BGH Entscheidung vom 08.03.1961 – 1 StR 323/61

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Konservator und Restaurator Wido SÜD aus PER ve: DEE. getvoren zn Gi 1905 ir m;

zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Okiober 1961, an.der teilgenommen haben;

Sonatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter _der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als “rkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 8. März 1961 aufgehoben

a) in den Fällen II 2 bis 5 (zweiter fortgesetzter Be- . trug; Beihilfe zum Diebstahl in drei Fällen). Insoweit wird das Verfahren wegen Verjährung oingestellt. Die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens werden insofern der Staatskasse auferlegt;

b) im übrigen Strafausspruch mit den Feststellungen. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-

mittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Io Der Angeklagte, ein im Kunsthandel orfahrener Konserva=- tor und Restaurator, ist unter Freisprechung im übrigen wegen fortgesotzten Betruges in zwei Fällen (II 1 und 2 des Urteils) und wegen Beihilfe zum Diebstahl in drei Fällen (II 3 bis 5) zu ciner Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. (Bei der entsprechenden Darlegung in den Urteilsgründen, S. 10 IV ‘UA, ist der Strafkamner ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen.)

‚Die Rovision des Angeklagten, welche die Einstellung des Verfahrens auf Grund eines Straffreiheitsgesetzos erstrebt, rügt die Verletzung der Mufklärungspflicht und des sachlichen Rechts. .

Das Rechtsmittel muß teilweise Erfolg haben, wenn auch aus anderen Gründen, als die Verteidigung in der Revisionsschrift 'vorgebracht hat.

II. Der Generalbundesanwalt hat die - von Amts wegen zu vrüfende - Frage der Verjährung der Strafverfolgung zur Erörterung gestellt. Äiurzu ist zu bemerken;

1.) Bezüglich des Falles II 1 des Urteils (Tatzeit Herbst 1949 - Dezember 1951) ist keine Verjährung eingetreten. Nach den Urteilsfeststellungen lernte der Angeklagte im dahre 1949 in dem Fabrikanten Kommerzienrat Carl BB au Keinen Kunstsammler kennen, mit dem er Bonchäftliche Beziehungen anknüpfte. DEE sen. war an einer Erweiterung seiner Privatgalerie wie auch an günstigem Weiterverkauf preiswert erhältlicher Bilder interessiert. Es gelang dem Angeklagten, das Vertrauen BEEMBs zu gewinnen, so daß dieser bis zu soinem Tode (25. Dezember 1951) ständig die Diensie des

Angeklagten für den Erwerb und die Veräußerung von Gemälden und verschiedentlich auch zur Beschaffung von Begutachtungen (kxpertisen) in Anspruch nahm und ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellte. Insgesamt kaufte Kommerzienrat DEE nenr als 200 Gemälde an. Dieser Erwerb vollzog sich meist in der Weise, daß der . Angeklagte jeweils entsprechende Angebote brachte und daß BEE, wenn ihn die Bilder interessierten, den Angeklagten unter Bereitstellung der entsprechenden Summe mit der Durchführung des Ankaufs beauftragte. Nur bei einigen - etwa 12 bis 20 Bildern - kaufte der Angeklagte ohne vorherige Rücksprache mit BEE. Dieser billigte aber hernach den Kauf und ließ sich, wie in allen übrigen Fällen, vom Angeklagten die gezahlten Einstandspreise nennen. Auf die genannten Böoträge gewährte BED dem Angeklagten dann jeweils, neben dem Ersatz der angegebenen Spesen, eine Provision von 10 bis 15 Prozont. - Mit diesem Verdienst war der Angeklagte aber nicht zufrieden. Er nannte deshalb deu Kommerzienrat vielfach höhere Beträge als die tatsächlich verauslagtion Kaufpreise. Da BEE ihn vollkommen vertraute und deshalb keine Belege von ihm verlangte, kam der Angeklagte auf diese Weise in den Genuß der jeweiligen Unterschicdsbeträge zwischen den wirklichen und den angeblichen Kaufpreisen sowie entsprechend höherer Provisionen. Es handelt sich dabei um Beträge, die der Angeklagte selbst, mangels genauerer Anhaltspunkte, auf insgesamt etwa 60 000 bis 80 000 DM schätzt, ohne sich auf die beiden Grenzzahlen festlegen zu wollen (S. 3 = 4 UA)o |

In diesem Verhalten des Angeklagten hat die Strafkanmer, unter Verneinung von Untreue, einen fortgesetzten Betrug des Angeklagten zum Nachteil des Kommerzienrats DEEP zesehen (S. 10, 11 UA}. Dagegen vermochte das Landgericht nicht festzustellen, daß der Angeklagte den Kommerzienrat De durch unwahre Angaben über die Echtheit der fraglichen Gemäld

oder über deren Herkunft veranlaßt habe, sie zu erwerben (S. 4 unten, 5 UA).

Dis bezüglich dieses Gegenstandes der Verurteilung (fortgesetzter Betrug) vom Abschluß des letzten Teilakts der Fortsotzungstat {BGHST 1, 84, 91, 92) laufende fünfjährige Verjührungsfrist [§ 67 Abs. 2, § 263 StGB} wurde vor ihrem Ende auf folgende Weise unterbrochen (§ 68 StGB); Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Stuttgart (Bl. 3, 22 Bd. IV Ach.) erließ der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts München am 30. Septembor 1955 gegen den Angeklagten (damaligen Beschuldigton), der seinerzeit in der schweiz lebte, Haftbefehl, da er dringend verdächtig sei, in der Zeit von 1949 bis Januar 1953 an verschiedenen Orten durch zwei solbständige Handlungen Betrug begangen zu haben (Bl. 25 Bd. IV d.A.). Die im Sachverhalt des Haftbefchls unter Nr. 2 angegebene, dem Beschuldigien zur Last gelegte strafbare Handlung (Betrug zum Nachteil der Erben BGE) ist hier ohne Belang, weil der Angeklagte insoweit durch das angefochtene Urteil mangels Beweises freigesprochen vorden ist (IV 3, S. 20, 21 des Urteils; Nr. 7 b und c des Eröffnungsbeschlussoe vom 23. April 1960, Bd. III, Be. 524 R deä.):

Von Bedeutung ist dagegen Nr. 1 des Sachverhalts im Haftbefehl. Dort heißt es;

"In der Zeit von 1949 bis 23.12.1951 hat der Beschuldigte den Fabrikanten Carl Beim: u: CE ‘adurch bestimmt, 158 gefälschte Ölgemälde ohne jeglichen Verkehrswert von ihm für 1,4 Millionen Deutsche Mark zu kaufen, daß er diese Gemälde gis'echte Kunstwerke alter Meister ausgab und dem Käufer überdies vortäuschte, reiche Ausländer zu kennen, die sich für diese Bilder interessieren und sie ihm zu einem noch höheren Preis ab-

„ kaufen würden. |

y

Dieser Haftbefehl unterbrach die Verjährung bezüglich des - wie schon erwähnt, im Urteil zu II 1 abgeurteilten - fortgesetzten Betruges zum Nachteil von Carl DEE. "Tat" im Sinne des § 68 Abs. 1 StGB ist das geschichtliche Vorkonmnnis, auf das sich der Verdacht der Strafbarkeit gründet (R6$t 33, 426, 427; BGH bei Dallinger MDR 1956, 398). Die bestimmte {*bogangene!") Tat, wegen der ein Haftbefehl beantragt wurde und erging, betraf Betrugshandlungen des Angeklagten bei Bildergeschäften mit Kommerzienrat Carl DEEP una Erledigung von Aufträgen für diesen, Um wieviel Gemälde insgesamt os sich in Wirklichkeit handelte, um 158 oder mehr als 200, und daß sich der den Anlaß des Haftbefehls bildende Tatvorwurf {§ 114 Abs. 2 StPO) hernach nur teilweise nachweisen ließ, ist ohne Bedeutung. Der in Betracht kommende Lebensvorgang war im Kern ein und derselbe. Dieser Auffassung ist auch der Genoralbundesanwalt. Die neue Verjährung (§ 68 Abs. 3 StGB} wurde durch den - auf den genannten Haftbefehl Bezug nehmenden — Durchsuchungsbefehl des Ermittlungsrichters in Starnberg vom 21. März 1956 (Bl. 49, Bd. IV d.A.) unterbrochen. Auf die weiteren, insoweit erneut unterbrechenden richterlichen Handlungen (z.B. richterliche Vernehmungen des Bcschwerdeführers vom 26, März und 26. April 1956, Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer vom 3. April 1959, Bl. 56, 69 Bd. IV, Bl. 487 Bd. III d.A.) kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

2.) Bezüglich der weiteren Verurteilung wegen fort »- setzten Botrugs zum Nachteil von Carl DEE (II 2 des Urtoils; Tatzeit 1951} hat die Strafkammer festgestellt;

"Im Herbst 1949 schloß der Angeklagte mit dem Grafen Jaromir CD-NE. As Vorbesitzer eines auf einen Wert von mehreren Millionen DM geschätzten, von Hitler

6.

1940 für eine neu zu errichtende $Staatsgalerie in Linz "in Anspruch genommenen Bildes "Der Maler in seinen Atelior* von Jan Vermeer van Delft, einen Vertrag. In dicsem verpflichtete sich der Angeklagte, die erforderlichen Gelder zur Weiterführung eines gegen die Republik Österreich als nunmehrige Besitzerin des Bildes angestrengten Rechtsstreits, sowie für den Lebensunterhalt der gräflichen Familie vorzustrecken, wofür ihm Graf CE seinerseits ein Drittel seines Anspruchs auf das Bild abtrat. Anschließend trat der Angeklagte die Hälfte des von Graf CE erworbenen Anspruchs an den Kommerzienrat DD at, der daraufhin die benötigten Mittel zur Bezahlung der Prozeßgebühren, der Honorarc für die in dieser Sache tätigen Anvmälte, der Reisespesen -— auch zur Ausmittlung und Beibringung von Zeugen - ünd des Lebensunterhalts des Grafen CE und seiner Familie zur Verfügung stellte.

Neben dem Ersatz seiner tatsächlichen, nicht allzu kleinlich bemessenen Spesen in dieser Sache gelang es dem Angeklagten mehrmals, von Kommerzienrat DEE zusätzlich Geldheträge herauszulocken, indem er wahrheitswidrig behauptete, weitere Spesen gehabt zu haben. Im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Darstellung gab ihm DEE cinmaı einen Scheck über 10 000 DM und später noch mehrmals Schecks über Beträge von etwa 3 000 DM bis 4 000 DM; im ganzen sind auf Grund solcher Vorspiegelungen dem Angeklagten nach seiner Schätzung rund

‚20 000 DM zugeflossen, auf di®& er keinen Anspruch hatte.

Nicht feststellbar war hingegen, daß SW. un SED zur Finanzierung der Fortsetzung des Vermeer-Prozesscs

zu bewegen, die Aussichten des Verfahrens bewußt günstiger dargestellt hätte, ale sie in Wirklichkeit waren. Es scheint, daß im Gegenteil auch die mit der Materie befaßten Juristen davon überzeugt waren, die ungünstige, auf

formellen Gründen beruhende Entscheidung der ersten In-

stanz müsse vom Beschwerdegericht aufgehoben und das Verfahren zugunsten des Grafen Cl entschieden werden. *

Bei der rechtlichen Würdigung {S. 12 UA) führt das Landgericht u.a. aus; Das Handeln des Angeklagten sei auch hier einem Gesamtplan entsprungen, der aber - anders als im Eröffnungsbeschluß angenommen - später und unabhängig von dem cingangs {zu II 1) geschilderten Vorhaben gefaßt wurde und sich von diesem auch durch die Einzelheiten des Vorgehens deutlich unterschied.

Insoweit ist die Strafverfolgung gegen den Angeklagten verjährt. Die Verjährung ist hier nicht unterbrochen worden. Zwar betreffen richterliche Handlungen in einem Ermittlungsverfahren, das mehrere Straftaten desselben Beschuldigten zum Gegenstand hat, in der Regel alle Taten, die zur Zeit der Vornahme der richterlichen Handlung schon Gegenstand des Verfahrens sind (BGH 5 StR 619/55 v. 24. April 1956; 3. 26; auszugsweise in MDR 1956, 395 veröffentlicht). Es ist aber davon auszugehen, daß die hier in Frage stehenden Betrugshandlungen bei Erlaß des Haftbefehls vom 30. September 1955 noch nicht Gegenstand des gegen Schlioß gerichteten Verfahrens waren. Diese - als "Vermeer-Komplex* bezeichneten — Vorgänge (vgl. auch Ss 5 R der Sitzungsniederschrift} werden in der Anzeige des Landeskriminslamtes Stuttgart vom 11. September 1956 (Bl. 4 R bis 5 R, Bd. I deho) geschildert. Der durch die Zollfahndungsstelle angegangenen Staatsanwaltschaft (Haftanträge vom 22. A li und 14. September 19555; Bd. IV, Bl. 1 bis 3, 22 d.A.} und

dem Haftrichier waren diese Vorgänge ersichtlich noch nicht bekannt. Sonst wäre auch nicht zu verstehen, warum sie nicht ebenfalls im Haftantrag und Haftbefehl angeführt worden sind. Der Haftbefehl diente somit nicht der Verfolgung dieser erst später in die Untersuchung einbezogenen Straftai (vgl. auch RGSt 15, 1075 BGH 1 StR 59/61 v. 28. März 1961 S. 3, 4). Diese Annahme gebietet auch der Grundsatz enger Auslegung und loyaler Handhabung der Ausnahmevorschrift des § 68 StGB

(BGHSt 4, 135 ff; 11, 335, 337; 15, 234 L£). Der Durchsuchungsbefehl vom 21. März 1956 zum Zweck der Ergreifung Se unä seine richterlichen Vernehmungen vom 26. März und 26. April 1956 (Bl. 49, 56, 69, Bd. IV d.A.) hatten gleichfalls keine Unterbrechungsrirkung bezüglich des Falles II 2 des Urteils. Bei

der ersten äieser Vernehmungen (§ 114 b StPO) bestritt _er die ihm im Haftbefehl zur Last gelegten Straftaten (Bl. 56 R). Dio zweite Vornchmung diente der Frage der Haftprüfung im Rahnen des Haftbefohls; § 115 a StPO (Bl. 69, Bd. IV d.A.). Der Beschluß des ımtsgerichts Stuttgart vom 23. Juli 1956 (Bl. 74

Bd. IV) setzte den Haftbefehl außer Vollzug. Hierin kann überhaupt keine auf Förderung des Verfahrens abzielende rich-

terliche Handlung gesehen werden. Die Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer vom 3. April 1959 (Bl. 484, Bd. III d.A.) aber erging, nachdem die Strafverfolgung wegen der Tat II 2 schon verjährt war. Dieser Auffassung ist auch der General-

bundesanwalt.

3.) Ferner ist bezüglich der Fälle II 3, 4 und 5 des. Urteils Verjährung der Strafverfolgung eingetreten. Es han«- delt sich um Vorkommnisse aus Sommer 1951, Anfang und Sommer 1952 (S. 7 = 9 UA}, und zwar um die*durch den Sohn Dieter DEEEEED bevirkte Wegnahme von Gemälden, die im Eigentum Carl BEE: {11 3) oüer der Erbengemeinschaft BÜEW (IT 4 und 5) stunden. Inrıoweit ist der Angeklagte der fortgesetzten Beihilfe zum Diebstahl in ärei Fällen für schuldig befunden

worden. Die Verjährungsfrist betrug hier ebenfalls fünf Jahre. Daß der Täter die Voraussetzungen des schweren Diebstahls erfüllt habe (S. 14, Nr. 2, 3 des Eröffnungsbeschlusses, Bl. 257 R, Bd.ZII d.A.), hat die Strafkammer nicht angenommen oder nicht als erwiesen angesehen (S. 13 - 16 UA). Das Ergebnis der Hauptverhandlung aber war maßgebend für die Frage, welche Verjährungsfrist in Betracht kam (RGSt 38, 426, 427; RG JW 1924, 1728 Nr. 14). Die Verjährung ist in diesen Fällen auch nicht unterbrochen worden. Es kann auf das vorstehond zu Nr. 2 Ausgeführte verwiesen werden.

III. Das Urteil ist daher wegen Verjährung der Strafverfolgung in den Fällen II 2 vis einschließlich 5 des Urteils aufzuheben und das Verfahren insoweit einzustellen. Auf die Revisionsangriffe konnt es insoweit nicht an, Die Verjährung ist der Straffreiheit - vgl. IV a- vorgeoränet; RG

Ju 1938, 1886 Nr. 25; BGH 4 StR 119/120/56 v. 20, Mai 1957; S. 41. Ferner ist das Urteil im übrigen Strafausspruch aufzuheben. Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Bemessung der Strafe für den Fall II 1 (ein Jahr Gefängnis; S. 17 UA} zum Nachteil des Angeklagten durch die übrigen Verurteilungen beeinflußt worden ist (vgl. MDR 1952, 460). Es kann gwar bei der Festsetzung dieser Strafe mit berücksichtigt werden, daß der Angeklagte - ungeachtet der insoweit eingetretenen Verjährung - noch in weiterem Umfange gefehlt hat (Schönko/Schröder, 10. Aufl., Anm. VIII 5 f vor § 15 StGB, $. 95). Dies muß jedoch dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben. - Der § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (BGHSt 1, 252 = 255) wird nunmehr zu beachten. sein.

IV. Die weitergehende Revision ist unbegründet.

a} Straffreiheit kam für die Straftat zu II 1 des Urteils weder nach dem Straffreiheitsgesetz vom 51. Dezember 1949 noch nach dem vom 17. Juli 1954 in Betracht. Das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 hat schon wegen der Begehungszeit (November 1949 bis Dezember 1951) auszuscheiden, das Straffreiheitsgesetz vom 17. Juli 1954 wogen der Höhe der für den Fall II 1 bisher bemessenen Strafe; § 2 StFG 1954. Um eine Straftat aus Not (§ 3 SiEG 1954) hat cos sich ersichtlich nicht gehandelt. Ob übordies § 9 Abs. 2 allgemein der Straffreiheit entgegenstünde, kann hiernach auf sich beruhen. Inwiefern hier gar das bayerische Stralfreiheitsgesetz eingreifen sollto (S. 6 der Revisions-Rechtfertigung), bleibt das Geheimnis der Revision. Dieses Landesgesetz vom 24. Januar 1948 war am 12. Dezember 1947 in Kraft getreten (Bayer.GuVBl. 1948 5. 3). Es konnte sich naturgemäß nur auf schon begangene und nicht auf künftige Straftaten beziehen. y

b! Der Angeklagte kann mit der Revision nicht geltend machen, daß in den Fällen Sw/ Hol vorliegend gar kein Vorfahren hätte eingeleitet werden dürfen. Durch seine Freisprechung ist ihm mehr zuteil geworden, als er durch eine Einstellung oder Ablehnung der Eröffnung des Haupivorfuhrens erreicht hätte. Seiner Revision fehlt insoweit die Beschwer {vgl. auch BGHSt 13, 75, 775 80)»

c} Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) durch Nichtbeiziehung einer Reihe von Akten ist insoweit gegenstandslos, als das Lundgericht den Angeklagten freigesprochen hat oder der Senat das Verfahren wegen Verjährung einstellt. Inf übrigen ist die Rüge, soweit sie überhaupt den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Saiz 2 StPO entspricht, offensichtlich unbegründet. Übrigens hatten der Angeklagte und sein seit Jahren für ihn tätigor Verteidiger im Lauf der umfangreichen Hauptverhandlung in keinem Falle die Horbeiziehung von Akten beantragt.

ne a en pe nn

- 11.

d) Der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges (II 1) ist sachlichsrechtlich nicht angreifbar. Das Vorbringen der Ruvision, soweit sie sich nicht in unzulässiger Weise gegen dic tatrichterlichen Feststellungen wendet, läuft im wesentlichen darauf hinauss Kommerzienrat DEE habe durch die ihm vom Angeklagten beschafften Gemälde Millionen verdient. Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, "ob nicht Herr SCHE 215 Genilfe oder Mittäter des Herrn Kommerzienrats DEE sich berechtigt fühlen konnte, auch ein klein wenig von dem großen Kuchen zu naschen, den der Herr Kommerzienrat durch dio Taten dos Herrn Mb seiner Familie darzubieten hatte*. Diese Beschönigungsversuche zu Lasten eines Verstorbenen gehen als Revisionsangriffe offensichtlich fehl (§ 337 StPO). Die Strafkammer hat dazu schon S. 17 UA Stellung genommen. Dort und auch S. 4 UA hat das Landgericht dargelegt, daß Kommerzienrat BEE sem Angeklagten vollstes Vertrauen schenkte, ibm stets mit äußerster Großzügigkeit und freundschaftlichem Wohlwollen begegnete und ihn für seine Dienstleistungen jeweils reichlich entlohnte, Der Angeklagte aber, dem diese reichlich bemessenen Vergütungen nicht genügten, hat, wie der Tatrichter ausführt, das Vertrauen seines so großzügigen Auftraggebers dadurch schnöde mißbraucht, daß er sich von diesem erheblich mehr an Auslagen und Provision zahlen ließ, als ihm zustand. Kr wußte, daß er Unrecht tat: Die Revision kann nicht ernstlich geltend machen, ein Vermittler dürfe seinen ihm voll vertrauenden und ihn reichlich entlohnenden Auftraggeber deshalb ungestraft betrügen, weil dieser sehr vormögend sei und durch ihn gut verdient habe.

Daß das Landgericht den Angeklagten nicht zugleich wegen Untreue verurteilt hat (vgl. BGHIW" 13, 315 £f), beschwert ihn nicht»

Ve Die notwendigen auslagen des Angeklagten, soweit das Verfahren eingestellt wird, fallen ihm zur last

{§ 476 Abs. 2 Satz 2 StPO; § 2 UHaftEntsch6G; BGHSt 13, 75. 79»

Dr. Geier Beibert Hübner Fischer Sanders