BGH Entscheidung vom 01.11.1955 – 5 StR 442/55

5 StR 442/55

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Im Nanmnen des Volkes,

In der Strafsache gegen

den Geschäftsführer Herbert K EW :us HGEEEEED: geboren am MED 1917 in LEHE,

zur Z2‘it in Untersuchungshaft, wegen besonders schwerer Untreue u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.November 1955, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr.Rotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr EEE bei. der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten EB wira das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 1.Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer ein Berufsverbot gegen den Angeklagten verhängt und die Anrechnung der Untersuchungshaft abgelehnt hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten Kg wird verworfen.

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Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtenittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Die Strafkammer hat den Angeklagten KB unter Freisprechung im übrigen wegen besonders schwerer Untreue in drei Fällen, in einem Falle in Tateinheit uit Urkundenfälschung und in einem Falle fortgesetzt begangen, und weger Vergehens gegen § 82 Abs 1 Nr 1 GmbH-Gesetzes zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen verurteilt. Zugleich hat sie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Kaufmannsgewerbes auf die Dauer von 5 Jahren untersagt. Die Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen, hat sie abgelehnt.

Der Angeklagte eröffnete nach der „ährungsreform auf einem von ihm zu diesem Zwecke erworbenen Grundstück Ecke Posener und Weichselstraße in Lübeck einen Großbetrieb, in dem Haushaltswaren in großem Umfange hergestellt wurden. Am 10.Dezember 1949 wurde über das Vermögen des Angeklagten als alleinigen Inhabers der Firma ii) Fabrikation von Haushaltswaren, nach Ablehnung eines Vergleichsamtrages das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. In einem gegen ihn eingeleiteten Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts ' wurde der Angeklagte nach gerichtlicher Voruntersuchung durch Beschluß des Landgerichts in Lübeck vom l1.Juli’ 1952 trotz gewisser Verdachtsgründe aus dem tatsächlichen Grunde mangelnden Beweises außer Verfolgung gesetzt. '

Anfang 1950, also kurze Zeit nach der Eröffnung des Konkursverfahrens, trat der Angeklagte an.den. Febrikanten SCHE dcr in der Posener Straße in TED sine Holzwolle- und Leichtplattenfabrik betreibt und den er 1947 flüchtig kennengelernt hatte, mit der Frage heran; ob er sich nicht an seinem, des Angeklagten, im’ Konkurs befindlichen B:triebe beteiligen, wolle. Nachdem Sievertsen mit dem Konkursverwalter, den Wirtschafteprüfer EEE gesprochen hatte, machte er dem Angeklagten am 10. Februar 1950 ein notarielles Angebot. auf ‚Abschluß. eines Gesellschaftsvertrages

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unter der Firma "ED Metallwerke Herbert ri & Con, das gegenstandslos werden sollte, wenn der im Konkursverfahren KÜED angestrebte Zwangsvergleich nicht zustande komme. Nach dem Inhalt des Angebots sollte SC zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sein. Die Geschäftsführungs- und Vertretungs.- befugnis des Angeklagten sollte ausgeschlossen sein. Der Angeklagte sollte jedoch verpflichtet sein, seine ganze Arbeitskraft dem Geschäft zu widmen. Sievertsen sollte

eine Vergütung von 600 DM monatlich, der Angeklagte eine Vergütung von 500 DM monatlich erhalten, Da der angestrebte Zwangsvergleich nicht zustande kam, wurde das notarielle Angebot - rechtlich gesehen - gegenstandslos, Das Unternehmen wurde jedoch tatsächlich seit Februar 1950 zu den

Bedingungen des Angebots für Rechnung des SEEN "betrieben, um zu verhindern, ‚aaß ‘sich die Kundschaft ver-

.. Tate!

'Da mehrere Bilanzen, die MO in kurzen. Abstän-

“ den durch EM eutatellen. 1ie8, ‚günstige ‚Ergebnisse :.

hatten, wuchs das Vertrauen des ‚Sievertsen zu dem Unternehmen und zu der Tätigkeit des Angeklagten. Das hatte. zur Folge, dab STE dem Angeklagten tatsächlich im... wesentlichen die Führung des Geschäftes überließ. Unter. Ausnutzung dieses Umstandes gelang es dem Angeklagten, -

bei den Angestellten und Arbeitern des Betriebes den Eindruck zu erwecken, daß er nach wie vor der eigentliche: Chef.

des Unternehmens sei.

Im Laufe der Zeit kamen jedoch den Angestellten und Arbeitern manche Anordnungen des Angeklagten merkwürdig und.sättsam vor, und es fiel ihnen.auf, daß der Angeklagte 8o kurze Zeit nach dem Konkurs seiner bisherigen Firma genau so flott lebte wie bisher. Ende 1951 teilte -schließlich der Betriebsleiter Tg, der inzwischen verstorben ist, SEEN Tit, daS im Betrieb, etwas nicht::in Ordnung sei. Sievertsen bat daraufhin FEB un. Nachprüfung.und..

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Aufstellung einer Bilanz. Diese ergab einen Verlust von 220 000 Di.

Der Angeklagte hat in der Zeit zwischen Juli 1950 und Ende 1951 in folgenden Fällen unberechtigterweise Betriebsgelder entnommen und für sich verbrauchts

. 3%) Der Angeklagte stellte am 8.Juli 1950 namens dor ICE Metaliwerke Herbert ED & Co einen Scheck über 3589 DM zur Bezahlung von Blechen aus, die eine Firma CM, die es nicht gibt, geliefert haben sollte, in Wahrheit aber nicht geliefert hatte, und kassierte den Betrag zu seinem eigenen Verbrauch. Um die Tat zu verdecken, unterschrieb er an demselben Tage eine - Quittung mit dem Namen "Ne", dem Namen des angeblichen Vertreters der Firma GB. Aus dem gleichen Grunde beauftragte er am.26.Juli 1950 den Angestellten Erf, den Eingang der Ware zu buchen. Erf, der Bedenken hatte, nahm: nach Rücksprache mit Tasch und dessen Rat entsprechend die Buchung in der Weise vor, daß er zusätzlich vermerkte, die nachträgliche Buchung sei auf Anordnung des Angeklagten erfolgt.

b) Der Angeklagte ließ sich in der Zeit zwischen dem 27.Dezember 1950 und dem 6.Juni 1951 von dem Tankstelleninhaber LIE. der von dem Konkurs des Angeklagten nichts wußte, diesen nach wie vor für den Chef hielt und den Betrieb, der ein Großabnehmer war, behalten wollte, Gefälligkeitsrechnungen über insgesamt 4410 DM für insgesamt 6800. Liter Benzin ausstellen, die der Betrieb weder von LIEB noch von anderer Seite geliefert erhalten hat. Die Rechnungen legte der Angeklagte jeweils der Kassiererin und Buchhalterin mit der. unwahren Erklärung. vor, der Brennstoff sei nach Betriebsschluß geliefert

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und der Betrag von ihm aus eigenen Mitteln oder aus Mitteln seiner Frau verauslagt worden. Die auf dies. Weise erlangten Beträge verwandte der "Angeklagte für sich.

c) Am 31.Dezember 1951 bat der Angeklagte den Buchhalter He@®, ihm ein 13.Monatsgehalt in Höhe von 500 DM ausguzahlen. Er erklärte ihm dabei wahrheitswidrig, Sievertsen habe ihm den Betrag bewilligt und sei mit der Auszahlung des Geldes

einverstanden. He, der den Angeklagten nach

"wie vor für seinen Chef hielt, glaubte ihm und veranlaßte die Auszahlung der 500 DM.

“Auf Grund dieses Sachverhaltes hat. die Strafkammer den Angeklagten wegen besonders schwerer.Untreue in drei Fällen, begangen im Falle a) jn Tateinheit mit: Urkundenfälschung und im Falle b) durch eine fortgesetzte Handlung, verürteilt, nie ts

"Der Verurteilung wegen 'Vergehens 'gegen § 82 Abs 1 Nr 1 GmbH-Gesetzen liegt folgender Sachverhalt dugrunde.

Der Angeklagte meldete mit Schreiben vom 20.Mai 1953 die NWGV-GmbH, zu deren Geschäftsführer er bestellt worden war, bei dem zuständigen Registergericht in Lübeck an. Dabei versicherte er, daß auf jede der beiden Stammeinlagen ein Viertel eingezahlt worden sei und daß sich die eingezahlten Beträge zur Verfügung der Gesellschaft befänden, obwohl er wußte, daß von keinem der beiden Gesellschafter - die Gesellschafter waren seine Bhefrau und Herr Drag - Einsahlungen auf das Stammkapital geleistet worden, waren.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts..

Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) ist:nicht ordnungsgemäß erhoben worden, ‚weil die Revisionsbegründung entgegen der zwingenden Vorschrift ades.-§ 344 Abs-2 Satz 2 StPO nicht angibt, auf welchen Wege die Strafkammer die

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erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel sie zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen (vgl BGHSt 2,168).

Die Sachrüge hat nur teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsirrtum. Was die Revision hierzu vorträgt, sind Angriffe gegen die Fest: sellungen des Urteils und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung. Sie können die Revision nicht rechtfertigen.

Zu Unrecht erblickt die Revision einen rechtlichen Mangel des Urteils darin, daß die Strafkammer im Fall a) bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Angeklagten den Umstand verwertet hat, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung trotz mehrfachen Befragens die Antwort darauf schuldig geblieben ist, weshalb er die Eintragung der angeblichen Blechlieferung nicht wie sonst üblich am Morgen nach dem von ihm selbst behaupteten Lieferungstage, sondern erst nach Verlauf von etwa 3 Wochen veranlaßt habe. Die Strafkammer hat 'ausweislich der Urteilsgründe unter anderem auch aus dem erwähnten Umstande gefolgert, daß der Angeklagte ein schlechtes Gewissen habe und daß seine Behauptungen über die angebliche Blechlieferung unwahr seien. Diese Schlußfolgerung ist denkgesetzlich möglich. Sie hält sich im Rahmen der gemäß § 261 StPO dem Tatrichter zustehenden Beweiswürdigung. Darauf, daß eine vom Tatrichter gezogene, denkgesetzlich mögliche Schlußfolgerung nicht zwingend ist, daß sie nicht die einzig mögliche Schlußfolgerung ist, kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Zu Unrecht wendet die Revision im Falle b) ein, daß nach den Feststellungen des Urteils zwar nicht durch Lip; aber von anderer Seite Benzin nach Feierabend geliefert worden sei und daß aus diesem Grunde die Ein-

lassung des Angeklagten, er habe die von 11ER gegebenen Gefälligkeitsrechnungen zur Bezahlung von. Schwarzarbeiten verwendet, nicht widerlegt sei. Der

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Einwand scheitert an der Feststellung des Urteils, daß

in den Fällen. in denen wirklich einmal nach Feierabend Benzin von einer anderen Stelle als von Li geliefert wurde, die Lieferzettel am nächsten Morgen

dem Verwalter der Betriebstankstelle zur Kenntnisnahme und entsprechenden “eranlassung vorgelegt warden und daß dies in den hier in Rede stehenden Fällen nicht geschehen ist.

Die Beweiswürdigung im Fall c) läßt im Gegensatz zur Auffassung der Revision gleichfalls keinen rechtlichen Mangel erkennen. Ausweislich' der Urteilsgründe hat

SEE bei seiner Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung die Behauptung des Angeklagten, daß Sievertsen ihm ‚das 13.Monatsgehalt bewilligt habe, "zwar nicht mit abso-

j luter Gewißheit verneint". Das Urteil sagt aber an späterer Stelle, SCENE have bei seiner Vernehmung weiterhin wörtlich erklärt, er sei "der absoluten Überzeugung, daß

er die. von dem Angeklagten behauptete Genehmigung nicht erteilt habe", und es schildert SEE =15 einen:

‚Zeugen, der seine Bekundungen ruhig und bestimmt, genaeht und .der "yiellsicht 'eher "etwas zu wenig ale. zuviel gesagt" habe. Werm'die Strafkamner. unter- Beachtung dieser Umstände die Aussage des Zeugen trotz seiner. anfangs 'erwähnten Erklärung ‚dahin gewürdigt hat, daß sie die” - Unwahrheit der Einlassung des Angeklagten beweise, 80: ' hält sich diese Entscheidwig im Rahmen tatrichtenlicher Bewelswürdigung. Einen Rechtsfehler läßt ‚sie. nicht.: erkennen.

© ...*.

Der Einwand, das Urteil lasse ‚hinsichtlich der Verurteilung wegen Vergshens gegen § 82 Abs 1 Nr 1 GmbH+Gesetzes die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte im Gegensatz - zu dem Notar Dr. nicht an 'eine Kapitalgründung, "sondern an eine Sachgründung gedacht habe, geht gleichfalls fehl. Ausweislich der Urteilsgründe hat’ die Strafkammer diese Möglichkeit geprüft und verneint. An ihre insoweit.

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getroffene Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden.

Was die Revision gegenüber dem Schuldspruch sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch ist - abgesehen von der Verhängung des Berufsverbots und der ./ichtanrechnung der Untersuchungshaft - ebenfalls ohne Rechtsirrtun.

Das gilt im Gegensatz zur Auffassung der Revision insbesondere auch von der Annahme des Urteils, daß es sich bei den Untreuetaten um besonders schwere Fälle im Sinne des § 266 Abs 2 StGB handelt.

Die Strafkammer ist bei dieser ‚ntscheidung zutreffend davon ausgegangen, daß ein besonders schwerer Fall der Untreue vorliegt, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, daß der ordentliche Strafrahmen: zur Sühne nicht ausreicht (vgl BGHSt 5,130). Sie hat diese Voraussetzungen hier als gegeben erachtet. Dabei hat sie die Umstände, welche die Annahme besonders schwerer Fälle rechtfertigen, nicht in der Höhe des Schadens, sondern in der besonders häßlichen Art der Vertrauensbrüchke und in der dabei offenbarten Gesinnung des Angeklagten gefunden. Diese Beurteilung wird durch die Feststellungen des Urteils hinreichend gestützt.

Danach hat der Angeklagte, nachdem kurz zuvor über sein Vermögen das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden war, das Vertrauen gerade des Mannes mißbraucht, der allein es ermöglicht hat, daß der Betrieb. des Angeklagten, wenn auch für fremde Rechnung, im Interesse der Erhaltung der Kundschaft fortgeführt wurde und daß der Angeklagte in dem Betrieb gegen eine Vergütung von 500 DM monatlich weiterarbeiten konnte, und der ihm weit über den Rahmen der Abmachungen hinaus freie Hand ließ. Statt diese ihm als Gemeinschuldner gebotene

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Gelegenheit zu nutzen, um wieder fosten Boden unter die Füße zu bekommen und für eine günstigere Abwicklung seines Konkursverfahrens zu arbeiten, ÄiN dem nur dic wenigsten Gläubiger etwas auf ihre Ansprüche erhalten haben, hat er die veruntreuten Gulder verwendet, um sein früheres großspuriges Leben fortzusetzen. Er hat außerdem im Fall a) eine unechte Quittung hergestellt sowie einem Angestellten des Betriebes eine falsche und von diesem auch als falsch empfundene Buchung aufgetragen und ihn dadurch der Gefahr ausgesetzt, wegen Begünstigung strafrechtlich verfolgt zu werden. Er hat weiterhin im Fall b) den Tankstelleninhaber Li zur wiederholten Ausstellung und Hergabe von Gefälligkeitsrechnungen bewogen, die dieser nur deshalb gab, weil er befürchtete, sonst einen Großabnehmer zu verlieren, und Lin auf diese Weise der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung

. wegen Beihilfe zur Untreue ausgesetzt. Er hat schließlich

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"objektiv nicht berechtigt ‚waren. Dabei hat er, der in Konkurs befindliche frühere ‚Chef. der Firzia,. sichr-in:' Fall c) das Geld als 13.Monatsgehalt (Weihnachtszuwendung) auszahlen lassen, obwohl wegen der schlechten Geschäftslage kein Belegschaftsmitglied eine solche Zuwendung: erhielt. Der Angeklagte ist mehrfach vorbestraft,u.a..

in den Jahren 1935 bis 1938, also schon in jungen’ Jahren, wegen vorsuchten und vollendeten schweren Diebstahls, wegen Betruges und wegen gemeinschaftlichen Betruges _

und Unterschlagung mit Gefängnisstrafen von 4 Monaten,

2 Monaten und von 1 Jahr, die er verbüßt hat. Im Jahre 1948 ist er abermals zweimal bestraft worden, Bei diesen Verurteilungen hat er duroh unwahre Angaben über sein Geburtsdatum bewirkt, daß fortan zwei Strafkarteien für ihn geführt wurden. In dem Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts hat er erneut sein Geburtsdatum falsch angegeben und dadurch erreicht, daß seine Vorstrafen aus den Jahren 1935 bis 1938 nicht bekannt wurden. Auch in dem vorliegenden

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Verfahren hat cr über seine Herkunft und seinen Lebenslauf Angaben gemacht, die zu einem großen Teil falsch sind.

Das sind Umstände, die - in ihrer Gesamtheit gesehen - in der Tat unbedenklich die Annahme rechtfertigen, daß es sich bei den in Rede stehenden Untreuetaten des Angeklagten - trotz des nicht übermäßig hohen Schadens und trotz der aus dem Urteil ersichtlichen Milderungsgründe - um besonders schwere Fälle im Sinne des § 266 Abs 2 StGB handelt, für die der Angeklagte eine Zuchthausstrafe verdient. Einen Rechtsfehler läßt diese Entscheidung nicht erkennen.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt dagegen die Verhängung des Berufsverbots Anlaß.

Im Urteil ist zur Begründung dieser .ntscheidung ausgeführt, der Angeklagte habe ‘das Kaufmannsgewerbe in einer derart unzuverlässigen Weise ‚ausgeübt, daß die Allgemeinheit vor solchen Gewerbetreibenden 'geschlitzt werden müsse, Außerdem sei das Verböt. auch unbedingt erforderlich, um das. anständige und .ehrbare: Kaufmannsgewerbe von Personen vom Schlage des Angeklagten mindestens für eine Zeitlang zu säubern. Diese Erwägungen können das Berufsverbot _ nicht ohne weiteres rechtfertigen.

§ 42 1 StGB ermächtigt den Strafrichter nicht schlechthin, "einen Berufsstand zum Schutze der Allgemeinheit von unzuverlässigen Elementen zu säubern. Er enthält eine Maßnahme der Sicherung, deren Zweck es ist, künftige Straftaten des Angeklagten zu verhindern. Hieraus folgt, daß der Strafrichter' ein Berufsverbot nur verhängen darf, wenn die Gefahr besteht, daß der Angeklagte auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung von Straftaten mißbrauchen werde, und wenn das Berufsverbot das erforderliche Mittel ist, um einer solchen Gefahr zu begegnen. Dabei kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Strafverbüßung an. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt. Sie wird daher prüfen müssen, ob etwa

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die zu erwartende Wirkung der Strafverbüßung der Annahme einer Gefahr in dem oben dargelegten Sinne antgegensteht. Nur wenn sie es für wahrscheinlich hält, der Angeklagte werde auch dann noch Straftaten verüben, die mit der Ausübung des Berufs in Zusammenhang stehen, ist das Berufsverbot gerechtfertigt (vgl BGH Goldt Arch 1955,149).

Sollte die Strafkammer erneut ein Berufsverbot verhängen, wird sie genauer bestimmen müssen, was dem Angeklagten verboten sein soll. Die ‚orte "Ausübung des Kaufmannsgewerbes" lassen offen, ob hicrmit nur der Beruf eines selbständigen Kaufmanns oder auch die Tätigkeit eines Geschäftsführers, Prokuristen und dgl. oder sogar auch jede Beschäftigung als kaufmännischer Angestellter gemeint ist.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt weiterhin die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft Anlaß. In den Urteilsgründen ist hierzu nur gesagt, daß bei dem hartnäckigen Leugnen des Angeklagten und seinem ganzen Auftreten in der Hauptverhandlung zur Anrechnung der Untersuchungshaft kein Anlaß sei. Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum,

Der Angeklagte ist nicht verpflichtet, die ihm zur Last gelegten Straftaten zuzugeben. Aus seinem Leugnen, auch einem hartnäckigen Leugnen, als solchem kann daher eine ihm ungünstige Straffolge nicht abgeleitet werden. Anders würde es liegen, wenn aus dem hartnäckigen Leugnen des Angeklagten auf Rechtsfeinäschaft und Gefährlichkeit .. geschlossen werden könnte (vgl BGH NJW 1955,11581°). Das stellt das Urteil nicht fest. Ob das sonstige Auftreten des Arigeklagten in der Hauptverhandlung allein der Strafkammer genügt haben würde, die Anrechnung der Untersuchungshaft abzulehnen, kann das Revisionsgericht

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13 -- “Ur

nicht entscheiden.

Auch inscweit bedarf die Sache erneuter Prüfung und Entscheidung durch den Ta%richter. Dabei wird die Strafkammer auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben, die der Angeklagte nach dem 1.Juli 1955 etwa erlitten hat.

Dr.Rotberg Sarstedt Dr.Koffka Schmitt Börker