BGH Urteil vom 22.10.1981 – 4 StR 429/81

35 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 429/81 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Michael FE EB aus ”, dort geboren am EEE 19:5,

wegen Betruges u.a.

Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr.Dr.Spiegel als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal Dr.Knoblich Dr.Engelhardt Goydke als beisitzende Richter,

Bundesanwältin m

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt (EEE

als Verteidiger,

Justizhauptsekretär (ze

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts ' Münster (Westf.) vom 23. Januar 1981 werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs, versuchten Betrugs und wegen versuchter Gebührenüberhebung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die - zulässig beschränkte (BGH NJW 1975, 2249) - Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachbeschwerde ausschließlich dagegen, daß die Strafkammer von der Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten abgesehen hat.

Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten

a) Verfahrensrügen 1. § 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPo.

Die Behauptung der Revision, während der Hauptverhandlung am 15. und 19. Januar 1981 seien nach 16,00 Uhr im Landgerichtsgebäude die Pförtnerloge nicht mehr besetzt und die Eingangstür verschlossen, und deshalb sei potentiellen Zuhörern der Zutritt zur Verhandlung rechtswidrig verwehrt gewesen, ist nicht bewiesen. Die dienstlichen Erklärungen des Leiters der Wachtmeisterei des Landgerichts vom 19. Juni 1981 (41/80 Bl. 261) über die Dienst-

regelung an den genannten beiden Tagen und der

zum Spätdienst an diesen Tagen eingeteilten vier Beamten vom 15. und 19. Januar 1981 (41/80 Bl. 262, 263) ergeben vielmehr, daß jeweils zwei Beamte den Spätdienst an der Pforte bis zum Schluß der beiden Sitzungstage wahrgenommen haben und gewährleistet war, "daß Publikum, welches als Zuhörer an der Hauptverhandlung teilnehmen wollte, ebenso wie zur Hauptdienstzeit Zugang zum Verhandlungssaal hatte",

2. § 244 Abs. 3 StPO,

Die Revision beanstandet zwar zu Recht, daß die Strafkammer einen Beweisamtrag der Verteidigung auf Vernehmung des Winfried Ri 215 Zeugen über ein bestimmtes Verhalten seiner damaligen Verlobten Gisela Rip ihm gegenüber ledislich mit der Begründung zurückgewiesen habe, daß die Tatsachen, die bewiesen werden sollten, "für die Entscheidung ohne Bedeutung sind,

8 2hh Abs. 3 Satz 2 StPO" (81/80 Bl. 89). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß ein Beschluß, mit dem ein Beweisamtrag aus diesem Grunde des § 244

Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt wird, erkennen lassen, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Tatrichter die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache annimmt, damit die Verteidigung ihr weiteres Proze3verhalten darauf einrichten kann (vgl. u.a. BGH NJW 1953, 35 Nr. 21; GA 1957, 85; bei Dallinger MDR 1970, 560; Beschluß vom 14. Oktober 1980 - 1 StR 577/80). Der Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1977 - 3 StR 473/76 - m.w. Nachw.) einer mangelhaften Begründung insoweit beeinträchtigt den Bestand des Urteils jedoch dann nicht, wenn die Erwägungen des Tatrichters auf der Hand liegen (BGH, Beschluß vom 12. Juli 1979 - 3 StR 229/79 (L) m.w.Nachw.)

BLZ

oder wenn das Urteil auf diesem Fehler nicht beruhen kann (§ 337 Abs. 1 StPO). Beides ist hier der Fall.

Winfried REM sollte als Zeuge bekunden, daß Gisela Riggp damals noch IWW, ihn wahrheitswidrig als den Vater ihres Kindes hingestellt und ihn auch sonst ständig belogen habe, weswegen er die Verlobung mit ihr gelöst habe. Daß diese früheren Vorgänge, die ausschließlich das Verhältnis von Gisela Rigg zu Winfried Rum betrafen, für die Frage der Glaubwürdigkeit von Gisela Rigg im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf ihre Bekundungen über den Inhalt der Besprechung und Vereinbarung mit dem Angeklagten in dessen Praxis am 21. August 1978 für sich allein nichts hergeben konnten und deshalb tatsächlich bedeutungslos waren, und daß auch die Strafkammer dies so gesehen hat, liegt auf der Hand. Überdies ist auch auszuschließen, daß die von der Verteidigung beantragte Beweisaufnahme die Entscheidung beeinflußt haben würde. Winfried RM ist in der Hauptverhandlung zur Frage eines eventuell vereinbarten Sonderhonorars als Zeuge vernommen worden. Dazu wird im Urteil (UA 45, 46) sehr böse und auch überrascht gewesen, weil eine Rechnungsstellung trotz des gewährten Armenrechts erfolgt sei. Auch bei ihm bestand demnach über den Wahrheitsgehalt der Aussage von Gisela Ri über den das vorliegende Verfahren betreffenden Inhalt der Vereinbarung vom 21. August 1978 kein Zweifel.

3. § 244 Abs. 2 StPO. Die von der Revision vermißte Vernehmung der Sekretärin

StB 215 Zeugin über Vorgänge im Zusammenhang mit dem angeblichen Schreiben vom 25. August 1978 brauchte sich der

Strafkammer nicht aufzudrängen. Weder den Akten noch dem Ablauf der Hauptverhandlung noch dem Urteil sind irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, die darauf hindeuten könnten, daß die damals in der Kanzlei des Angeklagten als Sekretärin angestellte Frau Stgummun irgendwie mit diesem Schreiben befaßt gewesen ist. Die Behauptung der Revision, daß der frühere Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Ds, in der Hauptverhandlung auf Frau St als Zeugin hingewiesen habe, ist neu. Nachdem sich der Angeklagte selbst und sein Verteidiger von einem förmlichen Beweisamtrag auf Vernehmung der Frau St offensichtlich nichts versprochen haben, ist jedenfalls nicht nachgewiesen, daß sich der Strafkammer diese Vernehmung aufdrängen mußte.

b) Sachbeschwerde

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Einwendungen der Revision sind im wesentlichen offensichtlich unbegründet.

Anlaß zur Erörterung besteht nur im folgenden: 1. Vollendeter Betrug zum Nachteil Ma.

Die Strafkammer hat das betrügerische Verhalten des Angeklagten darin gesehen, daß er es unterlassen habe, seinen Mandanten Harry Maß darüber aufzuklären, daß dieser zur Durchführung der Grundstücksübertragung auf die Eheleute HB "eigentlich eine notarielle Tätigkeit wünsche, daß er (selbst) zwar durchaus den Vertragsentwurf fertigen könne, das Grundbuch einsehen und den Zahlungsverkehr ab-

wickeln könne, daß jedoch zur Beurkundung ein Notar herangezogen werden müsse", weiter, "daß in den Kosten

des Notars auch die Kosten für einen Vertragsentwurf

und die Einsichtnahme in das Grundbuch enthalten wären! und "daß durch seine (des Angeklagten) Inanspruchnahme hier weitere Kosten entstehen würden". Zu einer solchen Erklärung, so meint die Strafkamner, sei der Angeklagte "aufgrund des ihm als Anwalt entgegengebrachten Vertrauens durch den Zeugen WE" "bereits vor Annahme des Mandats! verpflichtet gewesen (UA 28, 29).

Mit der Frage einer Garantenpflicht zur Aufklärung, die im Schrifttum als Voraussetzung für die Annahme betrügerischen Verhaltens durch Unterlassen gefordert wird (vgl. Lackner in LK 1o. Aufl., § 263 StGB Rdn. 57 ff), hat sich die Strafkammer allerdings nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Das gefährdet indessen, entgegen der Meinung der Revision, den Bestand des Urteils nicht. Denn bei umfassender Auswertung der festgestellten Tatumstände hat der Angeklagte seinen Mandanten nicht dadurch getäuscht, daß er es unterlassen hat, ihn über die unumgängliche Mitwirkung eines Notars und die entstehenden Mehrkosten aufzuklären. Seine Täuschungshandlung besteht vielmehr in seinem durch die uneingeschränkte Mandatsübernahme schlüssig erklärten Gesamtverhalten. Er hat falsche Tatsachen schlüssig vorgespiegelt. Es ist bereits im allgemeinen Geschäftsverkehr anerkannt, daß derjenige, der eine vertragliche Verpflichtung übernimmt, sofern sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, auch ohne dies ausdriücklich zu sagen, nach der Verkehrsanschauung die (stillschweigende) Erklärung abgibt, daß er zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten willens und (nach seiner Einschätzung) auch in der Lage sei (BGH NJW 1954, 1414;

BGHSt 15, 24, 26; Lackner aaO Rdn. 32, 34; Dreher/Tröndle ho. Aufl., § 263 StGB Rdn. 8). Für die Übernahme des Mandats durch einen Rechtsanwalt gilt nichts anderes.

Als ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) ist der Rechtsanwalt der unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) und Diener der Rechtspflege (BGHZ 68, 46, 55/56). Als solchen sieht ihn, von Ausnahmen abgesehen, auch die ganz überwiegende Mehrheit der rechtsuchenden Bevölkerung. Indem der Angeklagte also, ohne Einschränkung, das ihm von Harry MB angetragene Mandat in Kenntnis von dessen Vorstellungen und Wünschen annahm, versprach er, daß er zur Erfüllung seiner damit übernommenen anwaltlichen Pflichten auch in der Lage war. Das hieß hier: daß er allein, ohne einen Notar und ohne zusätzliche, vermeidbare Kosten, seinem Mandanten zu den förmlichen Voraussetzungen der Grundstücksübertragung (§ 313 BGB) verhelfen könnte (und wollte). Das war unrichtig, und das wußte der Angeklagte auch. Durch diese Vorspiegelung hat es der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen erreicht, daß MB ihm das Mandat überließ und sich den daraus folgen-

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2. Versuchte Gebührenüberhebung zum Nachteil Sg.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte von Frau Sp Gebühren für seine Tätigkeit als Prozeßbevollmächtigter im Ehescheidungsrechtsstreit gegen ihren Mann verlangt, obwohl er, als er noch bei ihr lebte, erklärt hatte, daß er für seine Tätigkeit "nichts nehmen werde, daß für sie nur Gerichtsgebühren entstehen würden", und auf diese Weise erreicht hatte, daß sie ihm ihre Scheidungssache übergeben hatte (UA 22).

SS

Dieser Sachverhalt erfüllt entgegen der Meinung der Revision den Tatbestand der (versuchten) Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Denn diese Vorschrift setzt lediglich voraus, daß der Täter eine "Gebühr" erhebt und den als Gebühr verlangten Betrag als ein rechtlich begründetes Entgelt für eine bestimmte Verrichtung hinstellt, obwohl er weiß, daß der andere sie überhaupt nicht (oder nur in geringerem Umfang) schuldet. Das hat der Angeklagte getan. Ebenso wie es für die Anwendung der Vorschrift gleichgültig ist, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angeblichen Vereinbarung gefordert wird (RG DR 1943, 758; BGH, Urteil vom 2. Februar 1954 - 2 StR 110/53), kommt es auch nicht auf den Grund dafür an, weshalb der geforderte Betrag nicht geschuldet wird. Der Angeklagte hatte auf die Geltendmachung der ihm an sich zustehenden Gebühren verzichtet. Selbst wenn dieser Gebührenverzicht als Verstoß gegen § 51 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts rechtlich unwirksam wäre, hätte sich der Angeklagte nicht auf diese Unwirksankeit berufen können (BGH, Urteil vom 19. Juni 1980 - III ZR 91/79). Er verletzte mit der späteren Geltendmachung der Gebühr das von ihm selbst geschaffene Vertrauen von Frau SW, ihre Ehescheidungssache würde mit Ausnahme der Gerichtsgebühren von ihm gebührenfrei erledigt. Das wußte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen. Einer besonderen Darlegung, weshalb der Fall "sicher nicht den typischen Anwendungsbereich des § 352 StGB betrifft" (UA 57), bedurfte es nicht.

3. Strafzumessung

Auf die Vorschrift des § 13 Abs. 2 StGB kommt es nach dem unter 1. Gesagten nicht mehr an. Im übrigen

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wäre angesichts der maßvollen Freiheitsstrafe im Fall MB auch auszuschließen, daß die Strafkammer diese Be-

stimmung übersehen hat.

Der Mißbrauch des besonderen Vertrauens der Mandanten zum Anwaltsstand (UA 54) ist kein Tatbestandsmerkmal des Betruges; dieser Gesichtspunkt durfte strafschärfend ge-

wertet werden.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender (BGH VRS 15, 112) Eingriff, mit dem die Allgemeinheit, sei es auch nur ein bestimmter Personenkreis (BGH GA 1960, 183), vor weiterer Gefährdung geschützt werden soll (BGH NJW 1975, 1712). Deshalb darf der Strafrichter es nur verhängen, wenn die Gefahr besteht, daß der Täter auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung erheblicher Straftaten mißbrauchen wird (RGSt 68, 397, 398; BGH, Urteil vom 1. November 1955 - 5 StR 442/55 - bei Dallinger MDR 1956, 143; BGHSt 22, 144/146).

Voraussetzung ist, daß eine - auf den Zeitpunkt der Ur-

teilsverkündung abgestellte (BGH NJW 1975, 2249) - Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten den Richter zu der Überzeugung führt, daß die Gefahr, das heißt die Wahrscheinlichkeit, künftiger ähnlicher erheblicher Rechtsverletzungen durch den Täter besteht (BGHSt 28, 84, 85/ 86; Dreher/Tröndle StGB do. Aufl., § 70 StGB Ran. 7; Stree in Schönke/Schröder StGB 20. Aufl., § 70 Rdn. 12). Bei seiner Entscheidung hat der Richter - abweichend von den sonstigen Grundsätzen des Maßregelstrafrechts - einen Ermessensspielraum (BGH, Urteil vom 30. Juni 1981 - 1 StR 266/81; vgl. auch Dreher/Tröndle aaO Rdn. 9).

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Diesen Rechtsgrundsätzen entspricht das angefochtene Urteil. Die Strafkammer legt zunächst kurz dar, daß die sonstigen Voraussetzungen für die Anordnung eines Berufsverbots unzweifelhaft gegeben sind und beschäftigt sich dann mit Recht eingehend nur noch mit der Frage, ob ihrer Überzeugung nach "eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Angeklagte auch in Zukunft seinen Beruf unter Verletzung der damit verbundenen Pflichten zur Begehung rechtswidriger Taten mißbraucht" (UA 59). Sie hat diese Frage verneint. Ihre in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen lassen, worauf es allein ankommt, Rechtsfehler nicht erkennen. Zu Unrecht vermißt die Revision eine Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten im Urteil. Einzuräumen ist lediglich, daß die Strafkammer nicht auf alle Umstände, die herangezogen werden könnten, ausdrücklich eingegangen ist und einige Formulierungen, für sich betrachtet, nicht unbedenklich erscheinen. So wird bei der Gesamtwürdigung nicht erwähnt, daß der Angeklagte teilweise mit Raffinesse vorgegangen ist, daß er die letzte Tat begangen hat, obwohl er durch die Anklageerhebung in Fall Rogg® und das ihm gewährte rechtliche Gehör im Fall Rigg bereits gewarnt worden war. Auch ist es, für sich betrachtet, kaum nachvollziehbar, wenn die Strafkammer anführt, daß die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten "recht lange zurück" liegen. Die daran anschließenden Erwägungen und die Urteilsgründe im übrigen lassen Jedoch gleichwohl nicht besorgen, daß die Strafkammer bei ihrer Entscheidung von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie geht ausdrücklich davon aus, daß sich der Angeklagte "in der Vergangenheit als besonders anfällig gezeigt hat für die Ausnutzung" der ihm in seinem Beruf gebotenen Mißbrauchsmöglichkeiten

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(UA 59) und deshalb eine Gefahr für die Allgemeinheit bieten könnte. Sie war sich weiter darüber klar, daß es

für die Entscheidung mithin nur noch darauf ankommen

konnte, wie diese Gefahr für die Zukunft zu bewerten war. Letztlich mit Rücksicht "auf die großen zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen abgeurteilten Taten", das

soll hier heißen mit Rücksicht darauf, daß der Angeklagte trotz seiner Möglichkeiten in der Vergangenheit nur viermal gestrauchelt ist, und angesichts seiner nunmehrigen "Verurteilung zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe",

die er, was zu ergänzen ist, verbüßen muß, wenn er erneut strauchelt, hat die Strafkammer nicht die Überzeugung gewonnen, "daß mit gewisser Wahrscheinlichkeit der Angeklagte sich unbeeindruckt zeigen und auch in Zukunft den durch seinen Beruf gegebenen Möglichkeiten und Versuchungen zur Begehung erheblicher rechtswidriger Taten erliegen werde" (UA 59). Diese ihre tatrichterliche Überzeugung ist im Revisionsverfahren nicht angreifbar.

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