BGH Entscheidung vom 19.05.1961 – 5 StR 556/60

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5 StR 556/60

2180 034

InNianmnen des Volkes

In der Strafsache

gezen

5.

wegen schwerer passiver Bestechung u.a.

hat der 5,.Strafsenat des Bunäiesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Mai 1961, an der teilgenommen haben;s

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt

als beisitzende Achter,

Bundesanwalt Dr ie

als Vertreter äer Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ge als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;s I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8.Juli 1960 wird verworfen, Die Kosten dieser Revision fslilen der Landeskasse zur Last.

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II. Auf die Revisionen der Angeklagten Otto SCHE, Berta SCHE, TEE, TB un: za wird das angefochtene Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Beschwerdeführer betrifft. In diesen Umfange. wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten dieser Revisionen -— an das Landgericht

ra

zurückverwiesen,

- Von Röchts wegen -

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Gründesg

Das Landgericht hat den Angeklasten Otto SB wegen schwerer Bestechlichkeit in 25 Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und fünf Ledermäntel und -jacken sowie 26.525 DU gemäß § 335 StGB für verfallen erklärt.

Die Angeklagte Berta SW ist unter Freisprechung im übrigen wegen 3eihilfe zur schweren Bestechlichkeit zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Gegen die Angeklagten Bw, TED uni EB hat das Landgericht wegen aktiver Bestechung Gefängnisstrafen von einem Jahr (BB), neun Monaten (FW) und sechs Monaten (PEEEP) verhängt. Die Strafen gegen Fee unä ao 7] sind zur Bewährung ausgesetzt worden. Gegen den Angeklagten Dip sind 240,- DM gemäß § 335 StGB für verfallen erklärt worden,

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der oben genannten Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft hat das Urteil nur insoweit angefochten, als es die Angeklagte Berta Sg betrifft.

A. Die Revision der Angeklagten Otto Sg

und Berta SD»

I. Die Verfahrensbeschwerde

Die Revision rügt, die Hauptverhandlung habe zu erheblichen Teilen in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr.5 StPo). Die Revision behauptet hierzu, der wahlverteidiger der Angeklagten Otto und Berta SW, Rechtsanwalt Dr. Egg sei "zumindest in erheblichen Teilen der Kauptverhandlung vorübergehend in seiner Aufmerksamkeit so stark durch Ermüdungserscheinungen beeinträchtigt zewesen, daß er den wesentlichen Vorgängen, die sich in einem erheblichen Zeitraum der Hauptverkandlung ereignet haben, nicht mehr

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habe folgen können", Die Verfahrensbeschwerde ist begründet.

Mit der Revision ist davon auszugehen, daß trotz körperlicher Anwesenheit des Verteidigers der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr.5 StPO gegeben ist, wenn der Verteidiger so vom Schlaf übermannt wird, daß er wesentlichen Vorgängen während einer ins Gewicht fallenden Zeitspanne nicht mehr folgen kann (vgl. BGHSt 2,14,15 und BGH bei Dallinger MDR 1956,398 zu § 338 Nr.1 StPO).

Daß diese Voraussetzungen gegeben waren, ergibt sich aus den Bekundungen des vor dem Senat zu diesem Punkte gehörten Verteidigers der Mitangeklagten Bi und Fe, des Rechtsanwalts Dr.Rg. Dieser hat erklärt, daß Rechtsanwalt Dr.Hgp während eines beachtlichen Teiles der Verhandlung, der auch gerade für die von ihm verteidigten Angeklagten Otto und Berta Sg von Bedeutung war, so von Müdigkeit übermannt war, daß er größeren Teilen der Verhandlung nicht folgen konnte. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß Rechtsanwalt Dr u: der in der unnittelbaren Nähe des Rechtsanwalts Dr.Hggp saß, diesen einmal "anstoßen" mußte und ihm anschließend bedeutete, es werde erforderlich sein, im Interesse der von ihm verteidigten Angeklagten tätig zu werden.

Der Bekundung des Rechtsanwalts Dr.Rgp stehen die dienstlichen Erklärungen der Gerichtspersonen, insbesondere des Vorsitzenden der Strafkammer,nicht entgegen. Der Vorsitzende hat sich dahin geäußert, ihm sei - abgesehen von einem einzigen Augenblick - nicht aufgefallen, daß der Verteidiger Rechtsanwalt Dr.Hg während der mehrtägigen Hauptverhandlung in seiner Aufmerksamkeit infolge Ermüdungserscheinungen beeinträchtigt war. In einem Falle habe er allerdings eingegriffen und Dr.Hgp "zur Beachtung des ProzeB- verlaufes angehalten". Daß dem Vorsitzenden das von Rechtsanwalt Dr.RB bezeugte Verhalten des Verteidigers Dr.Ei> nicht aufgefallen ist, erscheint bei dem Umfang der Sache

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verständlich. Immerhin bestätigt auch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden, daß ihm an einem Tage Bedenken hinsichtlich der Müdigkeit des Dr.HB sckommen sind, Der Vorsitzende hat sich allerdings in diesem Falle davon überzeugt, daß

in Bezug auf die Fähigkeit des Verteidigers, der Hauptverhandlung zu folgen, keine durchgreifenden Bedenken bestanden. Hierbei handelt es sich aber, wie die Aus.age Dr.R@B5 ergibt, nicht um den von diesem bezeugten Vorfall. Nach alledem ist der Senat überzeugt, daß während

eines beachtlichen Teiles der Verhandlung vor der Strafkammer den Angeklagten Otto und Berta Se ein Verteidiger nicht zur Seite stand, \

Daß die Verteidigung in diesem Fall notwendig war (§ 140 Abs.2 StPO) bedarf angesichts des Umfanges der Sache, insbesondere im Hinblick auf die jedenfalls dem Angeklagten Otto SP ärohende schwere Strafe, keiner besonderen Begründung. Daß ein Verstoß gegen § 140 Abs.2 StPO, wenn der Mangel einen für die Urteilsfindung wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, stets einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr.5 StPO bildet, hat der Bundesgerichtshof in BGH NJW 1961,740 näher dargelegt.

II. Die Sachrüge

l. Auf die Sachrüge der Angeklagten Otto und Berta SCHE brauchte der Senat nicht einzugehen. Hinsichtlich der Angeklagten Berta SW ist auf die von der Revision vorgetragenen Einwendungen bei der Prüfung der Revision der Staatsanwaltschaft zurückzukommen.

B. Die Revisionen der Angeklagten Dep, Ten und Pf»

Die Revisionen der Angeklagten Bf> una FEiperheben eine Verfahrensbeschwerde und rügen die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Revision des Angeklagten Pllwerhebt nur die allgemeine Sachrüge.

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I. Die Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden der Beschwerdeführer Pe und FW sind nicht in zulässiger Form erhoben.

Der Verteidiger hat zur Begründung der Verfahrensbeschwerde ausgeführt: "Falls diese (d.h. die von den Angeklagten Otto und Berta SW erhobene Verfahrens-) Rüge zum Zuge kommt, erfaßt sie auch das Verfahren gegen : die Angeklagten Tgpund EB .-." Damit ist der Verfahrensmangel nicht mit Bestimmtheit behauptet und die Verfahrensrüge unzulässig (BGH NJW 1953,836,837). Im übrigen kann die Revision auch nicht darauf gestützt werden, ein Mitangeklagter sei nicht ordnungsgemäß verteidigt worden (R6St 57,373). |

II. Die Sachrügen

Auf die Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil, soweit es die Beschwerdeführer Be a uni rei ?etrifft, seinem gesamten Umfange nach geprüft. Hiernach erweisen sich die Revisionen auch dieser Angeklagten.als begründet.

1. Was die Revisionen der Angeklagten Bee uni Fan gegen die Kennzeichnung des Angeklagten Otto SW als Ermessensbeamten vorbringen, ist allerdings unbegründet. Die Urteilsgründe ergeben deutlich, daß SB Ermessensbeämter war. Auch ein Beamter, der unter Ausübung eigenen Ermessens eine Entscheidung nur vorzubereiten hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GA 1959,374) Ermessensbeamter. '

2. Alle drei Beschwerdeführer haben dem Angeklagten SEE auch für Handlungen, die eine Verletzung einer Antsund Dienstpflicht enthielten, Vorteile gewährt. Die Handlungen; zu denen SW bestimnt wurde, waren dadurch genügend bestimmt, daß alle drei Beschwerdeführer bei (weiteren) Lieferungen an die Feuerwehr berücksichtigt werden wollten. Die in Aussicht genommenen Amtshandlungen des Sg, seine Mitwirkung bei der Vergabe der Aufträge an die drei Beschwerde-

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führer, waren pflichtwidrig; sie sollten für alle Beteiligten erkanntermaßen unter Rücksichtnahme auf den Vorteil begangen werden.

Alle drei Beschwerdeführer haben auch vorsätzlich gehandelt. Sie waren sich bewußt, daß die Handlungen, die der Witangeklagte Otto Sp vornehmen sollte, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielten.

Dabei genügt es, daß sich die drei Beschwerdeführer bewußt waren, daß Sieden Vorteil einen Einfluß auf seine Entscheidungen einräumen sollte (vgl. BGH NJW 1961,886,888). Dieses Bewußtsein haben, wie sich jedenfalls aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, nach der Überzeugung des Landgerichts alle drei Beschwerdeführer gehabt.

3. a) Hit Recht rügen jedoch die Revisionen der Angeklagten Bee und Fe das sie wegen fortgesetzter aktiver Bestechung verurteilt worden sind. Wie die Beschwerdeführer richtig vortragen, trifft das angefochtene Urteil nur für die Angeklagten Se Feststellungen über einen Gesamtvorsatz, nicht aber hinsichtlich der übrigen Angeklagten. Den Revisionen ist zuzugeben, daß besondere Feststellungen hinsichtlich der übrigen Angeklagten nicht zu entbehren waren. Daß auch in den Fällen, in denen der Angeklagte Otto SGB auf Grund eines Gesamtvorsatzes handelte, die Mitangeklagten einen derartigen Vorsatz hatten, ergibt sich nicht von selbst. Der festgestellte Sachverhalt läßt jedenfalls die Möglichkeit offen, daß die Angeklagten, die sich der aktiven Bestechung gegenüber Otto SCHE schuldig gemacht haben, nur hinsichtlich einiger Teilabschnitte aus einem Gesamtvorsatz heraus gehandelt haben,

b) Der festgestellte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die Angeklagten Bw und FBretrifft. Sie können durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwert sein. Ihre ersten Bestechungshandlungen haben 1953 (> und 1950 (Tg begonnen. Falls keine fortgesetzte Handlung anzunehmen ist, könnte ein Teil der Handlung gemäß § 67 Abs.2 StGB verjährt sein. Denn die ersten richterlichen Handlungen, die gemäß

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§ 68 StGB die Verjährung unterbrochen haben, sind am 15.September 1959 (Haft- und Durchsuchungsbefehl gegen DUB) uni am 24.September 1959 (Durchsuchungsbefehl gegen FW vorscnommen worden.

c) Anders liegt es hinsichtlich des Beschweräücführers Zum: ir ist dadurch, Gaß die Strafkamier nur eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, nicht beschwert. Er hat die üurste Bestechungshändlung im Jahre 1957 vorgenommen; die Verjährung ist durch den Haft- und Durchsuchungsbefehl vom 17.September 1959 unterbrochen worden.

Im Hinblick auf den Angeklagten PM nu: das Urteil jedoch aus einem anderen Grunie aufgehoben werden,

Die Strafkammer geht offenbar davon aus, daß die Handlungen, für die der Angeklagte Otto Ss einen Vermögensvorteil gefordert und erlangt hat, nicht nur in den Lieferungen von Schaftstiefeln und Schnürschuhen für die Feuerwehr zu sehen seien, sondern äuch in dem teparaturauftrag im Jahre 1958, auf den die Strafkammer auch bei der rechtlichen Würdisung (UA S.50) ausdrücklich zurückkommt. Das Landgericht stellt hierzu jedoch nicht fest, daß in Bezug auf den Reparaturauftrag irgendwelche Vereinbarungen über eine Beteiligung des Angeklagten Otto Sb getroffen worden sind. Es heißt vielmehr, daß hierfür "offensichtlich eine Provision nicht gezahlt wurde". Daß es sich auch bei dem einmaligen Reparaturauftrag für den Angeklagten TB um cine Iohnende Angelegenheit handelte, zu der er den angeklagten SCHEED “ bestimmt hat oder bestimmen wollte, versteht sich nicht von selbst. Er konnte auf einer Sondervcereinbarung

.. beruhen, die mit den Lieferungsaufträgen nicht zusammen-

hing, und brauchte keine Amtshandlung des Schulz zu betreffen, die eine Verletzung seiner Amts- und . Dienstpflicht enthielt.

Hinsichtlich dieses - wie das Landgericht angenommen

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hat - Teilaktes der fortgesetzten Handlung sind daher die Voraussetzungen des § 333 StGB nicht hinreichend dargetan. Das mußte zur Aufhebung des Urteils, auch soweit es den Angeklagten Pf petrifft, führen. Denn bei Annahme einer fortgesetzten Handlung ist der Schuldspruch nicht teilbar.

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Verurteilung der Angeklagten Berta Sg peschränkt. Sie will erreichen, daß diese Angeklagte in Tateinheit mit der Beihilfe zur schweren Bestechlichkeit ihres Ehemannes auch wegen Hehlerei verurteilt wird. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Strafkammer, daß es sich bei der Hehlereivortat um ein Vermögensdelikt handeln müsse, was die Bestechung jedoch nicht sei.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das von Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, ist unbegründet.

l. Gegenstand der Hchlerei sind nach § 259 StGB Sachen, die "mittels einer strafbaren Handlung" erlangt sind. Trotz dieser weiten Fassung des Gesetzes, die selbst nichts dafür hergibt, ob unter der strafbaren Vortat nur eine gegen das Vermögen ein.s anderen gerichtete oder eine sonstige strafbare Handlung zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung stets daran festgshalten, daß nur Sachen gemeint sind, die durch strafbare Verletzung fremden Vermögens erlangt wurden. Bereits vor dem Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuches galt die Hchlerei als Vermögensdelikt (Preuß. StGB 1851, § 237, s.Maurach, Dt.Strafrecht Bes. Teil 3.Aufl. S.325). Daran hat sich nichts geändert. Das Reichsgericht hat schon im Jahre 1890 ausgesprochen, daß die Sache, auf die sich die Hehlerei bezieht, unter Verletzung der Vermögensrechte eines anderen erlangt sein müsse (x6St 20,222). Is hat an dieser !techtsnrechunp stets festgehulten.

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Die von der Revision der Staatsanwaltschaft angeführten Entscheidungen ergeben nichts Gegenteiliges. In RGSt 52, 318 ist ausdrücklich betont, daß der Gugenstand, auf den sich die Hiehlerei bezieht, mit Verletzung eincs fremden Vermögens. rechts erlangt sein müsse, der Vergleich mit der sachlichen Begünstigung wird dort nur insofern gezogen, als beide Delikte darauf abzielen, die durch die Haupttat geschaffene rechtswidrige Vermögenslage aufrechtzuerhalten,. In RG MW 1937,3083” ist ausdrücklich von einer Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes zum Nachteil des Geschädigten die Rede. In RGSt 54,280,281 schließlich war die Vortat ein Diebstahl; mit dem "Zustand" war daher offensichtlich

ein Vermögenszustand gemeint,

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts übernommen, wie sich aus den von der Revision selbst angeführten Entscheidungen erginat. Daß insbesondere eine Bestechung keine Vortat im Sinne des § 259 ist, wird in 3 StR 776/52 vom 30.0Oktober 1953 S.9 - insoweit BGHSt 5,155 nicht mit abgedruckt -— betont. Auch der Entwurf eines Strafgesetzbuches - E 1960 - hält in § 286 unter Bezugnahme auf die lan gjährige Rechtsprechung daran fest und sieht das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage (Begründung S.423 f). Er verlangt, aber lediglich zur Klarstellung, ausdrücklich eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftat. Auch der in § 288 des Entwurfes neu geschaffene Tatbestand der "Beteiligung an der Beute!!! setzt voraus, daß der Erlös aus einer Sache erzielt worden ist, die gestohlen oder sonst durch eine gegen frumdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt war (sogen. Ersatzhcehlerei). Eine Ausweitung auf sonstige Vortaten bringt der Entwurf demnach nicht.

Unter diesen Umständen sicht der Senat keinen Anlaß, von der bisherigen Auslegung des Begriffes der strafbaren Vortat in § 259 StGB abzugehen.

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2. In zweiter Linie geht die Staatsanwaltschaft davon aus, daß die Vortat entsprechend der herrschenden Meinung gegen das Vermögen gerichtet sein müsse, meint aber, auch dann liege hier eine Hehlerei vor, weil der Vortäter - hier also der Angeklagte WW - kein unanfechtbares Eigentum an den Bestechungsmitteln erworben habe. Die Nichtigkeit der "Schmierverträge" ergreife nämlich nicht nur die Grund-, sondern auch die jeweiligen Leistungsgeschäfte, so daß die Geschenkgeber Herausgabeansprüche nach § 985 BGB hätten. Daraus folge, daß auch ein Fordern und Annehmen von Geschenken durch einen Beamten gegen das Vermögen eines anderen, nämlich des Schenkers gerichtet und damit Vortat im Sinne des § 259 StGB sei.

Diese Ausführungen liegen neben der Sache, Die bürgerlichrechtlichen Beziehungen zwischen dem Bestecher und dem Bestochenen sind für die Frage, ob die schwere Bestechlichkeit eine gegen das Vermögen gerichtete Handlung ist, nicht von Bedeutung.

3. Der Senat hat das Urt.il weiter daraufhin geprüft, ob es Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten 3erta SCEEB enthält (s. § 301 StPO). Das ist nicht der Fall. In diesem Zusammenhange ist auch auf das Vorbringen in der Sachrüge der Revision der Angeklagten 3erta SEE einzugehen. Die Revision meint zu Unrecht, die Angeklagte Berta WB hätte aus Rechtsgründen freigesprochen werden müssen, weil ihr Tatbeitrag an äem Tun ihres Themannes dem Verhalten eines HWittäters entsprochen habe. Schwere Bestechlichkeit - so trägt sie weiter vor - könne aber von einem Nichtbeamten nicht in Mittäterschaft begangen werden. Das ist zwar richtig (BGHSt 14,123,1295 RGSt 39, 193,195; 42,382/383). Das hinderte aber nicht ihre Bestrafung

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wegen Beihilfe, falls deren Voraussetzungen vorlagen. Das ist nach den bisher getroffenen Feststellungen der Fall.

Die Revision der Staatsanwaltschsft mußte daher verworfen werden,

Der Guneralbundesanwalt hat beantragt, auch die Revisionen der Angeklagten Otto und Berta SG una des

Angeklagten PB u verwerten.

Sarstedt . Koffka Schnidt

Siemer Schmitt