, dort geboren am BR. mm 1936,

wegen Strafvereitelung im Amt

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juni 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier Niemöller Gollwitzer Detter

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt mm als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt Dr. EEE aus EEE , 2. Rechtsanwalt EEEEEEE> aus EB

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 21. April 1989

l. im Schuldspruch wegen der Tat zum Vorteil des Dusan LER (Fall II 2 der Urteilsgründe) dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Strafver-

eitelung verurteilt wird;

2. mit den zugehörigen Feststellungen

im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Strafvereitelung im Amt in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit seiner Revision macht der Angeklagte hinsichtlich der ersten Tat das

Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung geltend, hinsichtlich beider Taten erhebt er ferner Verfahrensbeschwerden und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechts-

mittel ist teilweise begründet.

I. Strafvereitelung im Amt zum Vorteil des Zeugen Br@®- GEB (Fall I! ı der Urteilsgründe).

l. Das Landgericht hat festgestellt:

Bis zu seiner Suspendierung vom Dienst Anfang 1986 war der Angeklagte als Kriminalhauptkommissar bei der Kriminalpolizei in KW tätig. Er arbeitete etwa ab 1978 auch mit dem Zeugen Dr; einem Vertrauensmann der Polizei, zusammen.

Im Januar 1979 erbeuteten unbekannt gebliebene Täter bei einem Wohnungseinbruch in KW unter anderem Teppiche im Wert von ca. 80.000 DM. Diese verschaffte sich BrüB in Kenntnis ihrer Herkunft zu einem Preis von 20.500 DM. Wenig später teilte er dem Angeklagten und dessen Kollegen RB mit, der Einbruch sei von drei oder vier in KR lebenden "Zigeunern" verübt worden. Diese Information gab der Angeklagte an das für Einbruchsdiebstähle zuständige ®. Kommissariat der Kriminalpolizei Kb weiter. Als Bri> in der Folgezeit Schwierigkeiten sah, die Teppiche abzusetzen, wandte er sich erneut an den Angeklagten und R&B und erklärte, er könne unter ihrer Vermittlung dem Geschädigten die Teppiche gegen Zahlung eines Betrags von 20.500 DM wieder beschaffen, wenn ihm absolute Vertraulichkeit zugesichert werde. Obwohl die Beamten erkannten, daß Briiiii>

selbst der Hehler der Teppiche war, sicherten sie ihm ohne Abstimmung mit ihren Dienstvorgesetzten oder der Staatsanwaltschaft Vertraulichkeit zu, machten den Vorgang nicht aktenkundig und verständigten auch nicht ihre Kollegen vom zuständigen ®. Kommissariat. In der Folgezeit wurden die Teppiche unter Mitwirkung des Angeklagten und seines Kollegen R&B dem Geschädigten gegen Bezahlung des von Brei» geforderten Betrags zurückgegeben. Gegen Br» wurde

kein Ermittlungsverfahren wegen Hehlerei eingeleitet.

Als der Vorgang der Wiederbeschaffung der Teppiche 1980 Gegenstand eines gegen R&B gerichteten Ermittlungsverfahrens war, gab der Angeklagte eine dienstliche Erklärung des Inhalts ab, er habe in der Einbruchssache alle ihm zugegangenen Informationen an das ®. Kommissariat weitergegeben.

2. Die Strafverfolgung der dem Angeklagten auf der Grundlage dieser Feststellungen angelasteten Strafvereitelung im Amt ist nicht verjährt. Denn diese Tat dauerte an, solange BrEEB wegen der von ihm begangenen Hehlerei verfolgt werden konnte. Erst mit Ablauf der fünfjährigen Verjährungfrist für die Hehlerei gemäß S 78 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 259 StGB, also frühestens im Januar 1984, war der tatbestandsmäßige Erfolg der Strafvereitelung vollständig verwirklicht und die Tat des Angeklagten im Sinne von S 78a StGB beendet (vgl. Lackner, StGB 18. Aufl. § 78 a Anm. 2b; Jähnke in LK 10. Aufl. $S 78 a Rdn. 4 und 9; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. $S 78 a Rdn. 6; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. S 78 a Rdn. 3 und 8). Die zu diesem Zeitpunkt in Gang gesetzte fünfjährige Verjährungsfrist für die Tat des Angeklagten gemäß S$S 78 Abs. 3 Nr. 4

i.V.m. § 258 a StGB wurde aber vor ihrem Ablauf unter anderem durch die Erhebung der Anklage am 24. November 1988 unterbrochen (§ 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB).

Soweit der Beschwerdeführer die Ansicht vertritt, spätestens mit Abgabe der dienstlichen Erklärung durch den Angeklagten im Jahre 1980 habe die bis dahin andauernde Strafvereitelung im Amt durch Hinzutreten des Strafausschlie-Sungsgrundes des § 258 a Abs. 3 i.V.m. § 258 Abs. 5 StGB ihren rechtlichen Abschluß gefunden, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Angeklagte bei Abgabe seiner Erklärung auch das Ziel verfolgt haben, wegen der von ihm begangenen Strafvereitelung nicht bestraft zu werden. Dies konnte jedoch nicht zur Straflosigkeit führen, da das Unterlassen der Verfolgung der Hehlereitat ab 1979 und die Abgabe der dienstlichen Erklärung im Jahre 1980 rechtlich eine einheitliche Straftat bildeten, so daß es an einer der Strafvereitelung vorausgegangenen strafbaren Handlung, deretwegen dem Angeklagten Bestrafung drohen konnte, fehlte (vgl. für den Fall des Aussagenotstands gemäß § 157 StGB BGHSt 8, 301, 319).

3. Rüge der Verletzung des S 60 Nr. 2 StPO

Das Landgericht ist der Aussage des Zeugen Br nicht gefolgt, soweit dieser den Angeklagten entlastet hat. Es hat den Zeugen vereidigt, obwohl es ihn als Täter der Vortat angesehen hat, auf die sich die Strafvereitelung des Angeklagten bezog. Das war rechtsfehlerhaft: Dre war aus der Sicht der Strafkammer der Beteiligung an der Tat des Angeklagten im Sinne von § 60 Nr. 2 StPO verdächtig (vgl.

BGHSt 4, 255, 256) und durfte daher nicht vereidigt werden. Dieses Vereidigungsverbot bestand auch, wenn einer Strafverfolgung des Zeugen das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegenstand (vgl. BGH NJW 1952, 1146; BGH, Urt. v. 7. Januar 1975 - 1 StR 594/74).

Das Landgericht hat den Rechtsfehler erkannt und die Aussage des Zeugen Br nur als uneidliche gewertet (UA S. 32). Allein dadurch wurde jedoch der Zusammenhang zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil nicht beseitigt. Die Strafkammer war in diesem Fall nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten noch in der Hauptverhandlung bekannt zu machen, daß sie in dieser Weise verfahren wolle, um ihnen Gelegenheit zu geben, sich auf die so entstandene neue Beweislage einzustellen und gegebenenfalls weitere Anträge anzubringen (BGH StV 1981, 329 m.w.N.; BGH NStZ 1986, 230, 231). Ein solcher Hinweis ist hier unterblieben.

Hierauf kann das Urteil im vorliegenden Fall aber nicht beruhen. Die Verteidigung hat unter anderem für den Fall, daß die Strafkammer den Zeugen Br als Hehler ansehen würde, mehrere Hilfsbeweisamträge gestellt. Sie hat also aus der Vereidigung Br> keineswegs den Schluß gezogen, die Strafkammer werde eine Hehlerei des Zeugen als Vortat der dem Angeklagten zur Last liegenden Strafvereitelung im Amt verneinen.

4. Die weiteren den Fall II 1 der Urteilsgründe betreffenden Verfahrensrügen und die Sachrüge sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

II. Strafvereitelung im Amt zum Vorteil des Dusan LM (Fall II 2 der Urteilsgründe).

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Der jugoslawische Staatsangehörige Dusan Li schuldete dem Angeklagten mindestens 55.000 DM. Nachdem er ihn wiederholt mit Zahlungsversprechen hingehalten hatte, hatte er "im Laufe der Zeit mehr und mehr die Kontakte zum Angeklagten vermieden. Im Hinblick darauf, daß er auch von diversen anderen Gläubigern auf Zahlung in Anspruch genommen wurde und er zudem auch in strafbare Aktivitäten verwickelt war, war er schließlich untergetaucht. Zu diesem Zeitpunkt war LWEEB - ebenso wie dem Angeklagten, der insoweit von LER entsprechend unterrichtet worden war - bekannt, daß gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war, weil er sich im süddeutschen Raum durch Diebstahl oder Unterschlagung den Besitz zweier Orientteppiche im Gesamtwert von ca. 20.000 DM verschafft hatte ... Im Zuge seiner Bemühungen, den Verbleib LE zu ermitteln, rief der Angeklagte schließlich im Sommer des Jahres 1985 die im Fahndungsconmputer seiner Dienststelle gespeicherten Angaben über LED ab. Hierbei erfuhr er, daß L@B inzwischen wegen des Vorwurfs der strafbaren Erlangung (Diebstahl oder Unterschlagung) zweier Orientteppiche im Gesamtwert von ca. 20.000 DM durch die Staatsanwaltschaft Heidelberg mit Haftbefehl gesucht wurde und zur Fahndung ausgeschrieben war. Dem Angeklagten gelang es schließlich am 17. September 1985, LE in der Wohnung seiner in BWW/ Jugoslawien lebenden Mutter telefonisch zu erreichen. Im Verlaufe des Telefonats ver-

sprach LM dem Angeklagten sinngemäß, er wolle diesen

entschädigen. Als er hierbei auch erklärte, er wolle in den nächsten Tagen nach K@B kommen, eröffnete ihm der Angeklagte seine Kenntnis über den von der Staatsanwaltschaft Heidelberg erwirkten Haftbefehl und die Ausschreibung zur Festnahme, da er befürchtete, LED werde bei der angekündigten Reise nach KB an der Grenze verhaftet... LEER, der von der Existenz des Haftbefehls und seiner Ausschreibung zur Fahndung keine Kenntnis gehabt hatte, sah nach dem vorerwähnten Telefonat von seiner beabsichtigten Rückkehr nach Deutschland ab. Bis heute ist er für deutsche Ermittlungsbehörden nicht erreichbar und unbekannten Aufenthalts." (UA S. 16-18).

2. Verfahrensrügen a) Rüge der Verletzung des S$S 100 a StPO.

Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Jahre 1985 hatte sich in KR der Verdacht ergeben, daß im Umkreis des Ferdinand SB eine kriminelle Vereinigung bestand, deren Mitglieder sich regelmäßig auf dem Firmengelände SCHE trafen, um dort Diebesgut umzusetzen und weitere Straftaten zu planen. Der Mitgliedschaft in dieser Vereinigung war auch Dusan Li verdächtig. Der Angeklagte stand im Verdacht der Unterstützung der Vereinigung. Es wurde angenommen, er habe durch gezielte Indiskretionen und Verletzung von Dienstgeheimnissen Strafvereitelung und Begünstigung im Amt zugunsten einzelner Mitglieder der Gruppe begangen. Auf der Grundlage eines Vermerks der Kriminalpolizei KW über die bisherigen Ermittlungsergebnisse ordnete das Amtsgericht KW auf Antrag der Staatsanwaltschaft am 1. August 1985 gemäß S 100 a, $S 100 b StPO unter anderem für den

Telefonanschluß des Angeklagten die Überwachung und Aufnahme des Fernmeldeverkehrs auf Tonträger an. Im Verlauf der Überwachungsmaßnahme wurde auch das Gespräch vom 17. September 1985 mit Dusan LER aufgezeichnet.

Nach Abschluß der Ermittlungen stellte die Staatsanwaltschaft fest, daß der Verdacht der Bildung einer kriminellen Vereinigung nicht so erhärtet worden sei, daß die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung bestehe. Demgemäß wurde dem Angeklagten in der Anklage eine Straftat gemäß § 129 StGB nicht vorgeworfen.

In der Hauptverhandlung wurde die Niederschrift über das Gespräch vom 17. September 1985 teilweise verlesen. Die Feststellungen des Landgerichts stützen sich auch auf Angaben des Angeklagten, die er in der Hauptverhandlung machte, nachdem er bei der Polizei die Tonbandaufzeichnung über das Telefonat vom 17. September 1985 mit Dusan LER gehört hatte.

Der Beschwerdeführer macht für die Gesprächsaufzeichnungen und die von ihm nach Vorhalt dieser Aufzeichnungen gemachten Angaben ein Verwertungsverbot geltend. Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Telefonüberwachung hätten nicht vorgelegen, da er keiner Katalogtat verdächtig gewesen sei, sondern lediglich im Verdacht der Begünstigung und der Strafvereitelung gestanden habe. Bei dem Hinweis auf eine Strafvereitelung zum Vorteil des Dusan IP im Gespräch vom 17. September 1985 habe es sich um ein Zufallserkenntnis über eine Nichtkatalogtat gehandelt.

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Die Rüge ist nicht begründet. Dabei bedarf es auch hier keiner abschließenden Entscheidung der Frage, wie weit sich die Nachprüfung durch den Revisionsrichter zu erstrecken hat, wenn vorgetragen wird, die Voraussetzungen für eine Maßnahme nach § 100 a StPO hätten nicht vorgelegen (vgl. BGHSt 33, 217, 222 £f m.w.N.). Denn im hier zu entscheidenden Fall ist die Zulässigkeit der Telefonüberwachung nicht zweifelhaft. Nach dem Erkenntnisstand der Ermittlungsbehörden im Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme nach S§ 100 a StPO waren die Mitglieder der Gruppe um Ferdinand SC der Bildung einer kriminellen Vereinigung im Sinne des § 129 StPO verdächtig. In Kenntnis des Bestehens dieser Vereinigung durch den Angeklagten begangene Begünstigungen oder Strafvereitelungen zugunsten einzelner Mitglieder der Vereinigung wären in diesem Falle zugleich Unterstützungshandlungen gemäß § 129 Abs. 1 StGB gewesen, also Katalogtaten des § 100 a StPO. Da auch Dusan IB im Verdacht stand, Mitglied der kriminellen Vereinigung zu sein, durften die Erkenntnisse über eine vom Angeklagten zu dessen Gunsten begangene Strafvereitelung zum Nachweis dieser Tat verwertet werden (BGHSt 28, 122, 127), auch wenn der Verdacht von Straftaten nach § 129 StGB nicht zu entsprechenden Anklagen geführt hatte (BGH aaO S. 129).

b) Die weiteren den Fall II 2 der Urteilsgründe betreffenden Verfahrensrügen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

3. Sachrüge

Die Überprüfung der Verurteilung wegen Strafvereitelung im Amt zum Vorteil des Dusan Li auf die Sachrüge führt zu

einer Änderung des Schuldspruchs. Der Angeklagte hat sich insoweit nicht der Strafvereitelung im Amt gemäß § 258 a StGB, sondern der Strafvereitelung gemäß § 258 StGB schuldig

gemacht.

Der Angeklagte war nicht als Amtsträger zur Mitwirkung bei dem Strafverfahren gegen LWB berufen. Zwar war er als Kriminalbeamter gemäß § 163 Abs. 1 StPO zur Erforschung von Straftaten verpflichtet, doch reicht dies allein nicht aus, ihn im Hinblick auf ein bestimmtes Verfahren, mit dem er nicht befaßt war, als zur Mitwirkung berufen anzusehen (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1988, 503 m.w.N.). Das Ermittlungsverfahren gegen LED war aber bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Heidelberg anhängig, die Kriminalpolizei in KEEB, der der Angeklagte angehörte, war dafür nicht zuständig. Allein die Tatsache, daß sich der Angeklagte unter Ausnutzung seiner dienstlichen Möglichkeiten Erkenntnisse über dieses Verfahren verschaffte, führte nicht dazu, ihn nun als

zur Mitwirkung berufen im Sinne des § 258 a StGB anzusehen.

Die Tat des Angeklagten stellt sich daher rechtlich als Strafvereitelung gemäß § 258 StGB dar. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl., S 265 Rdn. 24).

III. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II 2 der Urteilsgründe nötigt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die für die Tat zum Vorteil des Zeugen BriB ausgeworfene Strafe auf, da nicht auszuschließen ist, daß sich

die Verurteilung im Fall II 2 auf die Bemessung dieser

Strafe ausgewirkt hat. Damit hat der Strafausspruch insgesamt keinen Bestand.

Herdegen Maier Niemöller

Gollwitzer Detter