BGH Urteil vom 16.11.1965 – 1 StR 364/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 364/65 URTEIL Ablya

in der Strafsache

gegen

den Geschäftsführer Dipl.Kaufmann Dr. rer.pol. Iwvn 1 EEE aus TO, setoren a EEE 920 in Ve Bu12=rien,

wegen betrügerischen Bankrotts u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter loesdau Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revirion des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 4. Mai 1965 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten unter Feisprechung im übrigen wegen betrügerischen Bankrotts nach 8 239 Abs. 1 Nr. 1 KO und wegen Untreue nach § 266 StGB zur Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision

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des Angeklagten, mit der er die Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Die Revision macht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (nicht Nr. 2, wie sie selbst anführt,) geltend, indem sie rügt, daß ein Richter mitgewirkt habe, der, obwohl die Strafkammer das Ablehnungsgesuch als unbegründet verworfen habe, mit Recht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden sei. Die Rüge greift nicht durch.

Daß der Vorsitzende in der ersten Hauptverhandlung, in der zunächst auch über die jetzt zur Aburteilung stehenden Vorwürfe verhandelt wurde, zu dem Kriminalbeanten iin» geäußert habe, dieser müsse dableiben für den Fall, daß "die MB-Zeugen umfallen", ist, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht glaubhaft gemacht. Die Benennung des Kriminalbeamten als Zeugen für diese Behauptung ist keine hinreichende Glaubhaftmachung (vgl. RG Recht 1927 Nr. 1323; BayOblG@ JZ 1956, 340), zumal sie von Landgerichtsdirektor Held in seiner dienstlichen Erklärung nicht bestätigt worden ist,

Nur aus dem Zusammentreffen dieser angeblichen Äußerung mit der mehrere Jahre zurückliegenden Bezeichnung des Angeklagten als eines "ganz Gerissenen" leitet aber der Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden her, Nun hat der Angeklagte von jener Ansicht des Vorsitzenden über ihn bereits vor der ersten Hauptverhandlung erfahren. Er hat in ihr aber - selbst in der Fassung wie sie im Ablehnungsgesuch vorgetragen, insoweit aber nicht glaubhaft gemacht wurde, daß man nämlich mit ihm "einen ganz gefährlichen Verbrecher hinter Schloß und Riegel gesetzt habe" - keine "ernst zu nehmende Meinungsäußerung"

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und kein "von vornherein endgültiges abwertendes Urteil" gesehen. Damit gibt er selbst zu, daß die Äußerung allein

keine Besorgnis der Befangenheit in ihm erweckt hat; erst recht gilt das von der wesentlich abgeschwächten Form, in der sie allein glaubhaft gemacht ist. Wenn der Ausdruck

auch nicht nur, wie das Landgericht in seinem das Ablehnungsgesuch verwerfenden Beschluß ausgeführt hat, ein "Urteil

über geistige Fähigkeiten" enthält, sondern eines gewissen abwertenden Beigeschmacks nicht entbehrt, so braucht darin doch nicht ein Vorurteil über die strafrechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten zu liegen. Da dieser selbst ihn damals nicht so aufgefaßt hat und auch sonst

keine Umstände gegeben sind, die eine solche Auslegung nahe legen, der Angeklagte vielmehr die gelegentliche Äußerung damals gar nicht ernst genommen hat, ist kein genügender Grund ersichtlich, der geeignet wäre, sein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch daher im Ergebnis zu Recht für unbegründet erklärt.

2.) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, daß der Tatrichter einem Aussetzungsamtrag des Angeklagten nicht stattgegeben habe, Der Antrag war damit begründet, daß das Landgericht die in der ersten Hauptverhandlung abgetrennten Anklagepunkte wegen Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO nicht zur gleichzeitigen Verhandlung mit der vorliegenden Sache wieder verbunden habe. Das Landgericht hat den Aussetzungsamtrag abgelehnt, weil in jenen Anklagepunkten noch weitere umfangreiche Ermittlungen erforderlich seien, eine gleichzeitige Verhandlung aller Schuldvorwürfe aber nicht geboten sei.

Der Aussetzungsamtrag lief hiernach auf eine Beanstandung der getrennten Verhandlung über die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten einzelnen strafrechtlichen Verfehlungen hinaus. Ob eine Verbindung oder Trennung zusammenhängender Sachen zweckmäßig ist, hat jedoch allein der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, das der Revisions-

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richter grundsätzlich nicht nachzuprüfen hat (§§ 2, 3, 237 Stpg. RGSt 57, 44). Ein Beschuldigter hat keinen Anspruch darauf, daß alle gegen ihn bei einem Gericht anhängigen Strafsachen

in einer Hauptverhandlung erledigt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn in einzelnen Sachen — im Gegensatz zu anderen - weitere Erhebungen erforderlich sind»

3.) Daß ein Zeuge, statt einen neuen Eid zu leisten, die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung äuf einen früher geleisteten Eid versichert, ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§ 67 StPO). Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, steht im Ermessen des Gerichts. Daß in den von der Revision angegebenen Fällen die gesetzlichen Voraussetzungen für dieses Verfahren nicht gegeben gewesen seien, trägt der Beschwerdeführer nicht vor.

4.) Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge, das Landgericht habe den Zeugen Hi nicht auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO hingewiesen. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß ein Zeuge entgegen der Vorschrift des § 55 Abs. 2 StPO über sein Recht zur Auskunftsverweigerung nicht belehrt wurde (BGHSt 11,

213).

5.) Kein Verfahrensfehler, insbesondere kein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 250 StPO) liegt darin, daß der Zeuge MB sich bei seiner Vernehmung auf Aktenvermerke gestützt hat. Ein Zeuge ist nicht nur berechtigt, sondern, wenn er sich anders nicht zu erinnern vermag, sogar gehalten, schriftliche Unterlagen zu benützen, die er während seiner Vernehmung zur Hand hat (RGSt 8, 108, 1105 20, 1055 RG IW 1936, 2605 BGHSt 1, 5, 8)-

6.) Welche Umstände das Landgericht dazu hätten drängen sollen, die Außenstände aller Firmen genau festzustellen, hat der Beschwerdeführer:nicht dargetan. Die Verteidigung hatte keinen entsprechenden Antrag gestellt. Zur Befriedigung

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der Gläubiger haben die Außenstände offensichtlich nicht ausgereicht,

Soweit die Revision sonst die Rüge der Verletzung des § 244 Abs, 2 und 3 StPO erhebt, wird darauf bei der Behandlung der Sachrüge eingegangen, da sie mit dieser eng zusammenhängt,

7.) Die Ausführungen, mit denen die Revision angebliche Verstöße gegen § 261 StPO darlegen will, sind in Wirklichkeit unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, die Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze nicht erkennen läßt.

II. Die Sachrüge 1.) Betrügerischer Bankrott

Der Schuldspruch in diesem Punkt 1ä8t keinen Rechtsirrtum ersehen.

Den äußeren Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO hat das Landgericht bedenkenfrei festgestellt. Der Angeklagte war zwar nicht selbst Schuldner der Gläubiger der Pirma Bag & Co. GmbH KG (kurz: Bag KG). Auf ihn findet aber die Strafvorschrift des § 239 KO Anwendung, weil er als Geschäftsführer der Ba & Co. GmbH, der alleinigen persönlich haftenden Gesellschafterin der KG, für diese gehandelt hat (§ 83 GmbHG; BGHSt 19, 174). Über das Vermögen der Firma Begipxt ist das Konkursverfahren eröffnet worden. Zur Zeit der Tat hatte sie bereits ihre Zahlungen eingestellt. Der Angeklagte hat am 11. Juli 1960 Vermögensstücke der BogBnKG beiseite geschafft, indem er an die Firma DrlB 5° Kühiltruhen zum Preise von 32 640 DM ohne entsprechenden Gegenwert übereignete und sie auch an die Firma ausliefern ließ.

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Näherer Erörterung bedarf nur, ob der Angeklagte dabei in der Absicht gehandelt hat, die Gläubiger der Baggpkt zu benachteiligen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen reichen für die Bejahung dieses inneren Tatbestandsmerkmals aus.

Unter der "Absicht" der Benachteiligung ist nicht der Beweggrund oder der Endzweck zu verstehen, den der Täter mit seiner Maßnahme verfolgt. Es genügt vielmehr der auf die Benachteiligung gerichtete: bestimmte Wille, der auch dann gegeben ist, wenn der Täter die Benachteiligung als sichere Folge seines Handelns voraussieht (RGSt 24, 255; 39, 1365 BGH IM Nr. 2 zu KO § 239; BGH Urteil vom 8. Dezenmber 1953 - 1 StR 477/53).

Der Angeklagte wußte am 11. Juli 1960, daß er und die von ihm gegründeten Firmen, insbesondere die Bag@@Kt, ihre Zahlungen mangels flüssiger Mittel eingestellt hatten, daß Versuche, die Großgläubiger zu einem Moratorium zu bewegen, gescheitert waren und daß ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses zu erwarten war, der hinsichtlich der Firma BegnKkt auch tatsächlich schon an diesem Tage gestellt wurde. Unter diesen Umständen bedeutete es für die Gläubiger der BagpKkt einen Nachteil, wenn ihr die 30 Kühltruhen für eine Schuld der IB KG entzogen wurden, selbst wenn der Angeklagte daran dachte, daß letzten Endes die I@WBXKG dafür Ersatz leisten sollte. Denn diese war, wie der Angeklagte wußte, dazu auf absehbare Zeit auch dann nicht in der Lage, wenn eine Fortführung des Betriebs dieser Firma sich würde ermöglichen lassen. Durch die Veräußerung der Truhen aus dem Vermögen der Bag KG, ohne daß dieser dafür ein entsprechender alsbald greifbarer Vermögenswert zufloß (RGSt 61, 107, 108), wurde also ihren Gläubigern notwendigerweise eine Zugriffsmöglichkeit genommen und, da die sonst vorhandenen alsbald verwertbaren Vermögenswerte nicht zur Befriedigung ausreichten, ein Schaden zugefügt. Nach den Feststellungen des Landgerichts war sich der Angeklagte dieser unvermeidlichen Folge

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seiner Handlungsweise bewußt, er wollte sie auch. Er handelte damit in Benachteiligungsabsicht gegenüber den Gläubigern der BagDKt. |

Diese Absicht wird, wie das Landgericht mit Recht annimmt, nicht dadurch ausgeschlossen, daß dem Angeklagten als Endziel vorgeschwebt haben mag, den Zusammenbruch seiner Firmen zu _ vermeiden, wenn die Gläubiger die Weiterarbeit ermöglichten (vgl. RG JW 1934, 1290 Nr. 10 und JW 1934, 1500 Nr. 18; BGH IM Nr. 2 zu KO § 239). Für eine solche Möglichkeit haben übrigens keine Anhaltspunkte bestanden. Der Angeklagte rechnete selbst damit, daß es ihm auch durch die Befriedigung der Firma Dr richt gelingen werde, den endgültigen Zusammenbruch aufzuhalten (S. 21 UA).

Angesichts der Feststellungen erweist sich die Rüge als unbegründet, daß die Strafkammer durch die Ablehnung von Beweisamträgen gegen § 244 Abs. 2 und 3 StPO verstoßen habe. Das Beweisthema, daß die IQBPKS mit ihrem Verteilernetz einen Wert von 6 000 000 DM dargestellt habe und daß die Firma g bereit gewesen sei, den vorhandenen Kundenstamm für 500 o0oo DM zu übernehmen, war in der Tat, wie das Landgericht angenommen hat, für die Entscheidung ohne Bedeutung. Der Beweisamtrag führt selbst aus, daß die Verhandlungen mit Jopa gescheitert waren und geht darüber hinweg, daß allein die Firma Fr samals Ansprüche in Höhe von 500 000 DM gegen die IP XC geltend machte (S. 15 UA). Zudem hätte der innere Wert der IQ KG nur Bedeutung gehabt für den Fall, daß der Zusammenbruch hätte vermieden werden können, woran auch der Angeklagte zweifelte, Für die Gläubiger der BaiBKt bot dieser angebliche Vermögenswert, wie das landgericht zu Recht ausführt, keine Zugriffsmöglichkeit, wie sie die übereigneten Kühltruhen geboten hätten,

Ebensowenig kann ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darin gefunden werden, daß die Strafkammer die Umsätze und Gewinne der Firmen des Angeklagten im ersten Halbjahr 1960

nicht im einzelnen festgestellt hat. Fest steht jedenfalls, daß sich die finanzielle Lage dieser Unternehmen während dieser Zeit ständig verschlechterte, was, wie die Revision selbst einräumt, dem Angeklagten durchaus erkennbar war und von ihm nach den Feststellungen auch erkannt wurde. Die Höhe . der Umsätze konnte ihn darüber nicht hinwegtäuschen.

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: : Nach den Feststeilungen waren sich alle Beteiligten, also auch der Angeklagte, "darüber klar, daß das Schicksal der drei IGB-Firmen auf Gedeih und Verderb miteinander verbunden war" (S. 14 UA). Das Landgericht hat also beachtet, = daß der Angeklagte das Schicksal der einen Firma als mit

dem Schicksal der anderen verbunden ansah. Dennoch war sich der Angeklagte, wie sich aus den Feststellungen ergibt, sehr wohl bewußt, daß es sich um verschiedene Rechtspersonen handel te und die Gläubiger des einen Unternehmens sich nicht unmittelbar an das Vermögen des anderen halten konnten, daß er also mit der Übereignung der Truhen an eine Gläubigerin der ID KG den Gläubigern der Bap KG die Zugriffsmöglichkeit auf Vermögensstücke entzog. Daß er mit der Befriedigung der Firma Dr 1° t2ten Endes den Gläubigern aller Firmen

zu dienen meinte, betrifft nur seine vage Hoffnung, den endgültigen Zusammenbruch vielleicht doch noch zu vermeiden. Diese letzte und unbegründete Hoffnung schließt aber, wie oben ausgeführt, die Benachteiligungsabsicht nicht aus.

Was die Revision im übrigen vorträgt, erschöpft sich in unbeachtlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts,

2.) Untreue

Auch die Verurteilung wegen Untreue ist im Schuldspruch nicht zu beanstanden.

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Die Firma Lig hatte mit dem Angeklagten als Vertreter der Ba KT am 5. Februar 1960 vereinbart, daß alle Kreditverkäufe über Xühltruhen, die Li@ß zu liefern hatte, nur über die WKV finanziert werden und die von der WKV zu zahlenden Darlehensbeträge auf ein Konto bei einer Bank überwiesen werden sollten, die ihrerseits daraus in erster Linie die Firma Li entsprechend ihren vorgelegten Lieferrechnungen zu befriedigen hatte. Der Angeklagte hat diese Vereinbarung nicht isn vollem Umfang eingehalten, sondern es bewußt zugelassen, daß in den Auftragslisten, die Grundlage für die Lieferungen der Firma Lig waren, auch Aufträge aufgeführt wurden, die nach den mit den Käufern der Truhen getroffenen Vereinbarungen von einer anderen Teilzahlungsbank - der DEE - finanziert wurden. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vertrag vom 5. Februar 1960 den Angeklagten verpflichtete, die Vermögensinteressen der Firma Lig wahrzunehmen. Regelmäßig begründet ein Kauf- oder Liefervertrag allein zwar keine solche Pflicht, selbst wenn besondere Vereinbarungen über Art und Weise der Bezahlung oder Lieferung getroffen werden (R6GSt 71, 90, 91; 74, 1, 35 BGHSt 1, 186, 188; BGH Urteil vom 15. Mai 1953 - 5 StR 627/52/vom 13. Dezember 1960 - 1 StR 446/60). Hier hatte jedoch der Angeklagte für die Bag KG Verpflichtungen übernommen, die über die gewöhnlichen Pflichten eines Käufers erheblich hinausgingen. Die Abwicklung der Kreditverkäufe über die WKV und die Auszahlung der Darlehensbeträge an die Bank waren Voraussetzungen für die Weiterbelieferung der Bag KG durch die Firma Li, die dadurch ihre Kaufpreisforderungen sichern wollte. Mit jenen Verpflichtungen hatte es die BagBKG übernommen, dafür zu sorgen, daß die von der Finanzierungsbank den einzelnen Käufern der Truhen gewährten Darlehen in erster Linie zur Bezahlung der Kaufpreisforderungen der Firma Lip verwendet wurden, ohne daß sie insoweit zuerst in die Hand der Beggp KG gelangten. Sie hatte damit Vermögensinteressen der Firma Lig @& wahrzunehmen (vgl. BGH Urteil vom 25. Juni 1953 - 4 StR 178/53 und vom 13. Oktober 1955 - 4 StR 141/55). Diese Treupflicht traf den Angeklagten als Geschäftsführer der Bag KG.

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Es ergeben sich auch keine Bedenken gegen die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe diese Pflicht verletzt. Er hat es bewußt zugelassen, daß in die Auftragslisten auch Kaufverträge aufgenonimen wurden, die durch die DEEB finanziert werden sollen, welche die Darlehensbeträge unmittelbar an den Angeklagten 'abführte.

Die Strafkammer ist weiter zutreffend der Meinung, daß der Firma Lig hierdurch Nachteile zugefügt wurden. Was sie hierzu ausführt, ist allerdings etwas unklar und teilweise widersprüchlich. Sie legt zunächst dar, die Firma Lig sei dadurch geschädigt worden, daß sie an die Kunden Kühltruhen geliefert habe, für die sie keine Bezahlung erhielt (S. 36 UA). Zum inneren Tatbestand führt sie jedoch aus, der Angeklagte habe gewußt, daß der Firma Lig bei der Finanzierung durch die Da» keine auch nur annähernd gleiche Sicherheit für die Bezahlung ihrer Lieferungen geboten war, wie es bei der Finanzierung durch die WKV der Fall gewesen wäre, Er habe insbesondere gewußt, daß die Ben KG nicht genügend flüssige Mittel zur Bezahlung bereit hielt, das Vermögen der Firma Lig also mindestens gefährdet war. Einerseits sieht also das Landgericht den Nachteil in der Weggabe der Truhen, "für die sie keine Bezahlung erhielt", andererseits in der Gefährdung ihrer“ Kaufpreisforderungen, für die sie keine Sicherheit erwarb. Wenn die Strafkammer weiter ausführt, die Höhe des Schadens lasse sich "ziffernmäßig nicht genau feststellen, weil nicht feststeht, daß die Firma Lig die gleiche Anzahl von Truhen auch anderweit hätte absetzen können", so geht sie damit auf die Frage des Schadensausgleichs ein. Darauf kommt es aber für den Untreuetatbestand nicht an. Ob die Firma Lig die an die Bag KG gelieferten Truhen anderweit — zU- sätzlich - hätte absetzen können, kann für die Schadensberechnung keine Rolle spielen. Die Ba@@@@K6 hatte der Firma zig gegenüber, soweit ersichtlich, keine Verpflichtung; Kühltruhen abzunehmen. Ihre Pflicht ging nur dahin, bei der Finanzierung von Kreditverkäufen entsprechend der Verein-

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barung vom 5. Februar 1960 zu verfähren., Der durch die Verletzung dieser Pflicht entstandene Nachteil lag, wie

die Strafkammer in ihren Erwägungen zum Vorsatz des Angeklagten richtig erkannt hat, in der Gefährdung des Kaufpreisanspruchs der Firma Li ; weil ihr bei der Finanzierung durch die vn keine Gewähr geboten war, daß aus den Finanzierungsbeträgen vorweg ihre Kaufpreisforderungen beglichen wurden. Wenn die Strafkammer bemerkt, daß die

Bag xC nicht genügend flüssige Mittel für die Be-

zahlung der Rechnungen der Firma ID] bereit hielt, so werden damit freilich zu hohe Ansprüche an die Abnehmerin gestellt. Zur Vermeidung des Nachteils hätte es genügt, daß der Angeklagte von den von der DB eingehenden Beträgen die Kaufpreisforderungen der Firma Lig vorweg befriedigt hätte. Das ist jedoch, wie dem Urteil zu entnehmen ist, nicht oder nicht in vollem Umfang geschehen. In welchem Umfang dies unterblieb und die Firma Li deshalb tatsächlich einen Schaden erlitt, ist nicht festgestellt.

Wohl aber ergibt das Urteil, auf welche Kaufverträge sich die Gefährdung der Vermögensansprüche der Firma Li pezog, nämlich auf die auf S. 32 UA aufgeführten Verträßg mg einem Gesamtkaufpreis von 79 808,45 DM. In der -yder im Urteil geschilderten schlechten finanziellen Lage auch der Bagp KG - erheblichen Gefährdung dieses Betrages liegt

der der Firma Lig» zugefügte Nachteil im Sinne des § 266 StGB; auf diese Vermögensgefährdung ist demnach der Umfang der Schuld des Angeklagten begrenzt.

Ob das Landgericht bei der Strafzumessung von dieser Rechtsauffassung ausgegangen ist oder nicht vielmehr zu Ungunsten des Beschwerdeführers einen tatsächlich eingetretenen Schaden in der erwähnten Höhe zugrundegelegt hat, erscheint nach seinen teilweise unklaren oder unzutreffenden Ausführungen zum Schaden und zur Schadenshöhe zweifelhaft. Deshalb muß der Strafausspruch aufgehoben werden, und zwar insgesamt, da nicht auszuschließen ist, daß die Höhe

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der Strafe für den betrügerischen Bankrott zu Ungunsten des Angeklagten von der wegen Untreue verhängten Strafe beeinflußt worden ist.

Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht beruht auf § 354 Abs. 2 StPO nF.

Hübner | . Seibert Fischer

Loesdau _ Pikart