BGH Beschluss vom 28.04.1981 – 5 StR 77/81

5 StR 77/81 “:

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

1. den Schriftsetzer Gerhard R ED . ohne festen Wohnsitz,

geboren an GEHE 1555 in rim.

zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. die Serviererin Renate RB zeborene vo:

ohne festen Wohnsitz,

geboren am EB 13946 in se» (GE:

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Mordes u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 28.April 1981 gemäß § 349 Abs.2 und 4 StPO einstimmig beschlossen;

1. Die Revision des Angeklagten Gerhard Reg gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.Juli 1980 wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Angeklagten Renate RED wird das vorgenannte Urteil in dem sie betreffenden Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, den die Angeklagte Renate RP petreffenden Strafausspruch aufzuheben, wie folgt begründet:

"Das Landgericht hat die Strafe lediglich nach

§ 49 Abs.2, $ Ah Abs.2 StGB a.F. gemildert (UA Seite 87), hierbei aber übersehen, daß neben dieser im Falle der Beihilfe nunmehr zwingend vorgeschriebenen Milderung (§ 27 Abs.2 i.V. mit § 2 Abs.3 StGB n.F.) eine solche auch noch nach § 28 Abs.1 StGB n.F. (= § 50 Abs.2 StGB a.F.), § 49 Abs.1 StGB n.F. i.V. mit § 2 Abs.3 StGB zu

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erfolgen hat. Die Angeklagte leistete dem Mitangeklagten Beihilfe zu einem von diesem aus Habgier begangenen Mord. Daß Letzterer die Tat auch heimtückisch beging, hat das Landgericht der Angeklagten rechtsfehlerfrei aus subjektiven Gründen nicht zugerechnet - UA Seite 85,86 (BGH bei Dallinger in MDR 1969,193). Im übrigen hat das Landgericht zur subjektiven Tatseite lediglich festgestellt, daß die Angeklagte wußte, daß der Mitangeklagte die Tat aus Habgier begehen wollte, aber möglicherweise aus Angst vor ihm seinem Ansinnen keinen Widerstand entgegensetzte und sich nur deshalb zur Teilnahme bereit erklärte (UA Seite 43,84,85). Damit ist nicht festgestellt, daß die Angeklagte selbst das Mordmerkmal des Handelns aus Habgier erfüllte. Lag aber in ihrer Person dieses nur täterbezogene und die Strafbarkeit des Mitangeklagten nach § 211 StGB begründende Merkmal (vgl. BGHSt 22,375,377,378; 25,287, 289; Jähnke in LK StGB 10.Auflage, § 211 Rn 64; Eser in Schönke-Schröder StGB 20.Auflage, § 211 Rn 46) nicht vor, so ist die Strafe auch nach § 28 Abs.1, § 49 Abs.1 StGB zu mildern. Dem steht die Entscheidung BGHSt 26,53 ff nicht entgegen, weil anders als in jenem Fall sich hier die Annahme der Gehilfenschaft der Angeklagten nicht allein auf das Fehlen der besonderen persönlichen Merkmale im Sinne des § 28 Abs.1 StGB gründet, sondern eine hiervon unabhängige andere sachliche Grundlage hat (vgl. BGH Beschluß vom 19.9.1978 - 5 StR 499/78 - mitgeteilt bei Holtz in MDR 1979,105). Das Landgericht hätte deshalb nicht wie geschehen von einem Strafrahmen von drei Jahren bis zu 15 Jahren (UA Seite 87) ausgehen dürfen, sondern einen nach § 27 Abs.2, § 28 Abs.1, § 49 Abs.1 StGB doppelt gemilderten Strafrahmen in Höhe von sechs Monaten bis zu 11 Jahren und drei Monaten zugrunde legen müssen. Unbeachtlich ist hierbei gemäß § 73 Abs.2 StGB a.F. (= § 52 Abs.2 StGB n.F.), daß hinsichtlich der tateinheitlich begangenen Beihilfe zum Raub eine doppelte Milderung nach den genannten Vorschriften nicht in Betracht kommt und der dies-

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bezügliche nur nach § 27 Abs.2, § 49 i.V. mit 8 2 Abs.3 StGB n.F. zu mildernde Strafrahmen nur drei Monate bis zu 11 Jahren und drei Morate beträgt.

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des die Angeklagte betreffenden Strafausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht unter Zugrundelegung des vorgenannten gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmens gegen die Angeklagte auf eine geringere Strafe erkannt hätte. Im übrigen hat das Landgericht auch, wie es selbst in den Urteilsgründen ausgeführt hat, versäumt, gemäß § 55 StGB

die gegen die Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 30.10.1979 - 185 - 494/75 - erkannte Freiheitsstrafe von sechs Monaten einzubeziehen und hiermit eine Gesamtstrafe zu bilden (UA Seite 28,89)".

Dem tritt der Senat bei.

Der Schriftsatz des Verteidigers des Beschwerdeführers Gerhard RD vom 22.April 1981 hat bei der Entscheidung vorgelegen,

Schuster Fuhrmann Horstkotte Rebitzki Niepel