BGH Urteil vom 26.11.1985 – 5 StR 360/85

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Nachschlagewerk: nein BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

GVG SS 36, 40, 42

Zur Wirksamkeit der Schöffen- und Hilfsschöffenwahl in Hamburg

BGH, Urt. vom 26. November 1985 - 5 StR 360/85 - LG Hamburg

5 StR 360/85 AS

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

Miho PD Eu aus KB, geboren am EEE» 1930 in DD (Jugoslawien),

wegen Betruges u. a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. November 1985,an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster Dr. Fuhrmann Rebitzki Dr. Niepel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt BD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt is»

als Verteidiger,

Justizangestellte (>

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

l. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. September 1984 mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Betrug und zur Urkundenfälschung in fünfzehn Fällen verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug und zur Urkundenfälschung in fünfzehn Fällen zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden.

1. Die Revision beanstandet die Mitwirkung der Schöffen zZ una KB. Die Schöffin zB ist Hauptschöffin. Ihre Mitwirkung ist dem Angeklagten rechtzeitig vor der Hauptverhandlung mitgeteilt worden (§ 222 a StPO). Ein Besetzungseinwand ist nicht erhoben worden (§ 222 b StPO). Die Revision kann daher auf die Mitwirkung dieser Schöffin nicht gestützt werden (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO). Dagegen ist die Teilnahme des Hilfsschöffen xD dem Angeklagten weder vor noch zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden. Die Rüge, das Gericht sei mit diesem Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen,ist daher zulässig. Sie ist aber unbegründet.

a) Die Vorschlagslisten für die Schöffenwahl sind von den Bezirksversammlungen gebilligt worden. Diese haben auch die Vertrauenspersonen für die Schöffenwahlausschüsse gewählt. Das ist nicht zu beanstanden.

Nach § 36 GVG stellt "die Gemeinde" eine Vorschlagsliste für die Schöffen auf. Für die Aufnahme

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in die Liste ist die Zustimmung von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Mitglieder der Gemeindevertretung erforderlich. Die Vertrauenspersonen für den Schöffenwahlausschuß werden aus den Einwohnern des Amtsgerichtsbezirks von der Vertretung des ihm entsprechenden unteren Verwaltungsbezirks mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl gewählt. Umfaßt der Amtsgerichtsbezirk mehrere Verwaltungsbezirke oder Teile mehrerer Verwaltungsbezirke, so bestimmt

die zuständige oberste Landesbehörde die Zahl

der Vertrauenspersonen, die von den Vertretungen dieser Verwaltungsbezirke zu wählen sind (§ 40 Abs. 3 GVG).

Hamburg ist im Verhältnis zum Bund sowohl Land

wie auch Gemeinde (BVerwG Urteil vom 16. November 1984 - BVerwG 4 C 36.81 -; Gönnenwein, Gemeinderecht

S. 242). Schon in der Vorläufigen Verfassung

der Hansestadt vom 15. Mai 1946 war in Art. 1 ausgesprochen: "Die Organe der Hansestadt Hamburg nehmen die Aufgaben des Landes, der Gemeinde

und der Gemeindeverbände höherer Ordnung einheitlich wahr". Die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952 besagt nichts anderes,

wenn sie in Art. 4 Absatz 1 bestimmt: "In der

Freien und Hansestadt Hamburg werden staatliche

und gemeindliche Tätigkeit nicht getrennt".

Hamburg ist ähnlich wie Berlin in Bezirke eingeteilt. Das beruht auf Art. 4 Absatz 2 der Landesverfassung. Danach können durch Gesetz für Teil-

b)

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gebiete Verwaltungseinheiten gebildet werden, denen die selbständige Erledigung übertragener Aufgaben obliegt.

Nach § 3 des Bezirksverwaltungsgesetzes (BezVG) vom 22. Mai 1978 (HambGVBl S. 178) ist für jeden Bezirk ein Bezirksamt eingerichtet. Die Bezirksämter führen selbständig diejenigen Aufgaben

der Verwaltung durch, die nicht wegen ihrer übergeordneten Bedeutung oder ihrer Eigenart einer einheitlichen Durchführung bedürfen. Solche Aufgaben werden vom Senat selbst wahrgenommen oder auf die Fachbehörden übertragen. Die Abgrenzung erfolgt abschließend durch den Senat.

Aufgrund dieser Regelung, die mit dem Grundgesetz vereinbar ist, sind die Aufgaben aus § 36 und

$S 40 GVG den Bezirken zugewiesen worden (vgl.

OLG Hamburg StVt 1985, 227 = DRiZ 1985, 438). Jeder Bezirk hat gemäß SS 8 ff. BezVG eine Bezirksversammlung die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Diese hat daher der Aufstellung der Vorschlagsliste für die Schöffenwahl zuzustimmen und die Vertrauenspersonen für den Schöf-

fenwahlausschuß zu wählen.

Vor der Wahl der sechshundert Hilfsschöffen

für das Landgericht stellte der Wahlausschuß

fest, daß die Ausschußmitglieder die noch in

der Liste enthaltenen Personen nicht persönlich kannten und daher niemand weitere persönliche Vorschläge machen konnte. Der Ausschuß beschloß darauf einstimmig, diese sechshundert Hilfsschöffen nach folgendem Wahlmodus zu bestimmen: Zunächst

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sollten dreihundert Männer in der Weise ausgezählt werden, daß von vorne beginnend jeder vierte noch nicht gewählte Mann gewählt war, und so-

dann dreihundert Frauen in der Weise, daß von

vorne beginnend jede dritte noch nicht gewählte Frau gewählt war, und zwar wieder von vorne beginnend, wenn beim ersten Durchgang die Gesamtzahl noch nicht erreicht war. Bei der von den Protokollführern vorgenommenen Auszählung der sechshundert Namen waren die Ausschußmitglieder nicht mehr zugegen; der Vorsitzende beobachtete die Auszählung durch ein- oder zweimaligen Besuch.

Dieses Verfahren entspricht entgegen der Ansicht der Revision noch den an eine Schöffenwahl (§ 42 Abs. 1 GVG) zu stellenden Anforderungen. Die Hilfsschöffen sind - anders als in dem in BGHSt 33, 41 entschiedenen Fall - nicht ausgelost, sondern gewählt worden. Als die Ausschußmitglieder die genannte Auszählung vereinbarten, lag ihnen die Vorschlagsliste vor; sie war ihnen auch aus der Wahl der Hauptschöffen hinlänglich bekannt. Die Ausschußmitglieder konnten deshalb erkennen, wer als vierter Mann oder dritte Frau Hilfsschöffe werden würde. Ob dieser Wahlmodus ausreichte,

um alle Gruppen der Bevölkerung nicht nur nach Geschlecht, sondern auch nach Alter, Beruf und sozialer Stellung angemessen zu berücksichtigen, kann dahinstehen. § 42 Absatz 2 GVG ist nur eine Sollvorschrift, deren Verletzung keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Wahl hat. Es ist auch unschädlich, daß die Ausschußmitglieder

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bei der Auszählung der so gewählten Schöffen

nicht mehr zugegen waren. Die Revision behauptet nicht, daß die Protokollführer bei der Auszählung Fehler gemacht und andere Personen als die gewählten Schöffen in die Hilfsschöffenliste (§ 44 GVG) aufgenommen hätten.

2. Die Rügen, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht (5 244 Absatz 2 StPO) verletzt, sind ebenfalls unbegründet.

a) Der Beschwerdeführer hatte unter Beweis gestellt, daß er sich am 24. März 1981 in seiner Gaststätte in Köln aufgehalten habe, als Mitarbeiter der Firma CB die Bierleitung der Gaststätte gereinigt und anschließend in der Gaststätte gegessen hätten. Die Strafkammer hat diese Behauptung als wahr unterstellt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte durch Vernehmung eines Mitarbeiters der Firma CD die genaue Zeit der Anwesenheit des Angeklagten in der Gaststätte feststellen müssen, da er am selben Tag in England Schecks eingelöst haben soll (Fall ASUAS. 12).

Es sprach aber nichts dafür, daß der Zeuge sich mehr als drei Jahre nach dem Vorfall noch an die genaue Zeit erinnern würde, zumal auch der Angeklagte sie nicht angegeben hat.

b) Der Beschwerdeführer hatte mit zwei Beweisamträgen unter Beweis gestellt, daß er am 6. März 1981 zwischen 11.00 und 12.00 Uhr und am 7. März 1981 zwischen 14.00 und 15.00 Uhr sich in seiner Gaststätte

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in Köln aufgehalten habe. Damit sollte der Feststellung zum Fall A 4, der Beschwerdeführer habe am 6. und 7. März 1981 in London Schecks eingelöst (UA S. 11), begegnet werden. Die Strafkammer

hat die Behauptung als wahr unterstellt und in

den Urteilsgründen dargelegt, weshalb sie mit

den Feststellungen vereinbar sei {UA S. 29).

Die Revision macht geltend, Überprüfungen zu

den Verkehrsverbindungen würden ergeben haben,

daß der Beschwerdeführer jedenfalls am 6. März 1981 keine Schecks hätte vorlegen können. Das geht

fehl. Die Revision läßt außer acht, daß man

Schecks nicht nur während der gewöhnlichen Schalterstunden bei Banken einlösen kann, sondern auf Bahnhöfen und Flugplätzen auch außerhalb dieser Zeit.

3. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß das Landgericht den Antrag auf Vernehmung der Michaela BEE zu Unrecht abgelehnt hat. Die Zeugin sollte bekunden, daß sie am 18. November 1980 mit dem Angeklagten, ihrem Vater, cine PKW-Reise nach Slowenien unternommen und sich dort mit dem Angeklagten ununterbrochen 4 bis 5 Tage aufgehalten habe.

Diese Behauptung war im entscheidenden Punkt unklar. Wenn der Angeklagte sich nur vier Tage in Slowenien aufgehalten hatte, ist es durchaus möglich, daß

er an der Fälschung von vier Schecks mitgewirkt

hat, die in der Nacht zum 20. November 1980 in Düsseldorf entwendet worden waren und am 22. November 1980 im Raum Holland/Belgien eingelöst wurden; war er

aber fünf Tage in Slowenien, ist das sehr unwahrscheinlich.

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Bei dieser Sachlage hätte das Gericht den Angeklagten und seinen Verteidiger auf die Unbestimmtheit der Beweisbehauptung hinweisen und auf eine Klarstellung drängen müssen. Ohne eine solche durfte der Beweisamtrag nicht mit einer Wahrunterstellung abgelehnt werden (vgl. BGHSt 1, 137, 138; BGH NJW 1959, 396; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisamtrag im Strafprozeß 5. Auflage S. 678; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg

StPO 24. Auflage § 244 Rn. 250 mit weiteren Nach-

weisen).

Der Fehler führt zur Aufhebung der Verurteilung nicht nur im Fall B 10 (UA S. 15), sondern in allen Beihilfefällen (B 6 bis 20), weil die Beweiswürdigung in allen diesen Fällen nur auf dem Gutachten

des Schriftsachverständigen OB peruht, das durch ein Alibi des Angeklagten in Frage gestellt würde.

Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten in

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den Fällen A 1 bis 5 auf der fehlerhaften Ablehnung

des Beweisamtrages nicht beruhen.

II. Sachbeschwerde.

Der Schuldspruch wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen und die für diese Taten verhängten Einzelstrafen lassen einen sachlichrechtlichen Fehler nicht erkennen.

Für die neue Entscheidung wird auf $S 51 Abs. 4 Satz 2 StGB hingewiesen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwaltes.

Hermann Schuster Fuhrmann Rebitzki Niepel