BGH Urteil vom 01.02.1966 – 1 StR 533/65

2064 095 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

All URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Arbeiter Hartmut ID ; ohne festen Wohnsitz, scboren am EB 1959 in Albrechtswiesen, Kreis AB-BD: zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kellner Verner zZ oc ; ohne festen Wohnsitz, geboren am ED '934 in cl Sachsen,

zur Zeit in Haft,

wegen schweren Diebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ED in er Verhandlung, Staatsanwalt EEE bei der Verkündung "als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 30. April 1965:

1. in den Fällen II A 1 bis 10 hinsichtlich beider Beschwerdeführer mit den Feststellungen und im Fall II D 31 hinsichtlich des Angeklagten In unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben;

2. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte Ip in Fall II B 1 wegen schweren Diebstahls und der Angeklagte ZB in Fall 11 B 2 wegen Sachhehlerei verurteilt wird, ferner im Strafausspruch in diesen beiden Fällen sowic im Ausspruch über die Gesamtstrafen nit den Feststellungen dazu aufgehoben.

fünf

len, gung

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die beiden Angeklagten zu je dahren Gefängnis - Gesamtstrafe — verurteilt, und zwar:

a) TEE wegen schweren Rückfalldiebstahls in 34 Fälwegen räuberischen Diebstahls und wegen Unterschlain zehn Fällen;

b) ZEMEMEEEB vezen schweren Diebstahls in 15 Fällen,

vegen gewohnheitsmäßiger Hehlerei in 21 Fällen, wegen Unterschlagung in 17 Fällen und wegen Gefangenenmeuterci.

Außerdem hat sie beiden Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und verschiedene Tatwerkzcuge eingezogen. Dagegen haben die Angeklagten Revi-

sion

eingelegt, mit der sie die Verletzung des sachlichen

Rechts und ZEEED auch Verfahrensverstöße rügen. Die Rechtsmittel sind nur zum Teil begründet.

A. Die Verfahrensrügen des Angeklagten Zr

haben keinen Erfolg. Die Ausführungen, mit denen er einc Verletzung der Aufklärungspflicht geltend macht, erschöpfen sich in Angriffen gegen die Feststellungen des

Tatrichters; darauf kann eine Revision nicht gestützt werden (§ 337 StPO). Die Behauptung, das Landgericht habe ihn zu dem Vorwurf der Gefangenenmeutercei nicht vernommen, trifft nicht zu; ausweislich der Sitzungsniederschrift hat sich der Beschwerdeführer zu Abschnitt:E der Anklageschrift, der den Vorwurf der Gefangenenmeutercei enthält, erklärt und diese Tat zugegeben (Band VI Blatt 2567 d.A.).

B. Die Sachbeschwerden greifen zum Teil durch...

1. Die_Unterschlagungen

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a) Zwischen dem 1. September 1960 und dem 8. Juli 1961 stellten die Angeklagten sich unter falschem Namen bei verschiedenen Gastwirten als Kellner vor, ließen sich einstellen und entfernten sich abends vor der Abrechnung nit dem eingenommenen Geld. Die Strafkammer hat IWW ücshalv

: der Unterschlagung in zehn Fällen schuldig gefunden und

zehn Einzelstrafen zwischen ein und vier Monaten Gefängnis gegen ihn verhängt, während sie ZW s Verhalten insoweit weder rechtlich gewürdigt noch bei der Strafzumessung behandelt hat.

Dieser Teil des Urteils muß aus mehreren Gründen aufgehoben werden.

Die Feststellungen sind - bis auf den Fall II AA - unvollständig. Nach dem Urteilszusammenhang waren den

Beschwerdeführern in den einzelnen Gaststätten getrenntc

Bedienungsbereiche zugewiesen, in deren jeder von ihnen auch selbständig kassierte. Als sie sich kurz vor der Abrechnung gleichzeitig unbemerkt entfernten, nahm jeder das Geld mit, das er eingenommen hatte. Demnach hatten

dic Angeklagten weder Mitbesitz noch Mitgewahrsam an den gesamten Geld, das beide zusammen für den jeweiligen Wirt kassiert hatten, sondern jeder von ihnen hatte Alleingewahrsam an seiner Einnahme. Durch deren rechtswidrige Zueignung konnte demzufolge jeder Angeklagte eine sclbständige Unterschlagung an diesem Betrag, aber nicht etwa beide eine gemeinschaftliche Unterschlagung an der von ihnen zusammen vereinnahmten Summe begehen (BGHSt 2, 317), wic die Anklage und möglicherweise auch das Landgericht angenommen haben. Zur Bestimmung des Schuldumfanges dieser Unterschlagungen hätte die Strafkamner feststellen müssen, wieviel Geld jeder Beschwerdeführer jeweils kassiert und mitgenommen hatte, und hätte sich nicht mit der "Ermittlung der Summe begnügen dürfen, die sic beide zusammen jeweils für sich behielten.

Das Landgericht hat in diesen Handlungen, soweit cs “ sie rechtlich gewürdigt'hat, einfache Unterschlagungen, aber keine Veruntreuungen im Sinne des § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB geschen. Das ist nicht richtig. Die Beschwerdeführer waren’ zwar jeweils erst kurz vor der Tat angestellt worden; zwischen ihnen und den Gaststätteninhabern bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis. Darauf komnt es jedoch für den Tatbestand der Veruntreuung nicht an. Hierfür genügt es, daß der Täter Besitz oder Gewahrsam kraft eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zucck zu verwenden (BGHSt 9, 90, 91). Eine solche Bindung ergab sich für die Angeklagten aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Es war die Grundlage dafür, daß sie den Gewahrsam an dem eingenommenen Geld erreicht hatten, und verpflichtete sie, dieses Geld an dessen Eigentüncr, ihren Arbeitgeber (vgl. RGSt 34, 39, 41) abzuliefern.

Die kassierten Gelder waren ihnen daher anvertraut in Sinne des § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB (BGH Urt. v. 10. November 1964 - 1 StR 433/64).

Diese Mängel und das Fehlen der Wertung des Verhaltens des Angeklagten. TB nötigen dazu, das Urteil hinsichtlich der in Abschnitt II A 1 bis 10 behandcelten Unterschlagungen aufzuheben.

Unbegründet ist hingegen die Rüge des Angeklagten IB, die Strafkammer habe in diesen Verfehlungen zu Unrecht zehn selbständige statt einer fortgesetzten Tat gesehen. Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß die Begründung des Landgerichts dazu sehr knapp ist. Außerdem ist der Satz, daß die beiden Angeklagten einen ein-' heitlichen Vorsatz "nicht behauptet" hätten, mißverständlich. Er könnte nämlich den Anschein erwecken, als sei der Tatrichter irrtümlich davon ausgegangen, er müsse der Frage, ob verschicdene ähnliche Handlungen cine einzige fortgesetzte Straftat bilden, nicht stots von sich aus nachgehen, sondern brauche sie nur zu prüfen, wenn der Täter das geltend mache. So sind die Ausführungen der Strafkammer jedoch nicht zu verstehen. Aus dem Urteil ergibt sich noch ausreichend deutlich, daß sie untersucht hat, ob die Beschwerdeführer die Unterschlagungen aufgrund eines Gesamtvorsatzes oder aufgrund eines jeweils neuen Entschlusses begangen haben. Mit dem angeführten Satz will das Landgericht erkennbar sagen, daß es, insoweit hauptsächlich auf die Einlassungen der Angeklagten angewiesen, aus deren Schilderungen keine Anhaltspunkte für einen mehrere Maten umfassenden Gesamtvorsatz hat entnehmen können.

Unschädlich ist auch die etwas stark zusammengefaßte Erörterung der von den Beschwerdeführern erschlichenen Einstellung als Kellner. Nach dem Urteil hat die Strafkammer sich nicht davon überzeugen können, daß die Angeklagten "stets" von Anfang an die Absicht gehabt hätten, das eingenommene Geld für sich zu behalten. Das deutct darauf hin, daß der Tatrichter mindestens in einem Fall jedoch einen derartigen Willen eines oder beider Beschwerdeführer für gegeben angesehen hat. Ob hier in der Erschleichung von Anstellung und Inkassovollmacht ein Betrug liegen könnte (vgl. BGHSt 17, 254, 259), kann dahingestellt bleiben. Selbst in dem oder in den Fällen, in denen man das annehmen könnte, stellt die spätere Zucignung der kassierten Gelder nicht nur eine straflose Nachtat des voraufgegangenen Betruges, sondern eine sclbständige Veruntreuung dar. Durch den Betrug verschafften die Angeklagten sich nämlich nur Anstellung und Inkassovollmacht, die zusammen es ihnen ermöglichten, den Gewahrsan an dem Geld zu erlangen, das die Gäste ihnen für den Wirt gaben und das sie als dessen Besitzdiener (§ 855 BGB) für diesen annahmen. Die Zueignung dieser Gelder hatten die Angeklagten sich insgeheim zwar von Anfang an :vorgenonnen; sie bewirkten sie jedoch erst später, nämlich als sie sich mit dem bisher für den Wirt verwahrten Geld heimlich aus der Gaststätte entfernten. Durch diese Zucignung fügten sie ihrem Arbeitgeber über die bereits durch den etwaigen Betrug verursachte Vermögensgefährdung hinaus einen neuen Vermögensschaden zu, indem sie dessen Eigentum nunmehr ihrem eigenen Vermögen einverleibten. Darin liegt eine dem möglicherweise früher vollendeten Betrug nachfolgende selbständige Veruntreuung (vgl. BGHSt 16, 280).

b) Bei der Verurteilung des Angeklagten ED wegen Unterschlagung in 17 Fällen (Abschnitt II C) hat das Landgericht ebenfalls übersehen, daß es sich nicht um einfache Unterschlagungen, sondern um Veruntreuungen handelt. Dieser Mangel, der den Angeklagten nicht beschwert, nötigt hier jedoch nicht. zur Aufhebung des Urteils, da der Schuldumfang in diesen Fällen richtig festgestellt ist. Die wegen dieser Taten verhängten Einzelstrafen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sie höher als die Strafen bemessen, dic es gegen Lemke wegen ähnlicher Verfehlungen (Abschnitt II A 1 bis 10) verhängt hat. Dafür sind erkennbar das höhere Alter und die zahlreicheren Vorstrafen Zwinschers bestimmend gewesen.

2. Die Diebstahls- und Hehlereitaten

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a) Die Wegnahme der Bekleidungsstücke aus den Ge-

. schäftsräumen der Firma Ip & De ir TEE üurch den Angeklagten IB (Abschnitt II B 1) hat die Strafkammer zutreffend als schweren Diebstahl gewertet. Es handelt sich dabei jedoch nicht um einen Nachschlüsseldieb- ‚stahl, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wie es in dem Urteil heißt, sondern um einen Einbruchsdiebstahl, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wie die Anklage dem Beschwerdeführer vorgeworfen hatte.

Diese Verfehlung war entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Rückfalltat, da zur Zeit ihrer Begehung ID: egen Diebstahls noch nicht bestraft war.

ZU !ie3 sich einen Teil der Beute, deren Herkunft er kannte, geben und verwandte ihn für sich (Ab-

schnitt II B 2). Mit Recht hat die Strafkammer ihn deshalb der Sachhehlerei, Vergehen gegen § 259 StGB, schuldig befunden. Die Anwendung des § 260 StGB ist hier jedoch nicht gerechtfertigt. Das Urteil enthält nämlich keine Feststellung, die die Annahme des Tatrichters bcgründen könnte, ZB; damals erst einmal wegen Hehlerei bestraft, habe auch schon diese lange vor der im Frühjahr 1964 begonnenen Tatenreihe begangene strafbare Handlung gewohnheitsmäßig verübt.

Hinsichtlich des von DO ] begangenen schweren Dicbstahls hat die Strafkammer alle notwendigen Feststellungen getroffen. Weitere Feststellungen zu der von Zwinscher begangenen Hehlerei sind in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. Deshalb ändert der Senat die Schuldsprüche selbst ab; in den Strafaussprüchen muß die Sache insoweit an den Tatrichter zurückverwiesen werden.

. b) Die Verurteilung des Angeklagten LU in den Füllen II D 1 bis 10, 12 bis 28, 30 und 32 bis 35 wegen schweren Diebstahls im Rückfall und die des Angeklagten ZU in Gen Fällen II D 5, 6, 9, 10, 13, 16 bis 18, 24, 25 und 33 bis 35 wegen schweren Diebstahls begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings handelt es sich auch hier nicht um Nachschlüsseldiebstähle, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern - entsprechend dem Anklagevorwurf - um Einbruchs- und Einsteigdiebstähle, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, bei I@Win Verbinäung mit § 244 StGB. Das stellt der Senat hiermit richtige.

Die Meinung des Tatrichters, daß der Diebstahl in

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Fall II D 29 ein Bandendiebstahl und die Einbruchs- oder Einsteigdiebstähle in den Fällen II D5, 6, 9, 10, 13,

16 bis 18, 24, 25 und 33 bis 35 zugleich Bandendicbstählec, Verbrechen nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, seien, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Daß die Strafkammer den Versuch, die Stahlrahnentür ‚des Bahnhofscaf&s in Dow zufzubrechen, der dic unter II D 29 behandelte und offenbar als eine cinheitliche strafbare Handlung gewertete Tat einleitetc, nicht ! auch unter dem Gesichtspunkt der § 8 243 Abs. 1 Nr. 2, 43 StGB gewürdigt und daß sic mehrere Diebstähle (II D 32, 33) nicht ausdrücklich als in sich fortgesetzte Taten bezeichnet hat, beschwert die Angeklagten nicht.

Die Annahme, daß der Angeklagte Zen den gcmeinsam begangenen Taten als Mittäter teilgenommen habe, wird von den Feststellungen getragen.

Die Auffassung der wevision des Beschwerdeführers IM die Diebstähle seien alle zusammen cine cinzige fortgesetzte strafbare Handlung, trifft nicht zu, wie schon oben bei der Erörterung der Unterschlagungen ausgeführt worden ist.

Im Fall II D 31 hat das Landgericht I Verhalten, das Erbrechen zweier Automaten aufgrund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes (vgl. auch die Fälle II D 32, 33), weder rechtlich gewürdigt (vgl. BGHSt 9, 173) noch

im Rahmen der Strafzumessung erörtert. Daher muß das Ur- "teil im Fall IID 31 hinsichtlich dieses Beschwerdeführers aufgehoben werden, insoweit jedoch unter Aufrechterhaltung der feststellungen dazu.

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ce) In den Fällen IID1I bis 4, 7, 8, 12, 14, 15, 19 bis 23, 26 bis 28, 30 und 32 hat die Strafkammer eine Mitwirkung des Angeklagten 7 an den Diebstählen geprüft, jedoch nicht für erwiesen erachtet. Dagegen hat sic in diesen Fällen zuverlässig ermitteln können, daß er jeweils einen Teil der Beute in Kenntnis ihrer Herkunft an sich brachte. Auf Grund dieser eindeutigen Feststellung hat sie ihn insoweit der gewohnheitsmäßigen Sachhehlerci, Verbrechen nach §§ 259, 260 StGB, schuldig befunden. Auch hier hat der Tatrichter einen Fortsetzungszusammenhang ohne Rechtsfehler verneint. Die Bemessung der wegen dieser Taten verhängten Einzelstrafen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. |

Ferner hält Zwinschers Verurteilung wegen gewohnheitsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr Gefängnis im Fall IID 31 der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Tatrichter hat in diesem Fall den Haupttäter Tg zwar noch nicht schuldig gesprochen. Die Feststellungen ‚hierzu ergeben jedoch, daß IB die 150 DM, von denen AB sich einen Teil in Kenntnis ihrer Herkunft geben ließ, durch eine strafbare Handlung erlangt hatte, nämlich durch einen fortgesetzten Rückfalldiebstahl, Verbrechen nach §§ 242, 244 St&B.

da) Im Fall II D 11 hat das Landgericht den Angeklagten IB nit Recht des räuberischen Diebstahls, Verbrechen nach § 252 StGB, schuldig befunden. Nach welcher Vorschrift es diese Tat bestraft hat, hätte in dem Urteil dcutlicher dargelegt werden können. Die Ausführungen unter V B lassen jedoch noch genügend sicher erkennen, daß der Tatrichter wegen der Verwendung einer Gaspistole durch I (vgl. BGHSt 4, 125; BGH GA 1962, 145) und wegen der Bandenabrede dabei zutreffend von dem Strafrahmen

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des § 250 StGB ausgegangen ist, und zwar im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer zugebilligten milderndce Umstände von § 250 Abs. 2 StGB.

Zwinscher hat das Landgericht in diesem Fall wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, Verbrechen nach 88 243 Abs. 1 Nr. 2 unä 6, 47 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Das ist offenbar geschehen, weil nach der Überzeugung des Tatrichters ZU: Vorsatz nicht die von IWW auf der Flucht zur Sicherung der Beute angewandte Nötigungshandlung umfaßte. Ein EEE peschvcrender Rechtsfehler kann darin nicht gefunden werden.

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Die Verurteilung ZB S5 wegen Gefangenenmouterci, Vergchen gegen § 122 Abs. 2 StGB, zu acht Monaten Gefängnis (II F) wird von den Feststellungen getragen.

Danach kann das Urteil, dessen Formel in der Fassung des undatierten ersten Berichtigungsbeschlusses die strafbaren Handlungen, über die der Tatrichter entschieden hat, entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten I richtig angegeben hat, bestehen bleiben:

1. insoweit, als zu Einzelstrafen verurteilt worden sind:

a) IB vegen schweren Rückfalldiebstahls in den Fällen II D 1 bis 10, 12 bis 30 und 32 bis 35 und wegen räuberischen Diebstahls im Fall II D 11;

v) ZH ezen Unterschlagung in den Fällen

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II C 1 pis 17, wegen schweren Diebstahls in den Fällen IID5, 6, 9, 10, 11, 13, 16 bis 18, 24, 25, 29 und 33 bis 35, wegen gewohnheitsmäßiger

Sachhehlerei in den Fällen II D 1 bis 4, 7; 8

12, 14, 15, 19 bis 23, 26 bis 28 und 30 bis 32

und wegen Gefangenenmeuterei im Fall II F;

2, im - freilich geänderten - Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten ICE im Fall II B 1 und hinsichtlich des Angeklagten EB 11 > >;

3, hinsichtlich der Feststellungen über das Verhalten des Angeklagten IB in Fall II D 31.

Insoweit haben - von einigen Richtigstellungen abgesehen - die Revisionen keinen Erfolg.

Im übrigen muß das Urteil mit den Feststellungen aufgchoben werden, In diesem Unfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Tntscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückvervwiesen.

Mit der Aufhebung der Gesamtstrafen entfallen auch dic Nebenstrafen (BGHSt 14, 381). Bei der neuen Entscheidung über die Einziehung der Tatwerkzeuge wird das Landgericht zu beachten haben, daß § 40 StGB es nicht genügen

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läßt, daß diese Gegenstände zur Ausführung der Taten benutzt wurden, sondern ferner voraussetzt, daß sie den Tätern gehören, was bisher nicht ausdrücklich festge-

stellt worden ist.

Hübner Seibert Fischer

Mai Pikart